Algemeen deel – General Method of Private Law, translation Dutch – English
Algemene Methode van het Privaatrecht.

Hoofdstuk 1 van het Algemeen Deel van Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht

door Paul Scholten

Te citeren als:Scholten, Paul. Algemene Methode van het Privaatrecht. Hoofdstuk 1 van het Algemeen Deel van Mr.C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht. Preprint, first edition. Amsterdam: Digital Paul Scholten Project, May 2014.http://www.paulscholten.eu/research/article/dutch

General Method of Private Law.

Chapter 1 of Volume I (General Part) of Mr. C. Asser’s Manual for the Practice of Dutch Civil Law

by Paul Scholten

To be cited as: Scholten, Paul. General Method of Private Law. Chapter 1 of Volume I (General Part) of Mr. C. Asser’s Manual for the Practice of Dutch Civil Law. Preprint, first edition. Amsterdam: Digital Paul Scholten Project, May 2014. http://www.paulscholten.eu/research/article/english

Inhoud
Table of contents
VOORWOORD PREFACE
§ 1. Inleiding. Het probleem der rechtsvinding. § 1. Introduction. The problem of finding law.
§ 2. Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing. § 2. Finding law, creating law, applying law.
§ 3. De aard van den rechtsregel. Het bevel. § 3. The nature of the legal rule. The command.
§ 4. De aard van den rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht. § 4. The nature of the legal rule. The permittance. Objective and Subjective law.
§ 5. De aard van den rechtsregel. De belofte. § 5. The nature of the legal rule. The promise.
§ 6. De aard van den rechtsregel. Aanvullend recht, Waardeering en ordening. § 6. The nature of the legal rule. Supplementary law. Valuation and regulative task
§ 7. Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie. § 7. Supplementary and compulsory law, continued. Public Order and good morals, sanction.
§ 8. Privaat en publiek recht. § 8. Private and public Law.
§ 8a. Aanhangsel van Kerkelijk recht. Vereenigingsrecht. § 8a. Appendix of Church law. Law of Associations.
§ 9. De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin. § 9. The law. Factors determining its meaning.
§ 10. Recht en Taal. Interpretatie naar het spraakgebruik § 10. Law and Language. Interpretation according to common parlance
§ 11. De wil van den wetgever. Wetshistorische interpretatie. § 11. The will of the legislator. Statute-historical interpretation.
§ 12. De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie. § 12. The unity of the law. Systematic interpretation. Conceptual Jurisprudence. Construction.
§ 13. Constructie (vervolg). Fictie. § 13. Construction (continued). Fiction.
§ 14. Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van den wetgever. Rechtsbegripen logische grondvorm van het recht (rechtscategorie). § 14. Construction (continued). Correct and incorrect construction. The construction and the power of the legislator. Concept of law and the basic logical form of law (legal category).
§ 15. Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel. § 15. Analogy. Refinement of law. Principle of law.
§ 16. Analogie, rechtsverfijning (vervolg). Argumentum acontrario. Scheiding van analogie en interpretatie ? Wetenschappelijke ontleding en waardeering bij beide. § 16. Analogy, Refinement of law (continued). Argumentum a contrario. Separation between analogy and interpretation? Scientific analysis and valuation in both.
§ 17. Het open systeem van het recht. § 17. The open system of the law.
§ 18. Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling. § 18. Historical interpretation of the law. Tradition. The institution.
§ 19. Het gezag der rechtspraak. § 19. The authority of case law.
§ 20. Het gezag der wetenschap. § 20. The authority of science.
§ 21. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen. § 21. The meaning of facts. Customary law. Custom and legal rule in general
§ 22. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandsche privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht. § 22. The meaning of facts. Customary law. Custom in the private law of the Netherlands, especially versus supplementary law.
§ 23. Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereischten. Beteekenis van de formuleering. Bewijs. § 23. Custom and supplementary law (continued). Requirements. Significance of the formulation. Evidence.
§ 24. Gewoonte tegenover dwingend recht. § 24. Custom versus compulsory law.
§ 25. Eischen van het verkeer. Aard der zaak. Sociologische en teleologische interpretatie. § 25. Requirements of social and economic life. The nature of the subject-matter. Sociological and teleological interpretation.
§ 26. De beteekenis der feiten. Het geval. § 26. The meaning of the facts. The case.
§ 27. Het rechtsbewustzijn. § 27. The conscience of law.
§ 28. De beslissing. § 28. The decision.
VOORWOORD PREFACE
§ 1. Inleiding. Het probleem der rechtsvinding. § 1. Introduction. The problem of finding law.
§ 2. Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing. § 2. Finding law, creating law, applying law.
§ 3. De aard van den rechtsregel. Het bevel. § 3. The nature of the legal rule. The command.
§ 4. De aard van den rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht. § 4. The nature of the legal rule. The permittance. Objective and Subjective law.
§ 5. De aard van den rechtsregel. De belofte. § 5. The nature of the legal rule. The promise.
§ 6. De aard van den rechtsregel. Aanvullend recht, Waardeering en ordening. § 6. The nature of the legal rule. Supplementary law. Valuation and regulative task
§ 7. Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie. § 7. Supplementary and compulsory law, continued. Public Order and good morals, sanction.
§ 8. Privaat en publiek recht. § 8. Private and public Law.
§ 8a. Aanhangsel van Kerkelijk recht. Vereenigingsrecht. § 8a. Appendix of Church law. Law of Associations.
§ 9. De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin. § 9. The law. Factors determining its meaning.
§ 10. Recht en Taal. Interpretatie naar het spraakgebruik § 10. Law and Language. Interpretation according to common parlance
§ 11. De wil van den wetgever. Wetshistorische interpretatie. § 11. The will of the legislator. Statute-historical interpretation.
§ 12. De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie. § 12. The unity of the law. Systematic interpretation. Conceptual Jurisprudence. Construction.
§ 13. Constructie (vervolg). Fictie. § 13. Construction (continued). Fiction.
§ 14. Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van den wetgever. Rechtsbegripen logische grondvorm van het recht (rechtscategorie). § 14. Construction (continued). Correct and incorrect construction. The construction and the power of the legislator. Concept of law and the basic logical form of law (legal category).
§ 15. Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel. § 15. Analogy. Refinement of law. Principle of law.
§ 16. Analogie, rechtsverfijning (vervolg). Argumentum acontrario. Scheiding van analogie en interpretatie ? Wetenschappelijke ontleding en waardeering bij beide. § 16. Analogy, Refinement of law (continued). Argumentum a contrario. Separation between analogy and interpretation? Scientific analysis and valuation in both.
§ 17. Het open systeem van het recht. § 17. The open system of the law.
§ 18. Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling. § 18. Historical interpretation of the law. Tradition. The institution.
§ 19. Het gezag der rechtspraak. § 19. The authority of case law.
§ 20. Het gezag der wetenschap. § 20. The authority of science.
§ 21. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen. § 21. The meaning of facts. Customary law. Custom and legal rule in general
§ 22. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandsche privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht. § 22. The meaning of facts. Customary law. Custom in the private law of the Netherlands, especially versus supplementary law.
§ 23. Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereischten. Beteekenis van de formuleering. Bewijs. § 23. Custom and supplementary law (continued). Requirements. Significance of the formulation. Evidence.
§ 24. Gewoonte tegenover dwingend recht. § 24. Custom versus compulsory law.
§ 25. Eischen van het verkeer. Aard der zaak. Sociologische en teleologische interpretatie. § 25. Requirements of social and economic life. The nature of the subject-matter. Sociological and teleological interpretation.
§ 26. De beteekenis der feiten. Het geval. § 26. The meaning of the facts. The case.
§ 27. Het rechtsbewustzijn. § 27. The conscience of law.
§ 28. De beslissing. § 28. The decision.

1
VOORWOORD-XDit boek is aangekondigd in het voorbericht van den zesden druk van het Personenrecht. Het dient om de Inleiding, die aanvankelijk aan de behandeling van het personenrecht voorafging, te vervangen. Het is echter wel een werk van anderen aard geworden.
   Het doel van dit boek is niet om den beginner in de stof te oriënteeren. Niet
in te leiden in de studie beoogt het, wel bij de studie te begeleiden. De student — en ook de oudere jurist — moet naar mijn meening leeren zich rekenschap te geven van de methode, die de wetenschap van het privaatrecht volgt, zich duidelijk te maken waaròm hij zoo en niet anders beslist, wat de factoren zijn, welke die beslissing bepalen.
   Het is duidelijk, dat zulk een rekenschap alleen mogelijk is als men met het werk zelf bezig is — niet er voor, ook niet er na. Daarom moest het woord „Inleiding" uit den titel vervallen en werd de titel „Algemeen deel" gekozen.
1

PREFACE   This book was announced in the preface of the sixth edition of the ‘Personenrecht’ (Law of Persons). It serves to replace the Introduction, which originally preceded this treatment of the law of persons. It has, however, become a work of a different nature.
   It is not the aim of this book to give the beginner an orientation into the subject-matter. The aim is not to
introduce the study, but to accompany the study. In my opinion the student — and also the elder jurist — must learn to become conscious of the method which is used in the science of private law and must make clear to himself why a decision is made one way and not another, what the factors are which determine that decision.
   It is clear that such a consciousness is only possible while one is involved in the activity itself — not before and also not afterwards. This is why the word “Introduction" had to be dropped from the title. In its place the title “General Part" was chosen.

2
   Het boek is gedacht als deel van Asser's Handleiding, doch het behandelt niet, een speciaal stuk van het burgerlijk recht, maar bespreekt het aan al de deelen, personen , zaken , verbintenissen , erfrecht gemeene: de methode. Bij algemeen deel denke men dus niet aan het algemeen deel van het Duitsche Wetboek, dat sommige algemeene begrippen als wilsverklaring. rechtspersoon en dergelijke uit de stof licht en daarvoor regels geeft. Niet zulk een abstractie behoort tot de taak, die ik mij voorstelde, wel de vraag òf en in hoeverre zij geoorloofd en geboden is.
   Ten slotte geloof ik, wordt alleen door bezinning op de methode den jurist het inzicht nader gebracht wat recht eigenlijk is.

   Een nadere uiteenzetting van mijn bedoelingen laat ik liever achterwege; het boek moge voor zich zelf spreken.
2

   Although the book is meant to be one of the volumes of Asser’s manual, it doesn’t treat a specific part of the civil law, but discusses that which is common to all the parts, to the ‘personen, zaken, verbintenissen, erfrecht’ (law of persons, the law of property, law of obligations and law of succession): namely the method. One should not understand the term ‘general part’ to indicate something similar to the general part of the German Code, in which some general concepts such as declaration of intention, legal person and the like are treated separately and regulated accordingly. The treatment of such abstract notions is not among the tasks, which I had in mind, but rather the question whether and to what extent such abstractions are permissible and required.
   I believe finally that the jurist can only acquire a true understanding of what law really is by reflecting upon its method.

   I prefer to abstain from a further exposition of my intentions; the book may speak for itself.

3
   Hier nog slechts enkele opmerkingen.
   Vooreerst over den opzet van het boek. De algemeenheid van dit deel sluit in zich, dat het alleen als een geheel kan worden begrepen. De verschillende paragrafen van het eerste hoofdstuk moeten achter elkaar aan één stuk worden gelezen, de verschillende beschouwingen staan met elkaar in verband en vullen elkaar aan, zij kunnen niet uit dat verband worden los gemaakt zonder de kans, dat zij worden misverstaan. Niettemin heb ik aan het werk een register toegevoegd om de raadpleging van het boek in bepaalde gevallen te vergemakkelijken. Ik hoop, dat wie het boek zòò gebruikt de waarschuwing omtrent het verband, die ik zooeven neerschreef, niet uit het oog zal verliezen.
3

   A few remarks are still to be made.
   In the first place, regarding the outline of the book. The general nature of this volume implies that it can only be understood in its totality. The various sections of the first chapter have to be read as a whole, one after another; the various considerations are related to each other and are complementary; they cannot be taken out of this context without the risk of misinterpretation. I have nevertheless added an index to make it easy to consult the book in specific cases. I hope however that if somebody were to use the book in such a way, he would not lose sight of the abovementioned warning regarding the relevance of the context.

4
   Dan over de aanhalingen. Wie een boek als dit schrijft, stuit voortdurend op van de zijne afwijkende meeningen — ik heb mijn standpunt daartegenover aangegeven, zoo dikwijls ik dit voor het duidelijk maken van eigen gedachtengang noodig oordeelde. Van polemiek echter, zoowel als van een breedvoerige uiteenzetting van de verschillende opvattingen, heb ik mij onthouden. Ik kon niet tegelijk in een zoo moeilijke, voor een deel nog niet bewerkte, materie zoo duidelijk mogelijk eigen oordeel uiteenzetten èn dat van anderen systematiseeren en critiseeren. Dit heeft tengevolge gehad, dat de aanhalingen betrekkelijk willekeurig zijn — laat men daaruit niet opmaken, dat ik een of ander niet aangehaald werk niet voldoende waardeer. De aard van het boek bracht dit nu eenmaal mee. Niettemin geloof ik, dat de belangrijke stroomingen in de wetenschap tot haar recht komen.
4

   Next with respect to the citations. The author of a book like this continuously encounters opinions, which diverge from his own — I have explained my position on these opinions, whenever I deemed this necessary to clarify my own view. I have however refrained from a polemic as well as from an extensive exposition of the different views. Given the fact that the subject-matter is very difficult and still not yet fully elaborated, it was impossible for me to state my own considerations as clearly as possible while at the same time systematizing and criticizing those of others. As a consequence, the citations are rather arbitrary — let this not lead to the conclusion that I do not value sufficiently those works which are not cited. The nature of this book was the determining factor in this. In the mean time I believe however that the main schools of scientific thought are shown to their full advantage.

5
   Aan het eerste hoofdstuk sluit zich het tweede dadelijk aan. Het kan als een noodzakelijke aanvulling daarvan beschouwd worden. Dit geldt niet van het derde. Hierover nog een kort woord.
   Naast het aan de methode gewijde algemeen deel zou een geschiedenis weder van het burgerlijk recht in het algemeen, niet speciaal van verbintenissen of zakenrecht, op haar plaats zijn. De geschiedenis van het Burgerlijk Wetboek zou daarvan een onderdeel vormen. Intusschen, een dergelijk boek ontbreekt, gelijk het boek over de methode tot heden ontbrak. Het was mij om vele redenen onmogelijk die leemte aan te vullen. Alleen al de voor arbeid daarvoor noodig zou veel tijd vergen. Toch scheen het mij van belang, dat de gebruikers van Asser' s Handleiding de enkele meest noodzakelijke historische gegevens, althans over het Burgerlijk Wetboek en wat daarna ligt, in het boek zelf konden vinden — dit te meer, waar ook deze nergens anders zijn samengevat. Deze biedt thans het derde hoofdstuk.

   Ten slotte mijn dank aan Mevrouw Mr. B. J. Redeker van Greven, die mij bij de samenstelling der registers ook van dit deel en de cor rectie der drukproeven behulpzaam was.
Amsterdam, September 1931.                         P. S. Page 1
5

   The second chapter [not included in this translation, TC] is closely connected to the first one. It can be seen as a necessary addition to it. This does not apply for the third chapter [also not included, TC]. Still a few words on this.
   Apart from a “general part” dedicated to the method, it would also be appropriate to edit a general history of the civil law, rather than one solely of the law of obligations or property law. The history of the Civil Code would be part of such a project. Such a book has not yet been written, just as a book on method was missing until now. For many reasons it was impossible for me to fill this gap. Merely the research required for such a project would demand much time. Still it seemed important to me, that the users of Asser’s Manual could find in the book itself at least some of the most necessary historical data about the Civil Code and what followed it — even more so as this data can be found nowhere else. This is now offered by the third chapter.

   Finally I want to thank Ms. Mr. B. J. Redeker-van Greven, who has helped me with the composition of the Index of this volume and with the correction of the proofs.

Amsterdam, September 1931.                                 P. S. Page 1

6
§ 1. Inleiding. Het probleem der rechtsvinding.   Het doel van de studie van het privaatrecht schijnt gemakkelijk aan te geven. Wie haar opvat wil weten, waartoe de menschen tegen over elkaar in verkeer en familieverhouding verplicht zijn. Hij wil het antwoord gereed hebben als iemand tot hem komt met de vraag: moet ik de auto, die ik kocht, betalen ook nu zij gebreken blijkt te hebben, die ik niet verwachtte? Mag ik den arbeider ontslaan, die weigert de hem gegeven opdracht uit te voeren? Heeft de vrouw, die mishandeld wordt, reden tot echtscheiding? en zoo meer.
6

§ 1. Introduction. The problem of finding law.    The aim of the study of the private law would appear to be easily identified. The person who undertakes such a study wants to know to what people are committed towards one another in social interaction and in family relations. One wants to have the answer ready when somebody comes with the question: do I have to pay for the car I bought, even though it appears to have defects, which I did not expect? Am I allowed to fire the worker who refuses to carry out a given instruction? Does the abused woman has a reason for divorce? and so on.

7
   De methode om het antwoord te vinden op de tallooze vragen, die op deze wijze dagelijks opgeworpen worden, schijnt op het eerste gezicht eenvoudig. Het is die, waar ieder, wien zulk een vraag wordt voorgelegd, altijd weer het eerst naar grijpt. Hij weet, dat hij twee dingen noodig heeft: de kennis der feiten en van den regel. Een toe passing van den regel op de feiten geeft het antwoord, een simpel gebruiken van den eenvoudigsten regel der logica, het syllogisme, is het eenige wat hij heeft te doen. En dien regel geeft, ook dat is weer het uitgangspunt van ieder, die recht zoekt, de wet. Het is alles wel heel eenvoudig: wet, de door bet hoogste gezag gestelde regel, en feiten. Wel kan het weer een vraag worden welk gezag tot de vaststelling van den regel bevoegd is en waarom het die bevoegdheid bezit, doch met deze vragen houdt, wie privaatrecht beoefenen wil, zich niet bezig; dat zijn vragen van staatsrecht.
7

   At first sight the method of finding the answer to the innumerable questions which arise daily in such a way, may seem simple. It is the method first turned to by everybody to whom such questions are presented. We know that we need two things: knowledge of the facts and of the rule. Application of the rule to the facts will give the answer. Simple use of the most common rule of logic, the syllogism, is the only thing one has to do. And this rule gives the law— again this also is the starting point of anyone who is looking for law. It is all very easy indeed: the law, the rule set by the highest authority, and the facts. It is of course possible to ask which authority is competent to set the rule and why it has this competence, but these are questions with which the one who wants to study the private law is not concerned; these are questions of ‘staatsrecht’ (constitutional law).

8
Voor dengeen, die privaatrecht studeert, mag als vaststaand worden aangenomen, dat de wetboeken en afzonderlijke wetten, waarin de wetgever zijn Page 2 regeling heeft neergelegd, bindend zijn. En wat de feiten betreft, het kan soms moeilijk zijn vast te stellen wat precies tusschen de betrokkenen is geschied, doch deze moeilijkheid is, ook al heeft de wetgever eenige regels opgesteld omtrent de wijze, waarop dat werk behoort te worden verricht, toch eigenlijk niet van juridischen aard. Typeerend is, dat de jurist de beslissing daarover „feitelijk" noemt. Zoo blijven we dus binnen den kring van het eenvoudige syllogisme.
8

The one who studies private law can accept as an established fact that the codes and the different laws in which Page 2  the legislator has set his ruling, are binding. And concerning the facts, it sometimes can be difficult to establish what exactly happened between the persons involved. This difficulty however is not really of a legal nature, even though the legislator has drafted some rules about the way this work has to be done. It is significant that the jurist calls this kind of decision “factual”. Thus we remain within the circle of the simple syllogism.

9
   Wie deze methode verdedigt mag zich er op beroepen, dat de samenstellers van onze wetboeken van dezelfde gedachte uitgingen. In den tijd der Fransche revolutie, waarin haar grondslag is gelegd, was de gedachte, dat alle recht in de codificatie ligt besloten, heerschend. In wetboeken, meende men, is de stof geheel en afdoende geregeld. De rechter, — aan hem denkt men allereerst als men zich met onze vraag bezighoudt, al is hij niet de eenige, die recht heeft te vinden — past den wettelijken regel toe op het geval, dat hem wordt voorgelegd. Montesquieu’s leer van de scheiding der mach ten dwingt hem uitdrukkelijk zich binnen de perken der toepassing te houden. Overbekend is zijn woord.: „Les juges de la nation ne sont que les bouches, qui prononcent les paroles de la loi, des êtres inanimés,qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur (Esprit des lois VI, 5).
9

   Anybody who defends this method can refer himself to the fact that the composers of our codes were of the same mind. In the time of the French Revolution, during which the foundation of our codes was laid, the dominant belief was that all law is encapsulated in codification. The belief was that the subject-matter of law was regulated completely and sufficiently in the legislation. When one is occupied with our question, one thinks primarily of the judge, although this is not the only one who has to find the law. The judge applies the legal rule to the case, which is presented to him. Montesquieu’s teaching concerning the separation of powers compels the judge expressly to keep himself to the limits of applying the law. His words are well-known: „Les juges de la nation ne sont que les bouches, qui prononcent les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur (Esprit des lois VI, 5).

10
   Niet alleen de opzet en de taal van onze wetboeken en met name van de wet van 1829, houdende algemeene bepalingen van wetgeving (art. 3, 5, 11, 13) toonen dezen gedachtengang, ook een instituut als de cassatie vindt daarin zijn verklaring. Wel werd de karakteristieke poging van de revolutie om door de cassatie aan de wet gevende macht op te dragen, den rechter direct onder de contrôle van den wetgever te stellen, opgegeven, maar ook onze cassatie berust op deze beide gedachten: rechtsvinding is toepassing van regels op feiten en de regels geeft alleen de wet. Niet bij onjuistheid in het algemeen wordt een uitspraak vernietigd, doch alleen bij schennis of verkeerde toepassing van de wet (art. 95 R. 0., art. 406 Rv.). Bescherming van de wet tegen den rechter, ziedaar de taak van het cassatie hof.
10

   Not only the design and language of our Codes demonstrate this train of thought – especially the ‘wet houdende algemene bepalingen van wetgeving’ (Law containing General Provisions for legislation) of 1829 (art. 3, 5, 11, 13) – but moreover an institution like the cassation can be explained by it. It is true that the attempt – characteristic for the revolution – to establish direct control of the legislator over the judge by assigning the competence of cassation to the legislative power, was abandoned. Nevertheless our cassation is based on both of these ideas: finding the law consists of applying rules to the facts, and rules are solely given by legislation. A ruling cannot be quashed because it is in any general sense unjust, but only when a law is explicitly violated or wrongly applied (art. 95 ‘R.0.’ (Law on judiciary organization; art.406 ‘Rv.’ (Law on civil procedure). The task of the court of cassation is to protect the law against the judge.

11
   Toch is er ook voor wie geneigd is de verhouding waarom het hier gaat zoo naïef te bezien als ik hierboven aangaf één moeilijkheid, die hem dwingt zich van zijn methode wat nader rekenschap te geven. De wet is niet altijd duidelijk: het is er verre vandaan, Page 3 dat zij de oplossing van de duizend en één vragen, die gesteld worden, maar voor het grijpen legt.
11

   Still there is a difficulty for anyone, inclined to look at the relationship we are talking about here [between the judge and the legislator] in such a naive way as described above, which compels him to become more aware of his method. The law is not always clear: it is Page 3 far from true that the law makes it easy to find the solution for the thousand and one questions which are raised.

12
   Het is een illusie, waaraan de wetgever zich telkens weer over geeft, dat hij de zaak, waarom het gaat, afdoende heeft geregeld. In iederen tijd, waarin de wetgever zich tot groote inspanning op werkt en een geheel gebied omvat, meent hij met zijn codificatie een volledige regeling van alle voorkomende gevallen te hebben gegeven. Gevolg is, dat de interpretatie overbodig is. Men geeft wel toe: ieder menschenwerk is gebrekkig en het kan dus zijn, dat hier of daar een leemte of een onduidelijkheid aan het licht komt, doch dan moet men zich tot den wetgever wenden om opheldering of aanvulling te erlangen. Maar wie zelf interpreteert raakt aan de wet. Justinianus bedreigde straf tegen ieder, die zich zou vermeten de wet te willen uitleggen. Interpretatie was „perversio", alleen aan de augusta auctoritas van den keizer kwam de bevoegdheid toe wetten te geven en te interpreteeren. Codex I, 17, 2, 21.
12

   It is an illusion which the legislator again and again holds, that he has sufficiently regulated the subject-matter on which he is focusing. In each period, in which the legislator burdens himself with a great effort and embraces a whole field [of law], he believes he has made a complete regulation of all possible occurring cases through codification. The [assumed] consequence is that interpretation is superfluous. While one could admit that every work accomplished by humans is deficient and therefore it is possible that somewhere a lacuna or an ambiguity will come to light. In that case however one should turn to the legislator to ask for clarification or supplementation. But anyone who gives his own interpretation affects the law. Justinianus threatened punishment against anyone who would dare to explain the law. Interpretation was “perversio"; the competence to dictate the law and to interpret it belonged solely to the augusta auctoritas of the emperor. Codex I, 17, 2, 21.

13
   De geschiedenis herhaalde zich in het einde der 18de eeuw, het Publikations Patent van het Pruisische landrecht van 1794 beval: „und es soll. . . kein Collegium, Gericht oder Justizbedienter sich unterfangen . . . das neue Landrecht nach besagten aufgehobenen Rechten und Vorschriften zu erklären oder aus zu deuten am allerwenigsten aber von klaren und deutlichen Vorschriften der Gesetze, auf dem Grund eines vermeintlichen philosophischen Raisonnements oder unter dem Vorwande einer aus dem Zwecke und der Absicht des Gesetzes ab zu leitenden Auslegung, die geringste eigenmächtige Abweichung, bei Vermeidung Unsrer höchsten Ungnade und schwerer Ahndung, sich zu erlauben." Niet alleen de Aartsvaderlijke despoot dacht zoo, ook de revolutionair: beiden zien in het recht alleen den van hen zelf afkomstigen regel.
13

   History repeated itself at the end of the 18th century, the ‘Publikations Patent’ of the Prussian ‘landrecht’ of 1794 ordained,: „und es soll. . . kein Collegium, Gericht oder Justizbedienter sich unterfangen . . . das neue Landrecht nach besagten aufgehobenen Rechten und Vorschriften zu erklären oder aus zu deuten: am aller wenigsten aber von klaren und deutlichen Vorschriften der Gesetze, auf den Grund ein vermeintlichen philosophischen Raisonnements oder unter den Vorwende einer aus der Zwecke und der Absicht des Gesetzes ab zu leitenden Auslegung, die geringste eigenmächtige Abweichung, bei Vermeidung Unsrer höchsten Ungnade und schwerer Ahndung, zu erlauben." Not only the patriarchal despot thought this way, also the revolutionary: both envisage in law only the rule emanating from themselves.

14
Ook Robespierre uitte zich in gelijken geest: „Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un pays, qui a une constitution, une législation, la jurisprudence n'est autre chose que la loi." {Geciteerd naar Renard, La valeur de la loi (1928), blz. 138.} Een rechterlijk college sprak zelfs in dien tijd van interpretatie en commentaren als „fléaux destructeurs de la loi." {Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil I , 534.}
14

Robespierre expressed himself in the same spirit: Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un pays, qui a une constitution, une législation, la jurisprudence n'est autre chose que la loi." {Cited according to Renard, La valeur de la loi (1928), p. 138.} In that period one of the courts of justice even spoke of interpretation and comments in terms of „fléaux destructeurs de la loi." {Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil I, 534.}

15
   De wet dus alleen. En toch de ervaring leert telkens weer anders. Iedere wet, ook de best geredigeerde, heeft behoefte aan uitlegging. Page 4 Het is mede het doel van de wetenschap van het privaatrecht die tot stand te brengen. Een der bekendste artikelen van ons Burgerlijk Wetboek, art. 1401, bepaalt: „Elke onrechtmatige daad, waar door aan een ander schade wordt toegebracht, stelt dengenen, door wiens schuld de schade is veroorzaakt, in de verplichting, om de zelve te vergoeden." Er rijzen vragen: „wanneer is een daad onrechtmatig? wat moeten we verstaan onder „schuld"? wat onder „schade"? wat is het verband van oorzaak en gevolg, dat de wet tusschen beide eischt? Wie het antwoord op deze vragen behoorlijk gemotiveerd wil uiteenzetten, zal op zijn minst genomen een tamelijk omvangrijke verhandeling moeten schrijven, misschien wordt het wel een lijvig boek. Doch hoe komt hij aan die antwoorden? Langs welken weg vindt hij ze?
15

   Therefore solely the law counts. And still experience teaches us something else. Every law, even the most carefully worded, needs explanation. Page 4 It is one of the goals of the science of the private law to establish this. One of the most well-known articles of our ‘Burgerlijk Wetboek’ (Civil Code), art. 1401, ordains: „Every wrongful act, which brings damage to another, creates an obligation for the one whose guilt has caused this damage, to compensate it." Questions will arise: „when is an action wrongful? what meaning do we give to „guilt"? and what meaning to „damage"? what kind of relationship is required by the law between the cause and the outcome? If somebody wants to provide fully founded answers to these questions, he would at the very least have to write an extensive treatise, maybe it will even become a substantial book. But how does he find these answers? which road will lead him to them?

16
   Nemen we de eerste der hier gestelde vragen. Vóór 1919 leerde de H.R., dat onrechtmatig slechts is de daad, die strijdt met de wet of inbreuk maakt op eens anders privaatrecht; sinds het arrest van 31 Januari van dat jaar {N. J. 1919, 161, W. 10365 inzake Lindenbaum tegen Cohen.}wordt onder onrechtmatig door het hoogste rechtscollege mede begrepen de daad, „die in strijd is met de goede zeden of met de zorgvuldigheid, die ten aanzien van eens anders persoon of goed in het maatschappelijk leven betaamt."
16

   Let us take the first question posed above. Before 1919 the ‘H.R.’ (Supreme Court) taught that only those actions which are against the law or which infringe somebody else’s private right is wrongful; after the ruling of January 31 of that year {N. J. 1919, 161, W. 10365 inzake Lindenbaum tegen Cohen.} the highest court extended the meaning of wrongful to any act „which is against ‘goede zeden of met de zorgvuldigheid, die ten aanzien van eens anders persoon of goed in het maatschappelijk leven betaamt’ (good morals or against the care which should be exerted in social life towards another person or another’s goods)."

17
Op welken grond kwam de H.R. tot deze conclusie? Het is duidelijk, dat de tekst alleen der wet, voor wie niet verder zoekt, de tegenstelling tusschen de beide opvattingen niet beslist. Men poogt dan dieper te graven en gebruikt verscheidene methoden van interpretatie, men tracht de taalkundige beteekenis der woorden verder te ontleden, vraagt naar de wordingsgeschiedenis der wetsbepaling, gelijk de H.R. in het aangehaalde arrest, onderzoekt de historie van het instituut en doet beroep op andere bepalingen, die verwante onderwerpen regelen, terwijl eindelijk, vooral in moderner boeken, ook met de maatschappelijke werking van het voorschrift rekening wordt gehouden. Traditioneel onderscheidt men: grammatische en historische interpretatie, waarbij dan de teleologische, naar maatschappelijke doeleinden, kan worden gevoegd. Ieder jurist, hetzij hij werkzaam is als advocaat of notaris, als rechter of leeraar, gebruikt deze methoden door elkaar, doch weinigen geven zich rekenschap van de vraag wat zij daarbij feitelijk doen en nog minder van die of zij mogen handelen als zij doen.Page 5
17

On what basis did the ‘H.R.’ (Supreme Court) come to this conclusion? It is clear to the person who looks no further, that the text of the law alone does not determine the opposition between both interpretations. One tries then to dig deeper and to use different methods of interpretation, one tries to analyze the semantic meaning of the words, asks what the genesis of the law was, or as the ‘H.R.’ (Supreme Court) did in the cited decision, investigates the history of the institution and appeals to other provisions which regulate related subject-matters, while finally, especially in the more modern literature, also the social effectiveness of the provision is taken into account. Traditionally people distinguish between: grammatical and historical interpretation, to which can be added the teleological, aiming at social goals. Every jurist, whether working as a lawyer or a notary, as a judge or as a teacher, will use these methods alternately, but only a few ask themselves what it is they actually are doing, and even fewer ask if they are allowed to act as they do.Page 5

18
Gelukkig is ook hier het kunnen, het zoeken van het recht, sterker dan het kennen, het weten waarom men zoo zoekt. Doch dit ontheft niet van den plicht zich omtrent den aard van het werd nader te bezinnen. Er zijn er — gelijk ten onzent b.v. Suyling {Inleiding (1918, 2e druk 1927, § 5 No. 34).}— die de historische methode verwerpen. Of zij dezen opzet ook werkelijk volhouden hebben wij thans niet te onderzoeken, we komen daarop hieronder nader terug. Doch zooveel is zeker: ook zij zijn verplicht zich nader rekenschap te geven van bun methoden. Vooreerst, omdat de afwijzing van wat traditioneel de methode der wetenschap gedurende eeuwen is geweest niet zonder motiveering mag geschieden. Doch afgezien daarvan behoeft ook de systematische uitlegging, die deze richting vooral volgt, rechtvaardiging. Waarom is het geoorloofd een bepaling der wet uit te leggen met behulp van een andere, door andere menschen in een anderen tijd, voor een geheel andere stof opgesteld? Vanzelf sprekend is ook dit niet.
18

Luckily the ability to search for the law as a tool of craftsmanship is more important than the knowledge why one searches as one does. But this doesn’t release one from the obligation to reflect about the nature of this process. There are authors – like in our time for example Suyling {Inleiding (1918, 2e print 1927, § 5 No. 34).} — who reject the historical method. At this juncture it is not necessary to investigate whether they actually follow this schema, we will come back to this later on. But this much is certain: they too are obliged to become more conscious of their methods. In the first place, because the rejection of what has been the traditional method of science for centuries cannot take place without reasons. But apart from that, also the systematic interpretation, which is mostly followed by this school needs justification. Why is it admissible to explain a provision of the law with the help of another provision, which is established by other people in another time for a completely different subject-matter? This is not self-evident.

19
En wat beslist, indien grammatische uitlegging naar de woorden en die naar het systeem in verschillende richting dringen? Voor wie wèl historisch wil uitleggen, voor wie ook met de uitwerking van den regel, zijn doel, rekening houdt — en nog eens, dat doet althans de practische jurist steeds — worden deze vragen veel gecompliceerder. Hoe staat geschiedenis tegen tekst, tegen systeem? Wat overheerscht bij strijd tusschen de gegevens? Hoe wordt de concrete beslissing ten slotte gevonden? Is dit logische afweging of is er een andere dan een intellectueele keus?
19

And what will be decisive, if the grammatical interpretation of the words and a systematic approach lead in competing directions? For those who do want to use the historical interpretation, and for those who do want to take into account the effect of the rule or its aim — and to be sure, this is what the practical jurist will always do — these questions become much more complicated. What is the relation between history and text, or system? which will prevail when there is a conflict between the results? How will the concrete decision be found in the end? Is this by logical deliberation or is the choice made on some grounds other than intellectual ones?

20
   Mij dunkt het opwerpen van deze vragen doet zien, dat de kwestie van de methode van het privaatrecht nu niet een zoo bij uitstek eenvoudige is. Toepassing van den regel op de feiten, goed. Maar het vinden van dien regel, ook als men dien regel uit de wet wil lichten, is niet altijd even gemakkelijk. Het is dus wel noodig, die methoden van interpretatie nader te omschrijven, haar grenzen te bepalen en haar plaats in het geheel aan te geven.
20

   I think that to raise these questions shows that the issue of the method of the private law is none too simple. Application of the rule to the facts, very well. But to find this rule is, even when one wants to extrapolate the rule from the law, not always easy. It is therefore indeed necessary, to describe those methods of interpretation more precisely, to determine their limits and to determine their place.

21
   Maar er is meer. Tot nu toe veronderstelden we, dat het bij het zoeken van den regel ging om uitlegging der wet. Doch het komt voor, dat de wet en ook haar uitlegging — indien men althans dat woord neemt in de beteekenis, die het in het spraakgebruik heeft — geen antwoord geeft. Men neemt dan zijn toevlucht tot analogie. Page 6 Een bepaling der wet, die den invloed van verkoop eener zaak op bestaande huurcontracten ten aanzien dier zaak regelt, wordt gebruikt om bij àndere vervreemdingen de verhoudingen van huurder en nieuwen eigenaar te bepalen{H.R. 9 Nov. 1906, W. 8453 inzake de Amsterdamsche Bar Compagnie tegen Vogelzang.}, of wel een bepaling, die ontruiming regelt van gehuurde zaken bij beëindiging der huur, wordt toegepast op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, waarbij de arbeider van zijn werkgever een „vrije woning" in gebruik had {H.R. 2 Nov. 1922, N. J. 1923, 87, W. 10978 inzake van Boven tegen de Vrachtvaart.}. Weer rijst de vraag: wat is analogie eigenlijk en is zij geoorloofd? Zoo ja, waarom?
21

   But there is more. Till now we have assumed that to search for the rule means to interpret the law. However it is often the case that the law and even its interpretation — if this word is understood at least in the way it is used in lay speech — do not give an answer. One then takes recourse to analogy. Page 6 A provision in the law that regulates the influence which the sale of an object has on the existing hire agreements concerning this object, is used to determine the relations between the hirer and the new owner in other cases of alienation. {‘H.R.’ (Supreme Court) 9 Nov. 1906, W. 8453, de Amsterdamsche Bar Compagnie /Vogelzang.} Or for example a provision that regulates vacation of rented properties at the termination of the tenancy agreement is applied to the termination of an employment contract, which includes the use of a „free residence" belonging to the employer. {‘H.R.’ (Supreme Court) 2 Nov. 1922, N. J. 1923, 87, W. 10978, Van Boven/de Vrachtvaart.} Again the question arises: what does analogy actually mean and is it permissible? If so, why?

22
   Stelt de analogie ons voor de vraag òf en, zoo ja, waaròm het geoorloofd is een regel uit te breiden tot een geval waarvoor hij niet geschreven is, de vraag kan ook worden gesteld of het niet geboden kan zijn in een bijzondere constellatie een regel niet toe te passen in een geval, dat hij naar zijn letter wel bestrijkt. Tegenover de analogie staat de rechtsverfijning: het vormen van nieuwe uitzonderingen op algemeen gehouden regels. Een voorbeeld weer uit de leer der onrechtmatige daad.
22

   If use of analogy poses the question if it is permissible to extend a rule to a case for which it is not written, and if so, why, then it is also possible to ask the question whether it would be admissible in a special constellation of facts not to apply a rule to a case although the case is in fact covered by the wording of the rule. The opposite of analogy is legal refinement: the creation of new exceptions to general rules. Again an example from the doctrine of the wrongful act.

23
Stel dat blijkt dat degene, van wien vergoeding wordt gevraagd, zich inderdaad aan een handeling heeft schuldig gemaakt, die als onrechtmatig kan worden gequalificeerd, dat ook aan de overige vereischten van art. 1401 is voldaan, doch dat wordt geconstateerd, dat ook hij, die vergoeding eischt, zelf te kort is geschoten in de zorg om de schade te voorkomen en dit mede de ramp en dus de schade ten gevolge heeft gehad. De Spoorwegen zorgen onvoldoende voor de beveiliging van het goederenverkeer op een handelsterrein, doch de voerman, die dientengevolge door een trein werd overreden, had zijnerzijds beter kunnen uitkijken. Krijgt hij niettemin vergoeding? Zoo ja, volledige of gedeeltelijke? Gedeeltelijke, antwoordt de rechtspraak sinds een arrest van den H.R. van 4 Febr. 1916.{N. J. 1916, 450, W. 9949, inzake de Hollandsche Spoor tegen Monné.(correctie Morré?)} Waarom?
23

Let us suppose that the wrongdoer from whom compensation is sought, is indeed guilty of an act which can be qualified as wrongful and that the other requirements of art. 1401 are fulfilled, but that at the same time it is established that also the person who claims compensation falls short in taking care to prevent the damage and that this is also partly the cause of the calamity and thus of the damage. The Railway-company takes insufficient care for the security of transport of goods in its freight yard, yet the conductor who is run over by a train because of this, could have paid more attention himself. Will he nevertheless receive compensation? If so, fully or partly? Partly, is the answer of the judiciary since the ruling of the ‘H.R.’ (Supreme Court) on 4 February 1916. {N. J. 1916, 450, W. 9949,de Hollandsche Spoor/Monné} Why?

24
Art. 1401 bevat over deze „eigen schuld" geen woord. Wel deed de H.R. in het aangehaalde arrest een zwakke poging om in het artikel het antwoord te vinden door onder elke onrechtmatige daad ook de daad van den benadeelde te begrijpen, die voor eigen veiligheid niet voldoende zorgt, Page 7 doch algemeen wordt aangenomen, dat deze uitleg niet tot het gewenschte doel leidt. Gebrek aan zorg voor eigen belang is niet on recht in den zin van art. 1401. De rechtspraak gebruikt deze methode van verfijning van regels voortdurend. Kunnen wij eenigszins gemotiveerd aangeven wanneer en waarom dat geoorloofd is?
24

Art. 1401 does not contain one word about this notion of „ own fault". It must be noted that the ‘H.R.’ (Supreme Court) did make a feeble attempt in this case to extract the answer from the legislation by including in a wrongful act the act of the injured person who does not take enough care for his own safety,Page 7 however it is generally accepted that this interpretation does not fulfil its intended aim. Lack of care for one’s own interest is not a wrongful act in the sense of art. 1401. The judiciary uses this method of legal refinement constantly. Can we give some relevant arguments to indicate when and why this is permissible?

25
   De vraag van de rechtsverfijning vormt een onderdeel van het probleem waarover de gemoederen in de juristenwereld zoo warm zijn geworden in de laatste decennia: mag de rechter ook buiten de wet om recht spreken? Het spreekt van zelf, dat ik op deze vraag thans nog niet inga. Ik merk enkel op, dat zij naar mijn meening niet met eenvoudig ja of neen kan worden beantwoord. Het vervolg van dit boek zal dit, hoop ik, duidelijk maken. Voorloopig is het mijn doel alleen te doen zien, dat van een aflezen van een regel uit de wet geen sprake kan zijn, dat eenvoudige waarneming van de rechtspraktijk van allen dag ons leert, dat door verfijning van algemeen geformuleerde regels nieuwe worden gevonden, dat hier geheel iets anders geschiedt dan het brengen van een geval onder een in de wet gereed liggenden regel.
25

   The question of legal refinement forms part of the problem about which there has been such a heated debate in the legal world during the last decennia: is the judge allowed to declare law beyond the scope of legislation? It goes without saying that I will not deal with this question as yet. I restrict myself to the remark that in my opinion it cannot be answered with a simple yes or no. The sequel of this book will, I hope, explain this. For this moment it is my goal only to show, that a rule cannot be extrapolated from the wording of the law, that the plain observation of daily practice of the law teaches us that by refining the general terms of the rules new rules are found, that in such a case something quite different takes place than simply subsuming a case under a rule which lays ready for use in the law.

26
   Analogie en verfijning zijn niet de eenige methoden, die daarbij vermelding verdienen. We weten thans wel dat het geen „voorwendsel" is zooals art. 13 Wet A. B. meent, indien we zeggen, dat de wet duister is en onvolledig. Van het vele, dat hierbij in aanmerking komt, wil ik nog één ding noemen, omdat het van principieele beteekenis is. Het gaat hier niet om het uitbreiden of beperken van bepaalde regels, doch om een correctie, die iedere toepassing van regels begeleidt. Het is het verbod van misbruik van recht, een verbod in Duitschland en Zwitserland door den wetgever uitdrukkelijk uitgesproken, in Frankrijk door de rechtspraak algemeen aanvaard, dat thans bezig is zich, dank zij den Hoogen Raad, ook een plaats in onze rechtspraak te veroveren. {Zie art. van 15 Juni 1928, N. J. 1928, 1606 (correctie 1604?) W. 11856, inzake Carp's Garenfabrieken tegen de Belgische Filature.}. 
26

   Analogy and legal refinement are not the only methods, which should be mentioned here. We know now that it is not a „pretense", as art. 13 ‘Wet A. B.’ (Law on General Provisions) calls it, when we say that the law is obscure and incomplete. Of the many factors of importance here, I want to mention one more thing, because it is of principled significance. This time it does not concern the extension or limitation of certain rules, but rather a correction, which is involved in every application of rules. It concerns the ban on the ‘abuse of right’, explicitly formulated by the legislator in Germany and Switzerland, generally accepted by the judiciary in France, which at this moment, thanks to the ‘Hoogen Raad’ (Supreme Court), is also gaining ground in our administration of justice. {See decision 15 Juni 1928, N. J. 1928, 1606,W. 11856, Carp’s Garenfabrieken/de Belgische Filature}

27
Om het klassieke voorbeeld der Franschen te noemen: iemand bouwt op zijn dak een loozen schoorsteen met geen ander doel dan het ontnemen van uitzicht aan zijn buurman. Zelf heeft hij daarbij geen enkel belang. Moet de buurman dat dulden? Nergens in de wet vindt hij een bepaling, die hem recht geeft verwijdering van het hinderlijk Page 8 object te verlangen. Toch geeft de rechtspraak hem gelijk. De bouwer heeft misbruik gemaakt van zijn recht van eigendom. Hij bleef binnen de perken der wet, niettemin kon het recht dat misbruik niet sanctioneeren. {Hof Colmar, 2 Mei 1855, Dalloz, Recueil périodique 1856, 2, 9.}
27

To take the classic example of the French: a person builds a chimney on his roof which is a dummy and has no function other than to obstruct his neighbor’s view. He has no other personal interest in the chimney. Must his neighbor endure this? Nowhere in the law can he find a provision that gives him the right to demand the removal of the obstructivePage 8  object. Still in case law he is put in the right. The builder has abused his property rights. Although he stayed within the limits of the words of the law, law in its more general sense could not sanction that abuse. {Court of Appeal Colmar, 2 May 1855, Dalloz, Recueil périodique 1856, 2, 9.}

28
Men heeft wel gemeend hiermede binnen het kader van de wetstoepassing te blijven.{Zie Suyling t. a. p. II no 105.} Iedere wet moet in redelijkheid worden toegepast, zegt men. Het zij zoo, doch dan moet worden aangegeven hoè tusschen redelijke en onredelijke toe passing te scheiden en vooral, waaròm degene, die toepast, gerechtigd is zijn oordeel over wat redelijk en onredelijk is tot grondslag zijner beslissing te maken, Zooveel is zeker: in de wet zelve vindt hij de scheiding tusschen het een en het ander niet. Wàs zij er — van misbruik van recht zou geen sprake zijn.
28

Some would argue that this decision remains within the framework of mere application of law. {See Suyling t. a. p. II no 105.} Every law has to be applied reasonably, they argue. This may be true, but then it must be defined how one can distinguish between a reasonable and an unreasonable application and in particular why the law applier is justified in founding his decision upon his own judgment of what is reasonable or unreasonable. This much is however certain: in the law itself he will not find the distinction between the one and the other. If it were there — there would be no question of abuse of law.

29
   Genoeg dunkt mij om te doen zien, dat rechtsvinding iets anders is dan enkel maar toepassing van gereedliggende regels op vastgestelde feiten. Het gebeurt — en het gebeurt dikwijls — dat de regel, hetzij door interpretatie, hetzij door analogie of verfijning, moet worden gevonden. Het gebeurt, dat de toepassing aan wat redelijkheid genoemd wordt moet worden getoetst. De vraag naar de methode van rechtsvinding heeft dus goeden zin.
29

   This is enough I think to make clear that the finding of law is something other than simply applying ready-made rules to established facts. It happens — and it happens often — that the rule has to be found, either by interpretation or by analogy or refinement. It happens, that the application has to be reconsidered by comparing it to what is called reasonable. The demand for a method of finding law therefore makes sense.

30
   Doch wij kunnen de voorstelling: rechtsvinding door toepassing van in de wet liggende regels, nog van een andere zijde aantasten. Tot nu toe onderstelden wij, dat de rechtsvinding geschiedt door toepassing van regels op de feiten, wezen er slechts op, dat die regels soms door dengeen, die recht zoekt, moeten worden gevormd, dat hij ze niet steeds in de wet voor toepassing gereed vindt liggen. De vraag moet echter gesteld worden of rechtsvinding wel altijd toepassing van regels op feiten is, of het logische procédé van het syllogisme ons wel afdoende helpt.
30

   But it is still possible to criticize this conception of “finding law by the application of rules which are inherent in the law”, from yet another angle. Until now we have supposed that the finding of law is a process of applying rules to facts and we have merely indicated that these rules sometimes have to be made by the person who is searching for the law, that it is not always the case that he can find rules ready-made in the law. It is however necessary to pose the question whether it is always true that finding law is indeed the application of rules to facts, whether indeed the logical of the syllogism is sufficiently helpful.

31
§ 2. Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing.   Van de rustige verzekerdheid van velen in de 19de eeuw, dat rechtsvinding is wetstoepassing, is niet zoo heel veel overgebleven. Men geeft toe, dat interpretatie noodzakelijk is, ook dat die Page 9 interpretatie op zijn minst genomen de vraag doet opwerpen, of niet door de uitlegging van den regel iets nieuws aan den regel wordt toegevoegd. En zelfs, dat de rechter niet altijd met interpretatie kan volstaan, maar uitbreidt en aanvult, zelf regels vormt.
31

§ 2. Finding law, creating law, applying law.    There is not much left of the quiet assurance shared by many in the 19e century that finding law is applying law. People agree that interpretation is necessary and also that this Page 9 interpretation at the very least will give rise to the question whether or not by clarifying the rule something new is added to it. And even, that the judge cannot suffice with interpretation alone but that he expands and adds, that he creates rules himself.

32
Er is een kentering gekomen, die in het bekende art. 1 van het Zwitsersche Wetboek van 1907 zijn klassieke formuleering verkreeg. „Das Gesetz findet — zoo staat er — auf allen Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung." De rechter moet uitleggen, analogie toepassen, het gewoonterecht te hulp roepen, ten slotte bij zwijgen der wet rechtspreken naar den regel, dien hij zou opstellen, indien hij wetgever was.
32

There has been a shift, which gained its classical formulation in the well-known art. 1 of the Swiss Civil Code of 1907. „Das Gesetz findet —as it says — auf allen Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung." The judge has to explain, to apply analogy, to appeal to customary law, and finally when the law does not speak, he has to adjudicate according to the rule which he would have established, had he been legislator.

33
Wel zijn we hier ver van de gedachte, dat alleen de wet de toe te passen regel formuleert, doch daarmee hebben we nog niet de gedachte laten varen, dat rechtsvinding toepassing van algemeene regels is. Integendeel, dat was ook de voorstelling van Eugen Huber, den maker van het Zwitsersche Wetboek. Het is slechts een andere autoriteit, die dien regel opstelt.
33

Although we are thus far removed from the idea that only the [written] law formulates the rule, which has to be applied, it still doesn’t mean that we thus have dismissed the idea that finding law consists in the application of general rules. On the contrary, this was also the view of Eugen Huber, the maker of the Swiss Code. It is simply another authority, which establishes the rule.

34
   Wordt al getwijfeld aan het al omvattend karakter der wet, de gedachte, dat rechtsvinding toepassing van regels is, dat recht is regel, laat men niet los. Ook bij schrijvers, die de leer, dat alle recht in de wet is neergelegd, laten varen, kan men die gedachte terug vinden. Eén voorbeeld uit velen. Ik ontleen het aan Walter Burckhardt, die als Zwitser met art. 1 van zijn wetboek rekening moet houden en houdt. {Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927) blz. 263 vlg., 275.}Rechtsvorming en rechtstoepassing staan in absolute, niet in relatieve tegenstelling, heet het bij hem. Rechtsvorming is waardeering, een afwegen van goed en kwaad, rechtstoepassing een hanteeren van logische figuren. Een ordening schept òf nieuw recht, dan is zij rechtsvorming òf zij doet dat niet, past het bestaande toe. Tertium non datur. Daarbij past de uitspraak, die even verder volgt: het concrete geval is al in het abstracte begrip, de beslissing in de norm besloten. In het begrip koop ligt al, dat deze handeling tusschen A. en B. koop is, in de norm, dat de kooper betalen moet, dat A. tot betaling verplicht is.Page 10  
34

   Although there may be doubts about the all-embracing nature of the written law, people stick to the idea that finding law is applying rules i.e. that law means rules. One can find this view even with authors who abandon the doctrine that only codified law is law. To take one example from many. I borrow it from Walter Burckhardt, who as a Swiss citizen has to – and does – take into account art. 1 of his Code. {Organization der Rechlsgemeinschaft (1927) p. 263 ff., 275.} Making law and applying law are two opposites in an absolute sense and not in a relative sense, according to his words. Making law means valuation, means weighing right and wrong, while the application of law means the use of logical schemes. Structuring society either creates new law, in which case it is making law, or it doesn’t and applies the existing laws. Tertium non datur. In the same line he makes the statement later: the concrete case is already implied in the abstract concept, just as the decision is implied by the norm. It is inherent in the concept of purchase that this interaction between A and B is a sale, while it is inherent in the norm that the buyer has to pay, that A is obligated to pay. Page 10

35
   Het is duidelijk, dat deze stelling van een petitio principii uit gaat. Indien het recht bestaat uit regels, indien aan de beslissing dus niet een zelfstandige beteekenis toekomt naast den regel, dan is de conclusie dwingend. Toepassing is toepassing, het is eigenlijk een tautologie. Doch het is juist de vraag òf dat het geval is. Ten slotte ligt ook achter deze stelling de gedachte, dat het recht en de wet identiek zijn. Burckhardt erkent wel, dat de wetstoepasser soms zelf regels mag vormen, doch hij mag dat krachtens opdracht van den wetgever en het is feitelijk een anomalie.
35

   It is clear that this position assumes a petitio principii. If law consists of rules, if a decision has no independent significance alongside the rule, then the conclusion is undeniable. Application is application, in fact it is just a tautology. However the question is whether this is true. In the end this position is also based upon the assumption that only codified law is law. Burckhardt does acknowledge that a person who applies laws is sometimes permitted to make laws, but only because he is implicitly allowed to do so by the legislator and this actually is an anomaly.

36
   Tegenover deze stelling zetten wij twee bezwaren. Vooreerst beroepen wij ons op de wijze waarop in talrijke gevallen het recht gevonden wordt.
   Wij nemen weder ons uitgangspunt in art. 1401 B. W. De H.R. heeft uitgemaakt, dat onrechtmatig de daad is van hem, die in strijd handelt met de goede zeden of die niet die zorg in acht neemt, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon en goed. Wat doet nu de rechter, die dezen regel toepast? Hij stelt de feiten vast, maakt uit, dat de gedraging in de dagvaarding b.v. in strijd is met de goede zeden en veroordeelt tot schadevergoeding. Dat schijnt volkomen in overeenstemming met het gewone schema.
36

   We confront this position with two objections. Firstly we refer to the way the law is found in numerous cases.
   We again take art. 1401 ‘B.W.’ (Civil Code) as our starting point. The ‘H.R.’ (Supreme Court) has decided, that acts are wrongful if the actor acts contrary to ‘goede zeden’ (good morals) or does not take the necessary care as required in social interaction concerning another’s person or goods. What does the judge actually do when applying this rule? He establishes the facts, determines that the act for which a writ is served is, for example, in breach of ‘goede zeden’ (good morals) and orders the payment of damages. This seems to be completely in accordance with the normal scheme.

37
Toch doet deze rechter nog iets meer dan degene, die zulk een veroordeeling op grond van strijd met de wet uitspreekt. De laatste vraagt zich al of de feiten, die bewezen zijn, de daad uit maken, die de wet wraakt, dat is het zuiver intellectueele werk waarop Burckhardt doelt; de eerste moet zich nog de vraag voor leggen of het bewezene inderdaad met de goede zeden in strijd is, hij moet daarvoor die daad waardeeren: door logische conclusie alleen wordt dit resultaat niet gevonden. Dit geldt overal waar de wetgever een uitdrukking gebruikt, waarbij hij aan den rechter overlaat den inhoud van den regel nader aan te geven: strijd met de goede zeden, met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, met de goede trouw, beslissing naar billijkheid, het vaststellen van schuld bij onrechtmatige daad en wanprestatie, van buitensporigheden bij scheiding van tafel en bed, enz. Maar, werpt men wellicht tegen, dit mag een complicatie zijn, aan het karakter der rechtsvaststelling doet het niet af, het verschil is slechts, dat de rechter vóór hij tot toepassing komt tusschen den wetsregel, dien hij hanteert, en zijn conclusie nog een anderen regel inschuift.Page 11
37

Still this judge does something more than the one who makes such a decision on the basis of a conflict with the law. The latter wonders if the facts which are proven, constitute the act, which the law blames. This is the purely intellectual work to which Burckhardt alludes; the former has to pose to himself the question if the proven facts are indeed against ‘goede zeden’ (good morals); to this end he has to valuate the act: by logical conclusion alone this result will not be found. This is always the case when the legislator uses an expression and leaves it to the judge to specify the content of the rule: contrary to ‘goede zeden’ (good morals), to the carefulness which befits social interaction, in good faith, decision according to equity, establishment of guilt in the case of wrongful act and breach of contract or extravagancies in the case of a ‘scheiding van tafel en bed’ (legal separation) etc. But, as may well be said in objection, this may be a complication, but it does not undermine the character of adjudication, the difference being only that before he applies the law, the judge interposes a new rule between the law which he uses and the conclusion. Page 11

38
Dus zoo: wie in strijd met de goede zeden een ander schade toebrengt, moet deze vergoeden; het omkoopen van een bediende van een concurrent om bedrijfsgeheimen te verklappen is in strijd met de goede zeden. A. heeft zich aan deze handeling schuldig gemaakt tegenover B., dus A. moet aan B. schadevergoeding betalen. De tegenwerping schijnt juist, toch gaat zij langs mijn betoog been. Het kàn zijn, dat de rechter inderdaad de beslissing vindt door het geval onder een regel te brengen, dien hij aan het een of andere gezag ontleent of zelf opstelt, doch het kan ook—en het zal zelfs dikwijls— dat hij ten slotte iets anders doet. Niet een regel houdt hij zich voor oogen, alleen het geval. De regels, die de rechter gebruikt, zijn hulpmiddelen, zij zijn niet beslissend. Het geval kan zoo liggen, dat ondanks den regel het tegendeel wordt aangenomen van wat de regel zou doen verwachten.
38

Thus: whoever inflicts damage to another contrary to ‘goede zeden’ (good morals) has to pay the damage; to bribe a servant of a rival to betray secrets of his company is contrary to ‘goede zeden’ (good morals). A is culpable of this act against B, so therefore A has to pay damages to B. The objection seems correct, still it goes beyond the scope of my argument. It is possible, that the judge indeed finds his decision by subsuming the case under a rule, which he derives from one authority or another or which he establishes himself, but it is also possible— and this will in fact often be the case — that in the end he does something else. It is not a rule to which he turns his mind, but the specific case itself. The rules, which the judge uses, are auxiliary, they are not decisive. The case can be of such a nature, that despite the rule, a conclusion is accepted which is opposite to that which one would have expected according to the rule.

39
Denk aan een ongeval op den weg. Een motorrijder en een auto hebben gebotst; zij geven elkaar wederkeerig de schuld. Gij hebt dezen regel niet gevolgd, werpt de een den ander tegen. Het kan zijn, antwoordt deze, doch ik kon en mocht dien regel niet meer volgen, omdat gij mij door Uw rijden dwong te handelen als ik deed. Zoo kan men doorgaan. Nu kan men wel zeggen, dat dit betoog te herleiden is tot een beroep op regel en uitzondering, op uitzondering op de uitzondering en zoo tot in het oneindige. De waarheid is, dat de rechter hier ten slotte de schuld vindt door de waardeering van het geval in zijn geheel. Jus in causa positum. In de feiten zelf ligt het recht. Eerst veel later kunnen we uiteenzetten, welke beteekenis aan deze spreuk is te hechten. We zullen dan zien in hoeverre de algemeene geldigheid, die iedere beslissing in rechten onderstelt, ook hier tot haar recht kan komen. Voor het oogenblik is het er ons alleen om te doen om aan te toonen, dat het recht hier niet gevonden wordt door afleiding van een regel, ook niet van een zelf opgestelden. Als men hier van een regel wil spreken, dan gaat deze regel nòch in tijd aan de werkzaamheid van den rechter, nòch logisch aan de beslissing vooraf. Eerst mèt de beslissing is de regel gegeven. Aan de beslissing komt zelfstandige beteekenis toe.
39

Imagine an accident on the road. There has been a collision between a motorcycle and a car; they both accuse each other. You did not follow the rule objects the one to the other. That may be true, answers the other, but I could not and ought not follow this rule anymore, because you forced me to act as I did as a consequence of your way of driving. And so one could go on. One could indeed reason that this argument can be reduced to an appeal to a rule and its exception, to the exception to the exception and so on endlessly. The truth is however, that the judge finds the culpability by valuation of the case as a whole. Jus in causa positum. It is in the facts themselves that law is to be found. Only much later we will be able to explain what meaning can be given to this saying. At that stage we will see to what extent the general validity, which is presupposed in every judicial decision, can also be met in such a case. At this moment it is only necessary for us to point out that the law is not found here by inference from a rule, not even from a self-created rule. If one wants to speak here about a rule, then this rule neither precedes the activity of the judge in time, nor does it logically precede the decision. The rule is given simultaneously with the decision. The decision itself has an autonomous meaning.

40
   Wie de proef op de som wil nemen en dit goed wil inzien, lette eens op de behandeling van een vraag als die ik op het oog had in de cassatieprocedure. De cassatie onderstelt, zei ik boven, scherpe scheiding van feit en recht; met de feiten laat de H.R. zich niet in. Page 12 Is nu de vraag: handelt de gedaagde in strijd met de goede zeden, had hij schuld? was er overmacht? een feitelijke of een rechtsvraag. De H.R. wankelt. Nu eens laat hij de beslissing over dergelijke punten aan den lageren rechter, worden zij „feitelijk" geheeten, dan weer trekt hij ze aan zich; in den laatsten tijd bestaat een neiging tot het tweede standpunt. Nu kan men van meening zijn, dat deze onzekerheid voortvloeit uit het feit, dat de wet wel in algemeene termen zegt, dat de rechter met zulk een strijd met goede zeden of zorgvuldigheid rekening moet houden, niet wanneer dit het geval is.
40

   Anybody who wants to put this to the test and wants to understand it accurately, should pay attention to the way the above mentioned question is handled in the cassation proceedings. The cassation presupposes, as I said, a strict separation between fact and law; the ‘H.R.’ (Supreme Court) does not concern itself with the facts. Page 12 Now, are the following questions dealing with facts or with law?: has the defendant acted contrary to ‘goede zeden’ (good morals), was he culpable? was there force majeure? The ‘H.R.’ (Supreme Court) wavers. Sometimes the decision about these issues is left to the lower judge, the issues are then called “factual”, in other cases it decides to deal with these questions itself; lately there is a tendency towards the second point of view. Now it is possible to be of the opinion that this uncertainty results from the fact that the law does indeed say in general terms that the judge has to take into account the question of a breach of ‘goede zeden’ (good morals), or duty of care, but not when this is actually the case.

41
Het zouden dan wel rechtsregels zijn, niet wettelijke en dit moet in ons cassatie systeem moeilijkheid geven (zie § 1). Al mag ook dit waar zijn, het raakt de kern niet. Dat blijkt, indien de rechter niet een regel formuleert, niet in het algemeen zegt: een handeling als deze is in strijd met de goede zeden, maar verklaart, dat in de gegeven omstandigheden de handeling ongeoorloofd is, dan neemt hij de waardeering van het feitelijke in de beslissing: er is geen andere regel dan die van het feitencomplex in zijn geheel. Dan staat de H.R. machteloos, ook al trekt hij de toepassing van niet wettelijke regels, indien zij in een rechtsbegrip als onrechtmatigheid worden samengevat, aan zich. Casseert hij dan nog, dan stelt hij eigen waardeering, eigen rechtsvinding buiten de wet om in plaats van die van den rechter. Tot heil van ons rechtsleven waarschijnlijk — maar zeker in afwijking van het cassatiestelsel van onze wetgeving.
41

The rules would therefore be rules of law in a general sense [rechtsregels], and not codified rules[wettelijke] and this has to lead to difficulties in our system of cassation (see § 1). Even this may be true, but still it does not come to the core of the matter. This becomes clear, when the judge doesn’t formulate a rule, doesn’t say in general: an act like this is contrary to ‘goede zeden’ (good morals), but declares that given the circumstances the act is justified. In that case he includes the valuation of the facts in the decision: there is no other rule than the one inherent in the constellation of facts as a whole. In such a situation the ‘H.R.’ (Supreme Court) stands powerless, even when it decides to apply non-legal rules whenever these are implied in a legal concept such as wrongfulness. When the ‘H.R.’ (Supreme Court) grants cassation in such a case, it asserts its own valuation, its own finding of the law apart from the code, in the place of those of the judge. Probably this is to the benefit of our practice of law — but it is certainly a deviation from the system of cassation of our legislation.

42
Dus: de beslissing is in vele gevallen niet als conclusie uit een regel — van wien dan ook afkomstig — gevonden. Is dat zoo, dan heeft zij dus tegenover den regel een eigen waarde, dan kan het recht niet als complex van regels worden omschreven. Dit komt nog duidelijker uit, indien die beslissing steunt op het door betrokkene zelf gevormde recht, op contract of testament. Ook daar is dezelfde toelichting uit de cassatieprocedure mogelijk — wij moeten dit echter nog tot later bewaren. Thans moet op een tweede bezwaar tegen de voorstelling: rechtsvinding is toepassing van regels, de aandacht worden gevestigd.
42

   Therefore: the decision is in many cases not found as an inference from a rule — instituted by whomsoever. If this is true, the decision will have an autonomous value in face of the rule. In that case it is impossible to describe law as a complex of rules. This becomes even clearer when the decision rests upon law, which is formed by the parties concerned, such as a contract or a testament. In this case the same explanation is possible as in the case of cassation proceedings — however, we have to keep this for later. At this moment we must draw attention to the second objection against the idea that finding law means applying rules.

43
   Toepassing van regels, van welken regel? Het antwoord schijnt weer heel eenvoudig: van den regel voor de verhouding geschreven. Een koopovereenkomst wordt door de bepalingen van koop, een verzoek tot echtscheiding door die over de ontbinding van het huwelijk beheerscht. Doch als nu de feiten zoo zijn, dat meerdere Page 13 regels toepassing kunnen krijgen, hoe kom ik dan tot een keus? Er is een auto verkocht, zij vertoont gebreken bij den aankoop niet verwacht. Kan de kooper ontbinding vragen wegens wanprestatie volgens art. 1302 B. W. of vernietiging op grond van verborgen gebreken (art. 1543 B. W.) of wegens dwaling (art. 1358)? Mag hij kiezen, of is één der regels de eenige toepasselijke?
43

   Application of rules, of which rule? The answer seems again very simple: the rule, which was written for the situation concerned. An agreement of sale is determined by the provisions on sale, a request for a divorce by the provisions on the dissolution of a marriage. But if the facts are thus, that a plurality of Page 13 rules could be applicable, how do I arrive at a choice then? A car has been sold, it shows deficiencies which were not expected at the purchase. May the buyer ask for dissolution on account of non-performance according to art. 1302 ‘B.W.’ (Civil Code) or for annulment on account of concealed deficiencies (art.1543 ‘B.W.’ (Civil Code)) or on account of error (art. 1358)? Is he allowed to choose or is only one of the rules exclusively applicable?

44
Of wel, de feiten vertoonen complicaties in de wet niet voorzien. Een directeur van een naamlooze vennootschap teekent een papier in blanco, een bediende van de vennootschap schrijft boven de handteekening een opdracht aan haar bankier om een zekere geldsom uit te keeren; de bediende krijgt daarop het geld. Kan de bank dat van de vennootschap terugvorderen? Wordt deze vraag beheerscht door de regels van de overeenkomst in het algemeen, door die van vertegenwoordiging of van overmacht of van aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad van ondergeschikten? Op al deze is in soortgelijke gevallen beroep gedaan. Hoe vinden we de beslissing, hoe te kiezen of moeten we de wetsvoorschriften wellicht combineeren? Als men bedenkt dat dit geval nog een vereenvoudiging is van een, dat onlangs de rechterlijke macht bezighield, dan ziet men wel, dat het brengen onder den juisten regel niet zoo'n heel eenvoudig werk is.
44

Another possibility is that the facts show complications for which the law has no provisions. A director of a company limited by shares signs a blank paper, an employer of the company writes above the signature an order to her banker to disburse a certain amount of money; the employer receives the money therewith. May the bank claim back the money from the company? Is this question decided by the rules of contract in general, by the rules of representation or of force majeure, or of liability for wrongful acts of subordinates? There has been an appeal to all of these in similar cases. How do we find the decision how to choose or should we perhaps combine the legal provisions? If we realize that this case is a simplification of one with which the judiciary was recently concerned, we will understand that to bring a case under the correct rule is not such a simple task.

45
   Hoe behoort het te geschieden, Burckhardt, dien ik hierboven citeerde, antwoordt: door „gefühlmassige, divinatorische Ahnung." {t.a.p. blz. 259.}Het antwoord is merkwaardig; immers het werpt de stelling, dat rechtsvinding tot het logische werk van het subsumeeren van de feiten onder den regel beperkt is, omver. Iets anders dan regel en feiten bepaalt dan de beslissing. Ik laat voorloopig de juistheid van Burckhardt's antwoord volkomen in het midden, doch als de intuïtie moet aangeven, welke regel moet worden toegepast, dan is rechtsvinding niet alleen logische werkzaamheid. En als we toch een middel bezitten — wat ook Burckhardt onderstelt — om de beslissing te toetsen, haar als al dan niet juist te aanvaarden of te verwerpen, dan moet dat in iets anders bestaan dan een contrôle van het syllogisme, dat wij volgens den schrijver slechts voor het toepassen hebben om het recht te vinden.
45

   As to how this should be done, Burckhardt, to whom I referred above, answers as follows: by „gefühlmassige, divinatorische Ahnung." {t.a.p. p. 259.} The answer is remarkable; it overthrows, I dare say, the position that finding law is restricted to the logical work of subsuming the facts under the rule. Something other than rule and facts determines the decision. For the time being I leave the correctness of Burckhardts answer completely aside, but if intuition indicates which rule has to be applied, then finding law is not just a logical activity. And if we have a criterion to put the decision to the test, to accept or reject it as correct or incorrect,— as Burckhardt also assumes — then this must consist of something other than a mere test of the syllogism, which, according to the author, we simply have to apply to find the law.

46
En weer zien we, dat aan de beslissing, omdat ze mede aan dit element in de rechtsvinding haar ontstaan te danken heeft, tegenover den regel zelfstandige Page 14 beteekenis toekomt. In de beslissing zit mede die intuïtief gedane keus. En dan is het niet waar, dat in den regel al de beslissing van het geval ligt opgesloten. Doch dan is het ook niet waar, dat het recht bestaat uit regels, dan vormen de beslissingen van de met rechtspraak belaste autoriteit een eigen deel van het complex, dat men recht noemt.
46

And again we see, that the decision has an autonomous meaning in face of the rule, because it owes its Page 14 origin partly to this element of finding law. This intuitive choice is also an integral part of the decision. And thus it is not true, that the decision of the case is already encapsulated in the rule. Then it is also not true, that law consists of rules, and it follows that the decisions of the authorities charged with adjudication form a substantial part of the complex whole, which is called law.

47
   Een instituut van ons rechtsleven, gelijk van dat van andere volken van thans en van vroeger, bevestigt deze uit den aard van wetgeving en rechtspraak afgeleide conclusie. Het is dat van de kracht van gewijsde (art. 1954 B. W.): tusschen partijen bindt de uitspraak. De rechter mag in een later proces haar niet ter zijde stellen. Zij beheerscht de rechtsverhouding, ook al mag later blijken, dat zij onjuist is geweest. Denken wij thans alleen aan rechtsvinding door wetstoepassing: heeft de rechter eenmaal uitgemaakt, dat de wet in een bepaald geval zus of zoo moet worden toegepast, dan is dat tusschen partijen recht. Ook al blijkt de toepassing onjuist, aan verdere uitspraken moet zij, en niet de juiste conclusie, niet de regel ten grondslag worden gelegd. Dit is alleen te begrijpen, indien de zelfstandigheid van de beslissing tegenover den regel wordt erkend.
47

   One of the institutions of our practice of law – similar to that of other nations currently existing or in earlier times – confirms this conclusion, derived from the nature of legislation and adjudication. It is the ‘kracht van gewijsde’ (coercive force) of decisions which are no longer open to appeal (art.1954 ‘B.W.’ (Civil Code)): the decision is binding between parties. The judge in a later lawsuit is bound by it. It determines the legal relations, even if it may prove later to have been incorrect. Let us concentrate now upon finding law by applying law: the moment the judge has decided that the law has to be applied this way or that way in a certain case, then this is the law between the parties. Even if the application appears to be incorrect, this must still serve as the basis for further judgments, rather than the correct conclusion, or the rule. This can only be understood, if the autonomous character of the decision in face of the rule is acknowledged.

48
De verhouding is te vergelijken met die van wet en grondwet. Een wet, wier inhoud strijdt met de grondwet, bindt, naar men althans ten onzent op grond van art. 122 Gr. aanneemt, omdat niet de rechter of wie ook, maar alleen de wetgevende macht de vraag, of die strijd bestaat, mag beslissen. In zooverre is hier een zekere gradatie van de macht, die rechtsvoorschriften in het leven roept.{Men vergelijke hierover Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft (1923). Merkl, behoort tot de in de laatste tijden geruchtmakende Oostenrijksche school van Hans Kelsen, waarover hieronder meer. Men kan de juistheid van de leer van de „Stufenbau" in het recht, de trappen van rechtsnormen, erkennen, zonder de leer in haar geheel te aanvaarden.}Evenals aan de wet tegenover de grondwet komt aan de rechterlijke uitspraak tegenover de wet een eigen normstellend karakter toe.
48

The relationship can be compared with the one between an enacted law and the constitution. A law the content of which is contrary to the constitution, is binding, as is at least believed in our country according to art. 122 Gr, because neither the judge nor anyone else, but only the legislative power is allowed to decide if this violation exists. In this respect there is a certain hierarchy between the powers, which generate legal provisions. {Compare Adolf Merki: Die Lehre von der Rechtskraft (1923). Merki, belongs to the Austrian School of Hans Kelsen, so much spoken about lately, and further discussed below. One can accept the doctrine of the „Stufenbau" in law, the hierarchy of legal norms without accepting the school of thought in its totality.} Just as the law is entitled to an autonomous normative position in respect to the constitution, so the judicial decision is entitled to this in respect to the law.

49
   Men heeft hier wel tegen aangevoerd, dat toch overal bij ieder bevel, dat op toepassing van regels steunt, gehoorzaamheid kan worden verlangd, omdat het anders geen zin zou hebben aan eenige autoriteit de toepassing der wet in handen te geven. Met de voor stelling, dat rechtsvinding toepassing is, zou geen strijd bestaan, omdat ieder, wien opdracht tot toepassing is gegeven, Page 15 gehoorzaamheid mag eischen. De tegenwerping faalt. Het verschil is, dat dan wel voorloopige, maar niet definitieve onderwerping wordt gevraagd, dus, wil men aan de beslissing al kracht toekennen, deze toch altijd weder aan den regel kan worden getoetst. Het vonnis in kort geding van den President der Rechtbank geeft van zulk een bevel een voorbeeld. Het bindt, d.w.z. het moet worden uitgevoerd. Doch in het hoofdproces bindt het niet, d.w.z. het heeft geen kracht van gewijsde; over de rechtsvraag mag de rechter anders oordeelen.
49

   Some have argued against this, that obedience to every command, which is based on the application of rules, is always to be expected, because otherwise it would make no sense to put the application of the law in the hands of any authority. This would not lead to a contradiction with the idea that finding law is applying law, because anybody who is charged with the application of the law, Page 15 is entitled to claim obedience. This argument fails. The difference is, that in such a view there is claimed only a provisional but not a final subjection to the decision. Therefore, although one wants to assign authoritative force to the decision, it will always be possible to test the decision with respect to the rule. The decision of the President of the lower court in an interim injunction proceeding is an example of such a command. It is binding, which means that it has to be executed. But in the principal action it is not binding, which means that it does not have the force of a final decision; the judge is allowed to give a different judgment about the legal issue.

50
Bij het gewijsde is de contrôle, de gebondenheid, definitief. En toepassing, waarvan niet kan worden gecontroleerd of zij toe passing is van den regel, is meer dan toepassing. Nog versterkt wordt deze zelfstandigheid door de taak van den rechter om eigen bevoegdheid te beoordeelen. Niet alleen binden onjuiste, d.w.z. niet aan den regel beantwoordende, vonnissen, maar zelfs vonnissen van een rechter, die tot déze beslissing niet bevoegd was. De rechter ontleent zijn macht aan de wet, doch als hij in een geval, waarin de wet hem niet de macht tot beslissen geeft, vonnis velt, is ook dat vonnis recht tusschen partijen. Hoe dit te begrijpen indien het recht niets is dan een complex van regels?
50

Only when the decision is no longer open to appeal, the obedience, the binding, is final. And application, of which it is impossible to check if it really is an application of the rule, is more than application. This autonomy is reinforced by the task of the judge to decide his own competence. So not only are incorrect decisions – i.e. decisions which diverge from the rule – binding, but also the decisions of a judge who was not entitled to give this decision. The judge derives his power from the law, but if he decides a case, for which the law does not give him the power to decide, his decision is legally binding between the parties. How can this be understood if law is nothing else than a collection of rules?

51
   De concrete rechtsverhouding, mogen we concludeeren, hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op haar beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden. Voor het vaststellen van het concrete recht tusschen partijen is niet rechtstoepassing het juiste woord, ook niet rechtsvorming of schepping, doch het oude woord rechtsvinding. Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: òf schepping òf toepassing. Zijn er andere factoren, dan valt het dilemma. Ik meen te hebben aangetoond, dat die er zijn.
51

   The actual legal relationship, we may conclude, is not only dependent on rules, but also on decisions. And these decisions in their turn are not found by sheer inference from rules. Applying law is not the correct term for the determination of what is actual law between the parties, neither forming nor creating law, but the old term ‘rechtsvinding’ (finding law). Law exists, but it has to be found, the finding comprises the new. Only the person who identifies law with rules is faced with the choice: either creation or application. This dilemma vanishes when there are other factors. I think I have shown that these other factors exist.

52
§ 3. De aard van den rechtsregel. Het bevel.   Wij zouden hetgeen wij in de vorige paragraaf hebben betoogd ook wat geleerder aldus kunnen formuleeren: het recht geeft niet een hypothetisch oordeel. Men heeft wel gemeend met dezen term de logische bepaling van het recht aan te duiden en bedoelt dan daarmee uit te drukken, dat het recht een oordeel uitspreekt, dat Page 16 onder bepaalde voorwaarden geldt.{Het scherpst vindt men deze meening bij Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft (1879).}  Als A. een doodslag heeft begaan, wordt hij gestraft, moet hij schadevergoeding betalen, enz. Deze bepaling is reeds hierom onjuist, omdat in het hypothetisch oordeel een uitspraak wordt gegeven omtrent hetgeen geschiedt, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan; in het recht gaat het echter niet om hetgeen gebeurt, maar om hetgeen behoort te ge beuren. Wij kunnen in de wet niet lezen, dat wie doodslaat werkelijk gestraft wordt, maar dat wie doodslaat behoort te worden gestraft. De voorwaarde betreft het zijn, de conclusie het moeten. De scherp logische gebondenheid, die aan het hypothetisch oordeel eigen is: als A. is, is ook B., ontbreekt hier. Er zit een sprong tusschen beide.
52

§ 3. The nature of the legal rule. The command.    We could also have stated the argument of the last section in more scholarly terms: the law does not give a hypothetical judgment. Some have been of the opinion that with such a term the logical determination of law is indicated and thereby intend to show that the law passes a judgment, which is Page 16 valid under certain conditions. {This opinion finds its sharpest formulation with Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft (1879).} If A has committed man-slaughter, he will be punished, he will have to pay the damages, etc. This way of putting things is already incorrect, for the reason that the hypothetical judgment contains a proposition about what happens when certain conditions are fulfilled; the law however is not about what actually happens, but about what should happen. We cannot read in the codified rule that whomsoever commits man-slaughter will actually be punished, but that whomsoever commits man-slaughter ought to be punished. The condition pertains to the ‘is’, the conclusion to the ‘ought’. The strict logical conclusiveness, implied in the hypothetical judgment: if A is existent, than B will be, is missing here. There is a ‘leap’ between both.

53
   In het recht ligt een behooren. Wij spreken daarom van de norm in het recht, het bevel van den wetgever. Er is veel over getwist hoe wij dit hebben te verstaan, tot wien het bevel zich richt en zoo meer. Ons inziens is veel van dit geschrijf onvruchtbaar geweest; heeft al te scherpe, of liever, te abstraheerende analyse hier tot gewrongen conclusies geleid. Ik kan niet begrijpen, dat ons inzicht wordt verrijkt indien wij b.v. in de strafbaarstelling van doodslag niet een bevel niet te dooden, maar een bevel om zich te onder werpen aan de op dit misdrijf gestelde straf zien. {Vgl. W. Zevenbergen, Encyclopaedie der Rechtswetenschap, (1925) blz. 121.} Dat is er ook, maar in de eerste plaats maakt de wetgever in art. 287 W. v. Str. het „gij zult niet dooden" tot zijn bevel. Dat dit bevel uitzonderingen kent (noodweer, overmacht) ontneemt daaraan het karakter niet — is er één bevel, dat algemeen is, waarvan dat niet geldt?
53

   The ‘ought’ is inherent in the law. This is why we talk about norms in the law, about the command of the legislator. There has been a lot of discussion about the way we have to understand this, to whom the command is addressed and so on. In our view much of what is written has been sterile; analysis that is too sharp, or rather too abstract, has led to distorted conclusions. I cannot understand why our insight would be enriched if, for example, we do not see the penalization of manslaughter as a command not to kill, but as a command to surrender oneself to the penalty defined for this crime. {Compare W. Zevenbergen, Encyclopaedie der Rechtswetenschap, (1925) p. 121.} The latter is also true, but the legislator has made art. 287 ‘W. v. Str.’ (Penal Code) primarily to express his command ”thou shalt not kill". That there are exceptions to this command (self-defense, force majeure) does not rob it from this characteristic — does there exists one command, which is general, of which this is not true?

54
Ons inziens komen wij alleen tot een goed inzicht, indien we ons afvragen, als hoedanig het recht zich aan ons bewustzijn opdringt, hoe wij het historisch verschijnsel wetgeving hebben te beschouwen. En dan staan we altijd weer voor een macht, die haar wil oplegt, die gehoorzaamheid verlangt, die beveelt. Ik laat volkomen in het midden wien die macht toebehoort, ook of wij haar persoonlijk of onpersoonlijk hebben te denken. Doch in de wet zien we tegenover ons, wellicht juister boven ons, een macht, die een bepaald gevolg wil, en daarom een regel stelt. Reeds daarin ligt, dat het een regel van behooren is, een bevel. De wet richt zich tot de aan haar Page 17 onderworpenen met een: „gij moet, of „gij zult", of „gij zult niet". De Decaloog blijft het type van iedere wet.
54

In our view we only reach a good understanding, when we ask ourselves how law forces itself upon our conscience, how we have to view legislation as a historical phenomenon. And then we are time and again confronted with a power, which forces its will upon us, which claims obedience, which commands. I leave completely aside to which authority this power belongs, and whether we have to imagine it as a person or as something impersonal. Yet in the law we are confronted, or more adequately formulated, subjected, to a power, which wants to reach a certain consequence, and which institutes a rule to this end. It is already for this reason that it is a normative rule, a command. The legal rule addresses its subjects Page 17 with the words: “thou art obliged, or “thou shalt", or “thou shalt not". The Decalogue is archetype of any legal rule.

55
   Ik stel dit voorop, omdat ik meen, dat het fundamenteel is voor iedere beschouwing der wet, doch ik werk deze stelling niet verder uit, vooreerst omdat dit mij te ver van mijn doel zou voeren, maar ook omdat zij voor het privaatrecht slechts van secondair belang is. Immers, is de wet bevel, zij is niet alleen, zij is niet altijd bevel. Het grootste deel van het privaatrecht kan niet als bevel worden gekarakteriseerd. Wel geldt dit van een bepaling als art. 353 B. W.: „De ouders zijn verplicht hun minderjarige kinderen op te voeden en te onderhouden", ook van de regels, die, dank zij art. 1401, een sanctie in het privaatrecht hebben. En zoo zijn er nog wel meer. Doch het is een misvatting als men in alle recht bevelen wil zien. Voor het strafrecht is de vondst van Binding{Die Normen (1872).}, dat iedere strafbaarstelling in bevel en sanctie is te ontleden, ongetwijfeld van groot gewicht geweest. Zij heeft daar goede vruchten gedragen, doch het was voor de wetenschap van het privaatrecht geen voor deel, toen ook daar Binding’s leer werd geïmporteerd. {Dit geschiedde in het werk van A. Thon, Rechtsnorm und Subjectives Recht (1878). Talrijk zijn de auteurs, die hem volgden.}
55

   I emphasize this, because I think that it is fundamental for any conception of the law, but I do not elaborate this view any further here, primarily because it would take me too far away from my aim, but also because it has only a secondary meaning for private law. The reason for this is that, although the law is a command, it is not a command alone, it is not always a command. The largest part of the private law cannot be characterized as a command. A provision like art. 353 ‘B.W.’ (Civil Code) is a command indeed: “Parents are obliged to bring up and support their minor children"; the same is true for the rules, which have, thanks to art. 1401, a sanction in private law. And there are more rules like this. But it is a misconception to see all law as commands. For penal law the solution of Binding {Die Normen (1872)}, that every penalization can be analyzed in a command and a sanction, has surely been of great importance. It has produced good results there, but it was not profitable for the science of private law, when Bindings' doctrine was imported there. {This occurred in A. Thon, Rechtsnorm und Subjectives Recht (1878). Many authors have followed him.}

56
§ 4. De aard van den rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht.   Voor het privaatrecht is karakteristiek de groote plaats, die het recht in subjectieven zin daar inneemt. Wij gebruiken n.l. den term recht niet alleen voor den regel, maar ook voor de bevoegdheid; we zeggen niet alleen, dat het recht in Nederland voorschrijft, maar ook, dat A. of B. het recht heeft; naast het recht in objectieven zin staat het recht in subjectieven zin, of wel naast objectief recht subjectief recht. Hetzelfde spraakgebruik vinden we elders terug, Recht in het Duitsch, droit in het Fransch, jus in het Latijn, hebben dezelfde dubbele beteekenis.
56

§ 4. The nature of the legal rule. The permittance. Objective and Subjective law.    Characteristic for the private law [privaatrecht] is the large space occupied by the law [recht] in a subjective sense. We use the term law viz.[recht] not only for the legal rule, but also for the entitlement [right]; we do not only say, that the law [recht] in the Netherlands prescribes, but also that A or B has the right [recht]; next to law [recht] in an objective sense, there is law [recht] in a subjective sense, which means that next to objective law there is subjective law. We find the same parlance elsewhere. Recht in German, droit in French, jus in Latin, have the same double meaning.

57
   Dit is natuurlijk geen toeval; reeds dit taalgebruik doet vermoeden, dat regel en bevoegdheid een niet te scheiden paar vormen,Page 18 dat zij beide voor den zin van het recht van essentieele beteekenis zijn. Niettemin heeft menige moderne theorie gepoogd het subjectief recht uit de rijen der rechtsbegrippen te schrappen: „En réalité il n'y a pas de droit subjectif" luidt de dikwijls herhaalde uitspraak van den staatsrechtleeraar Duguit {Zie zijn Traité de droit constitutionnel I, 2e druk van 1921. Vgl. mijn beschouwing W. P. N. R. 2802 vgl.}; hij, die realist wilde zijn, vergat, dat de werkelijkheid van het recht den vorm „subjectief recht" telkens weer vertoont. Maar niet alleen zij, die het subjectief recht wilden doen verdwijnen, miskenden de beteekenis van het begrip, ook zij, die wel bereid waren het bestaan van bevoegdheden te erkennen en deze met den naam „rechten" te blijven bestempelen, maar daarin toch niets anders zagen dan een reflex van den regel.
57

   Of course this is no coincidence; already this similarity of parlance leads us to think that rule and entitlement are a duality which cannot Page 18 be separated, that they are both of essential value to understand the meaning of the law. Nevertheless many modern theories have tried to strike the subjective law from the ranks of the concepts of law: „En réalité il n'y a pas de droit subjectif" is the often repeated proposition of Duguit {Traité de droit constitutionnel I, 2e print 1921. Compare my publication in W.P.N.R.. 2802 et seq.}, lecturer on ‘staatsrecht’ (constitutional law) he, who wanted to be a realist, forgot that the actuality of the law presents itself time and again in the form of „subjective law". But not only those who aimed at the eradication of the subjective law misconstrued the meaning of the concept, there were also those who were prepared to acknowledge the existence of entitlements and to signify these with the name „rights", but could not conceive of them in any other way than as a reflection of the legal rule.

58
   Het recht beveelt, uit het bevel vloeit de plicht tot nakoming voort; reflex daarvan is, dat de nakoming kan worden gevorderd, dat er recht is in subjectieven zin. De bevoegdheid mist dan zelfstandige beteekenis. Typeerend voor deze opvatting is, dat de consequentie er toe leidt ook de plicht dan „recht" te noemen. Een consequentie, die ook inderdaad wordt aanvaard {Vgl. Zevenbergen t. a. p. blz. 276. Zevenbergen zelf erkent de zelfstandige beteekenis van de bevoegdheid in het recht. Verder Kelsen, Allgemeine Staatslehre (1925) § 12.}. Door het bevel ontstaat een rechtsverhouding tusschen bepaalde personen, zij, die in de verhouding staan, hebben deel aan het recht, hebben recht. De consequentie had — als meer — de onhoudbaarheid der leer kunnen aantoonen. Wie de plicht recht noemt, komt in openlijke botsing met het recht, zooals het zich aan ons vertoont in het spraak gebruik en zich de eeuwen door heeft vertoond. Het staat de wetenschap van het recht niet vrij een dergelijk essentieel taalgebruik ter zijde te schuiven.
58

   The law commands, from the command emanates the obligation to perform; the corollary of this is that performance can be claimed, that there is law in a subjective sense. In this case the entitlement has no autonomous meaning. Characteristic for this view is that as a consequence the obligation is also called a „right". This is a consequence, which is indeed accepted. {Compare. Zevenbergen t. a. p. p. 276. Zevenbergen himself accepts the autonomous meaning of the entitlement in the law. See also Kelsen, Allgemeine Staatslehre (1925)12.} From the command a legal relationship is generated between certain persons, those, who are thus related, take part in the law, have rights. This consequence — like other things — could have pointed out the untenableness of the doctrine. Whoever calls the obligation a right, clashes openly with the law as it presents itself to us in common parlance and as it has presented itself for centuries. Legal science is not entitled to put aside such an essential use of language.

59
   Doch meer dan het taalgebruik komt in het gedrang, als we het subjectieve recht uit de wetenschap willen verbannen. Dit blijkt juist in het privaatrecht. De theorie, dat recht alleen regel is, is uitvloeisel van de gedachte, dat recht is de wil van de georganiseerde gemeenschap, den Staat. De Staat beveelt, dat bevel is recht. Het privaatrecht heeft dat — niet in de theorie, doch wel in zijn werkelijke ontwikkeling in rechtspraak en rechten — nooit aanvaard, het kon dat niet aanvaarden, zonder zijn eigen bestaan in gevaar te Page 19 brengen. Recht is altijd een regeling der verhouding van gemeenschap en individu, zij beide zijn de polen waartusschen iedere rechtsordening zich beweegt. De leer, die recht gelijk stelt met bevel van den Staat, ziet van dit paar, dat juist in zijn dualiteit van principieele beteekenis is, alleen de gemeenschap. Alleen deze is dan een oorspronkelijk gegeven, het individu ontvangt zijn rechten van haar. Is dit in het algemeen onhoudbaar, het sterkst doet zich dat natuurlijk gevoelen in dat deel van het recht, waar de gebondenheid aan het individu het meest op den voorgrond treedt, in het privaatrecht.
59

   But when we want to banish the subjective law from science, there is more than just the language that comes under threat. This is especially clear in the private law. The theory that law is only rule generates from the idea that law is the will of the organized community, the State. The State commands, that command is law. The private law — not in the theory, but surely in its actual development in adjudication and rights — has never accepted this, it could not accept it, without endangering its own Page 19  existence. Law is always a regulation of the relationship between the community and the individual, they are both the poles between which every legal structure is situated. The doctrine, which sees law as a command of the State, sees only the community in this pair, which is of principled significance exactly because of its duality. Only the community is seen as an original given, the individual receives its rights from it. Although this view is untenable in general, this is felt of course most powerfully in that part of the law where the connection with the individual is most prominent, in the private law.

60
Wij zien dat duidelijk als wij ons de beteekenis van het subjectieve recht in het privaatrecht realiseeren. Wij gebruiken daar den term niet alleen voor de enkele bevoegdheid, maar voor een bundel bevoegdheden, die tezamen als één geheel worden behandeld. Niet alleen zeggen wij, dat A. het recht heeft een zaak van B. op te eischen, doch ook, dat hij het recht van eigendom heeft, dat hij krachtens dat recht mag beschikken, dat recht mag overdragen.
60

We can see that clearly if we become aware of the meaning of the subjective law in the sphere of the private law. In that context we use the term not only for the single entitlement [right], but for a bundle of entitlements [rights], which are treated as a whole. Not only do we say, that A has a right to claim an (im)movable object from B, but also that he is entitled to it as a proprietor, that he is allowed to dispose of it in virtue of that right and that he is allowed to transfer this right.

61
Op het subjectieve recht is geheel het systeem van het privaatrecht gebouwd, de tegenstelling zakelijk persoonlijk recht is een tegen stelling tusschen subjectieve rechten. De ordening van de beschikking over den grond en de stoffelijke zaken in het algemeen vindt haar grondslag in het subjectieve recht van eigendom, de bijzondere betrekkingen tot zaken worden als bijzondere rechten, inbreuken op dien eigendom, gedacht (hypotheek en vruchtgebruik); onrecht is in de eerste plaats inbreuk op eens anders recht; het verkeer geschiedt door overdracht van rechten, nieuwe regelingen roepen weder nieuwe rechten in het leven (auteurs , octrooirecht). Wij kunnen in het vermogensrecht geen stap doen zonder met het begrip subjectief recht te werken. Sterker: gaan we terug, dan zien we, dat geheel het zoo ragfijn uitgewerkte systeem van het moderne privaat recht berust eenerzijds op de als subjectief recht gedachte betrekking tusschen persoon en zaak, den eigendom, anderszijds op de eveneens als subjectief recht te denken bescherming van den persoon zelf in zijn vrijheid van zelf bepaling. Over dit laatste zoo dadelijk meer, eerst nog iets over dien eigendom.
61

The whole system of private law is built upon the subjective law, the opposition between real [in rem] and personal right is an opposition between subjective rights. The regulation of the disposition of the land and of material goods in general is founded on the subjective right of property, the specific relations regarding goods are conceived of as specific rights, as infringements of this property right (mortgage and usufruct); injustice is primarily an infringement of another person’s right; commerce takes place through transference of rights, new regulations generate new rights (copyright and patents). We cannot take a step in the context of property law without using the concept of subjective law. Put even more strongly: going back, we see, that the whole fabric of the modern system of private law rests on the one hand upon the relation between a person and a good, conceived of as a subjective right i.e. as property, and on the other hand upon the protection of a person regarding his freedom of self-determination, which is also conceived of as a subjective right. About the latter more soon, firstly something else about this property.

62
   Het is merkwaardig, dat het nog nooit gelukt is een goede definitie van eigendom te geven. Men komt niet veel verder dan een bevoegdheid om in het algemeen te mogen beschikken, binnen de grenzen van het recht met de zaak te mogen doen wat men wil, en zoo meer.Page 20 Dit is begrijpelijk. Omschrijven laat zich een begrip altijd alleen met behulp van anderen. Hypotheek en vruchtgebruik kunnen worden omschreven met behulp van het begrip eigendom. Doch de eigendom zelf onttrekt zich aan die omschrijving — juist omdat het begrip primair is, omdat de algemeenheid der beschikking de bepaling uitsluit. Men lette er wel op, dat ik zeg algemeenheid, niet absoluutheid. Hier is veel verwarring geweest.
62

   It is remarkable that up till now nobody has succeeded in providing a proper definition of property. Attempts are shortcoming like ‘an entitlement to general disposition’, ‘to act with an (im)movable object as one wants within the limits set by law’, and the like. Page 20 This is understandable. The meaning of a concept can only be described with the help of other concepts. Mortgage and usufruct can be described with the help of the concept property. But property itself evades such a description — exactly because the concept is primary, because the general nature of its power of disposition makes the determination impossible. It should be noted, that I say general nature and not absolute nature. There has been a lot of confusion on this issue.

63
Eenerzijds heeft men gemeend, dat die algemeenheid absoluutheid insloot, dat dus beperking van eigenaarsbevoegdheden eigenlijk ongeoorloofd, in strijd met het recht was; men vergat, dat die algemeenheid nooit zonder beperking is geweest en dat over den omvang der beperking de algemeenheid niets zegt. De aard van het recht bepaalt niet den inhoud. Individu èn gemeenschap, zeide ik, zijn de oorspronkelijke gegevens van ieder recht. Eigendom onderstelt, dat het individu voor het recht even wezenlijk is als de gemeenschap, even wezenlijk doch niet meer. Recht als gemeenschapsregeling sluit de noodzakelijkheid van beperking van eigendom in. Over den omvang der beperking oordeelen verschillende tijden verschillend. Doch anderzijds is het een dwaasheid om, wanneer die beperkingen worden uitgebreid, met de absoluutheid ook de algemeenheid van den eigendom te ontkennen.
63

On the one hand it has been the understanding that its general nature implied its absolute nature and that because of this a limitation of the entitlements of the proprietor was illicit, contrary to the law; one forgot, that the general nature of the entitlement had never existed without restriction and that the general nature doesn’t tell us anything about the extent of the restriction. The nature of the law does not determine the content. Individual and community, I said, are the original given of any law. The concept of property presupposes that the individual is to the same extent essential to the law as the community, essential to the same extent, but not more. Law as a regulation of the community implies the necessity of a limitation of property. Different times will judge differently on the extent of this limitation. On the other hand, however, it would be foolish to argue that acceptance of the limitations to its absolute character would at once deny the general nature of the concept as well.

64
Onze tijd voert die beperkingen ver door; niet ten onrechte zegt men, dat de eigendom wordt uitgehold. Doch opgeheven wordt hij niet, kan hij niet worden zonder dat het privaatrecht ineenvalt. Ten slotte blijft er een rest, die zich aan iedere bepaling onttrekt. Was bepaling, d.w.z. aanwijzing in regels wat de eigenaar met de zaak doen mag, mogelijk, de eigendom zelf was verdwenen.
64

Currently these limitations are carried through to a far extent; not unjustly it is said that the concept of property is ‘uitgehold’ (‘excavated’). But it has not been abolished, it cannot be abolished without the collapse of the private law. In the end there will remain a ‘residue’ which evades any determination. If it would be possible to determine, to indicate with rules, what the proprietor is allowed to do with his property, then property itself would have disappeared.

65
   Een soortgelijk betoog is voor de als subjectief recht te denken persoonlijkheid zelf van het individu te houden; de bescherming, die het privaatrecht juist in de nieuwe ontwikkeling van de onrechtmatige daad aan den persoon geeft (de zorgvuldigheid, die ten aan zien van eens anders persoon betaamt), doet zien, dat ook hier een complex bevoegdheden is, die het recht erkent en beperkt, doch niet door bepalingen regelt.
65

   A similar argument can be made for the personality of the individual, which can be conceived of as a subjective right; the protection which the private law gives to the person, especially by the new development of the wrongful act (the carefulness which is required concerning another’s person), makes clear that also here there exists a collection of entitlements, which is acknowledged by law and restricted by it, but is not determined by regulations.

66
   Wat is de slotsom van dit alles voor onzen opzet? Wij waren immers bezig den aard der privaatrechtelijke regeling te omschrijven. Schijnbaar zijn wij daarvan afgegaan, in werkelijkheid was dit niet het geval. Onze conclusie is deze: als de wetgever in art. 625 B. W. Page 21 den eigendom omschrijft en dien eigendom beschermt, dan is dat niet een verleening, maar een erkenning van bevoegdheid; hij staat als het ware bij zijn ordening van een gebied een oogenblik stil, stelt zich zelf een grens en laat het overige aan het individu. Niet het ,,gij moet", maar het ,,gij moogt'' is het woord, dat hij spreekt. Het moeten, dat daaruit voor anderen voortvloeit, is secundair; men zet de dingen op hun kop als men in den eigendom allereerst een verbod van stoornis wil zien, tot ieder behalve den eigenaar gericht.
66

   What is the conclusion of all this for our plan? Isn’t it true that we were describing the nature of regulations of private law? At first sight we have departed from that, in reality this is however not the case. Our conclusion is this: if the legislator Page 21 describes property in art. 625 ‘B.W.’ (Civil Code) and protects this property, then this should not be conceived as the conferment, but as the acknowledgement of an entitlement; the legislator stops for a moment as it were with giving structure to a certain domain, sets himself a boundary and leaves the rest to the individual. He does not speak the words “thou shalt”, but “thou has permittance”. The obligation which follows from this for others is secondary; one puts things upside down if one conceives property primarily as a prohibition of disturbance addressed to everybody except the proprietor.

67
   Het verlof is voor den rechtsregel even essentieel als het gebod. In het privaatrecht is het van eminent belang. Het verlof onderstelt het recht in subjectieven zin.
   Doch in de tweede plaats kunnen we uit deze paragraaf nog een conclusie trekken, waardoor zij aansluit bij § 2; het verschijnsel recht bevat niet alleen regels. ook bevoegdheden. Wij komen daarop nader terug, zetten echter eerst het onderzoek naar den aard van den regel voort.
67

   The permittance is as essential to the legal rule as the prohibition. In the private law its importance is eminent. The permittance presupposes law in a subjective sense.    But secondly we can derive yet another conclusion from this section, by which it links up with § 2; the phenomenon of law doesn’t contain solely rules, but also entitlements. We will return to this issue, however we proceed firstly with our research about the nature of the rule.

68
§ 5. De aard van den rechtsregel. De belofte.   Het recht laat den individueelen mensch een kring, waarbinnen hij zelf in vrijheid de regeling bepaalt, waaraan hij zich onderwerpt. Niet alleen, dat het hem de vrijheid laat al dan niet een handeling te verrichten waarvan de gevolgen door de wet worden omschreven, doch in ruimeren zin, doordat hem de vrijheid toebehoort zelf de regeling in het leven te roepen, die hem het best schijnt. Van het eerste is het persoonlijk huwelijksrecht een voorbeeld, van het tweede het huwelijksgoederenrecht. Òf iemand wil trouwen mag hij zelf beslissen, doch àls hij trouwt, geeft de wet aan waartoe man en vrouw tegenover elkaar verplicht zijn.
68

§ 5. The nature of the legal rule. The promise.    The law leaves a circle to the individual human being, within which he determines freely the rules to which he subjects himself. Not only does this leave him the freedom to perform an action or not, the consequences of which are spelled out by the law, but more generally it gives him the freedom to bring into being a rule which is the best in his eyes. An example of the first is the law relating to marriage, an example of the latter is the law relating to marital property. Somebody can decide for himself to marry, but if he marries, the law prescribes the obligations between man and woman.

69
De regeling daarentegen van het vermogensrecht: gemeenschap of iets anders, kunnen partijen zelf in handen nemen. Op het laatste heb ik het oog. Door overeen komst en testament, ook door sommige eenzijdige verklaringen, werkt het individu mede aan de rechtsvorming. De regeling der overeenkomst — om mij eenvoudigheidshalve verder tot deze te bepalen — bindt hem, die haar aanging, als een wet. Niet van bovenaf ontstaat de verplichting, de gebondene heeft haar zich zelf opgelegd.
69

They can however decide for themselves which regulation of the ‘vermogensrecht’ (patrimonial law) they wish: to make the marital property communal or not. It is the latter which I have in view. By contracts and by testament, and also by some unilateral statements, the individual contributes to the development of law. The provisions of the agreement — to simplify matters I will restrict myself to this — bind the person, who entered into it, like a law. This obligation doesn’t originate from an authority above, but is self-imposed.

70
   Maar, kan men vragen, is deze gebondenheid niet ten slotte een gebondenheid aan den rechtsregel? De regel, dat overeenkomsten binden, dat zij partijen tot wet strekken, gelijk art. 1374 B. W. het Page 22 uitdrukt? Zeker, dat staat in de wet, doch de inhoud van dezen regel geeft niet de wet, doch de wil van partijen, en de gebondenheid aan den regel is een andere dan die aan het voorschrift b.v. eens anders zaak niet te beschadigen. Daar ontstaat de verplichting door de overtreding van het bevel van den wetgever, hier wordt zij door partijen zich zelf opgelegd en in omvang en uitwerking bepaald.
70

   But, as one can ask, is this being bound in the end not simply to be bound by the legal rule? The rule that agreements bind, that they purport the law between parties, like it is said in art. 1374 ‘B.W.’ (Civil Code)?Page 22 Surely, thus it is stated in the law, but the parties – not the law – determine the meaning of this rule and the way in which a party is bound to this rule differs from the way in which an individual is bound, for example, to the rule not to damage the goods of another person. In the latter case the obligation originates from the violation of the command of the legislator, while in the first case the obligation is self-imposed by the parties, which determine its extent and impact.

71
Men heeft wel eens beweerd, dat niet uit de overeenkomst een verplichting voortvloeit, doch dat haar niet nakoming als een delict den contractant tot vergoeding verplicht, doch bij deze voorstelling blijft onverklaard waarom de niet nakoming onrechtmatig is; wie dit beweert, onderstelt reeds, dat rechtens nakoming verplicht is, dus dat de overeenkomst bindt, recht schept. Trouwens met den regel der tegenwoordige wetboeken, dat niet alleen bij niet nakoming schadevergoeding kan worden gevraagd, doch de contracteerende partij op de nakoming zeker recht heeft, is deze voorstelling in directen strijd. De overeenkomst schept recht—de uitdrukking onzer wet: de overeenkomst strekt partijen tot wet, is van een treffende juistheid.
71

It is asserted sometimes that an obligation does not follow from an agreement, but that the non-performance of it obligates the contracting party to pay the damages in the same way as an offence does. In this conception however it cannot be explained why the non-performance is wrongful; those who argue this, assume that there exists a legal obligation to perform, which means that it is the agreement, which binds the parties and creates law. This conception is therefore directly in opposition with the rule in the current codes that in the case of non-performance not only can it be asked to pay the damages, but also that the contracting party is to a certain extent entitled to performance. The agreement creates law—the expression in our code: between parties the agreement purports the law, is strikingly correct.

72
   In het bevel, dat de wet in dezen regel aan de aan haar onderworpenen geeft, zit de erkenning van een anderen vorm van recht. Wel kan men ook hier het „gij moet" van het recht terugvinden, doch dit „gij moet" is terugslag op een anderen vorm, op het „ik zal" door den verplichte zelf uitgesproken. Niet alleen door het bevel van dengeen, die met gezag in de gemeenschap is bekleed, wordt het individu verbonden, ook door de belofte, die het zelf deed. Het eigen woord is hier het bindende — doch het woord tot een ander gericht; ik moet betalen, niet omdat ik het gewild heb, maar omdat ik het beloofd heb, d.w.z. dien wil tegenover een ander heb verklaard. Het is hier niet de plaats dit nader uit te werken, {Bij uitwerking zal ook hier differentiatie noodig zijn. In het belofte recht is naast de eigenlijke belofte de beschikking te stellen. Zie W. Schapp. Die neue Wissenschaft vom Recht (1930).} doch voor een mogelijk misverstand moet ik waarschuwen.
72

   The command, which the law gives in this rule to its subjects, implies the acknowledgment of a completely different form of law. Although it is also possible to find here the “thou shalt" of the law, this “thou shalt" is the repercussion of a different form, of the “I shall" pronounced by the one who binds himself. The individual is not only being bound by the command of those who are charged with authority in the community, but also by his own promise. That which is binding here is one’s word — the word given to another; I have to pay, not because I wanted it, but because I have promised it i.e. have declared this intention to another. It is not the place here to elaborate this {When elaborated a differentiation will be needed again. In the law of the promise, the real promise has to be put in a juxtaposition to the disposition. See W. Schapp. Die neue Wissenschaft vom Recht (1930).}, but I have to give warning of a possible misunderstanding.

73
Het is er verre vandaan, dat iedere belofte, zelfs dat iedere aangenomen belofte, zou binden. In de rechtshistorische ontwikkeling heeft het contract zich slechts langzaam en met moeite een plaats veroverd en ook nu nog is niet iedere afspraak bindend. Integendeel, de ontwikkeling gaat ook hier eerder in de richting van beperking dan van uitbreiding; in de verhouding tusschen arbeider en werkgever zien we de belofte Page 23 terugdringen door de van boven, zij het niet altijd door den gewonen wetgever, opgelegde regeling. En ook elders is beperking der contractsvrijheid aan de orde van den dag.
73

It is far from true that every promise, even every accepted promise, would be binding. In the historical development of law the contract has gained its place only slowly and with difficulty, and even now not every agreement is binding. On the contrary, the development tends more towards a restriction than to an extension; in the relation between an employee and employer we see that the promise isPage 23 limited by regulation, which is top down imposed, although not always by the common legislator. Also elsewhere the restriction of the freedom of contract is the order of the day.

74
Doch dit neemt niet weg, dat het, voorzoover het recht aan het individu veroorlooft door eigen regeling recht te vormen, het eigen woord van den verbondene is, waardoor hij wordt verplicht. Het is juist als bij den eigendom: over de plaats die het contract als rechtsbron inneemt kan verschillend worden geoordeeld en ieder positief recht heeft daarvoor een eigen regeling, doch zoolang privaatrecht bestaat, het individu niet volkomen aan de gemeenschap is onderworpen, heeft deze vorm van recht zijn eigen beteekenis. Een samenleving is alleen mogelijk indien de eene mensch het woord van den ander kan vertrouwen.
74

This doesn’t do away with the fact that, as far as the law allows the individual to make law through regulation by himself, it is the word given by a person in binding him or herself by which he is obliged. It is exactly the same as with property: one can argue about the relevance of the contract as a source of law, and every positive law has its own regulation, but as long as private law exists and the individual is not completely subjected to the community, this form of law will have its own meaning. A society can only exist when one human being can trust the word of another human being.

75
   Het loont de moeite na te gaan hoezeer de geesten in dit opzicht zijn veranderd. Vòòr de 19de eeuw was de gebondenheid aan de overeenkomst iets dat van zelf sprak, een axioma, dat geen verklaring behoefde: wat die wèl noodig had was het gezag, dat in de wet gehoorzaamheid eischt; men meende haar te vinden door dit gezag tot overeenkomst, tot de vrijwillige onderwerping van den onderdaan te herleiden. Van alle pogingen in deze richting is Rousseau’s Contrat Social wel de beroemdste. Zijn individualistische leer bracht in de praktijk der Fransche revolutie de Staatsalmacht en met haar de alleenheerschappij der wet. De wetenschap der 19de eeuw werkte in dezelfde richting door en nu werd het omgekeerd de gebondenheid aan overeenkomst, die verklaring behoefde.
75

   It is worthwhile to explore how ideas have changed in this respect. Before the 19th century, binding by way of agreement was self-evident, an axiom, which didn’t need an explanation: what did need an explanation at that time was the authority which claimed obedience to its laws; people thought they could derive this authority from contract, from the voluntary subjection of the subjects. Of all the attempts in this direction Rousseau’s Contrat Social is the most famous indeed. His individualist doctrine introduced the omnipotence of the State into the practice of the French Revolution and with it the absolute sovereignty of the law. The science of the 19th century followed through in this same direction and in this way the tables were turned and it was soon the binding to an agreement that required explanation.

76
   Immers als de wet, de door het gezag gegeven regeling, de bron is van alle recht, hoe komt dan die met gezag bekleede wetgever er toe een deel van die regeling uit handen te geven en over te laten aan daartoe waarschijnlijk weinig geschikte individuen? Welke waarborg is er, dat deze juist de door den wetgever gewenschte regeling in het leven zouden roepen? In den strijd van het eigen belang aan beide zijden zal zij wel door geven en nemen worden gevonden, meende men. Doch vooreerst staan de partijen allicht niet als gelijken tegenover elkaar, misschien is de een handiger, machtiger dan de ander en dan, ook àls zij gelijk staan, is daarmee dan tevens gezegd dat hun regeling een billijke zal zijn? Is het tegendeel niet minstens even waarschijnlijk? Is het alleen maar de onmogelijkheid àlles te regelen, die er toe dwingt aan de partijen zelf over te laten, hier de juiste regeling te vinden? Page 24
76

   If indeed the written law, the regulation by the authority, is the source of all law, how then could the legislator, charged with this authority, come to the point of handing over part of this regulating task and leave it to individuals who probably are not very fit to do this? What guarantee will there be, that these individuals will generate precisely the kind of regulation that the legislator wants? Many thought that this would result from the giving and taking by both sides in the battle over their mutual interests. But first and foremost of course the parties do not confront each other as equals, maybe the one is more clever, or more powerful than the other, and then, even if they are equal, does this imply that their regulation will be equitable? Is the opposite not just as probable? Is it only the incapacity to regulate everything which compels the legislator to leave it to the parties to find here a correct way of regulating? Page 24

77
   Burckhardt, die deze vraag ook op werpt, zoekt het antwoord in een verwijzing naar de activiteit der individuen, die op deze wijze geprikkeld wordt{t. a. p. blz. 9.}. Het antwoord kan niet bevredigen; immers die prikkel tot activiteit kan wenschelijk zijn, een motief voor de rechtspolitieke houding der wetgevende autoriteit, zij kan nooit beslissend zijn voor de vraag of de contractsinhoud recht is. Wij verklaren niet hoe iets recht is door een verwijzing naar een motief als dit. Daaruit kan hoogstens volgen: hoewel het geen recht is, wordt het toch zoo behandeld. Burkhardt voelt dit zelf: hij spreekt van een „Einbruch der Willkür in das Gebiet des Rechts." Hij kan dan ook in de contractueele regelingen, die partijen treffen, niets dan willekeur zien.
77

   Burckhardt, who also asks this question, answers it by referring to the fact that the activity of individuals is stimulated this way. {t. a. p. p. 9.} This answer cannot satisfy; although the stimulation of activity can be desirable indeed, a motive for the right wing political attitude of the legislative authority, it can never be decisive for the question whether the content of a contract has the character of law. We do not explain in what sense something is law by referring to such a motive. At most, what can be concluded from this: although it isn’t law, it is nevertheless treated as law. Burkhardt has the same feeling: he speaks about it in terms such as „Einbruch der Willkür in das Gebiet des Rechts." He cannot help seeing pure arbitrariness in the contractual provisions made by the parties.

78
Hij komt daardoor in strijd met wat de werkelijkheid van het recht vertoont: de gebondenheid aan de overeenkomst wordt als recht ervaren, de contractsregel als rechtsregel gehanteerd. De Zwitsersche schrijver wil daarvan niet weten, hij wil, dat de overeenkomst alleen naar de subjectieve bedoeling van partijen wordt uitgelegd. De praktijk is altijd anders, moet wel anders zijn, al was het alleen omdat van de bedoeling dikwijls zoo weinig blijkt. Uitlegging en aanvulling van de contractueele regeling geschiedt dan naar analogie van die der wet: niet wat partijen bedoelen, doch wat zij behoorden te bedoelen naar de meening van den uitlegger, geeft daarbij den doorslag. Uitlegging en vaststelling van het rechtsgevolg gaan in elkaar over. Wij zien het weder in de cassatieprocedure, die tevergeefs zich aftobt om hier een behoorlijke scheiding tusschen wat feitelijk is en wat rechtens te vinden. Was hier alleen willekeur, hoe zou van het te goeder trouw ten uit voerleggen van overeenkomsten kunnen worden gesproken, hoe van een mede gebonden zijn tot wat de billijkheid meebrengt? En toch beheerschen deze regels thans de meeste geschillen over verplichtingen uit overeenkomst. De contractsregeling is rechtsregel.
78

By taking this position he is in opposition with what the reality of law demonstrates: binding by contract is recognized as law, the provisions of the contract are treated as legal rules. The Swiss author doesn’t want to acknowledge this, he wants to interpret the agreement solely from the perspective of the subjective intention of the parties. The actual practice is always different, has to be different, if only because the intention is not obvious most of the time. Interpretation and ‘aanvulling’ (supplementation) of the contractual provisions is performed analogous to the way it is done with the written law: it is not what the parties intend that is decisive, but rather what they ought to intend according to the interpreter. Interpretation and determination of the legal consequences merge with each other. We see this again in the ‘cassatieprocedure’ (cassation proceeding), which wears itself out in vain, attempting to distinguish properly between what is factual and what is legal. If there were only arbitrariness here, how would it be possible to speak of carrying out agreements in good faith, or of the obligation to act in accordance with equity? And yet those very rules are currently at stake in most conflicts about obligations arising from agreements. The provisions in the contract are legal rules.

79
   Doch als het antwoord op de vraag, waarom rechtsregel niet ge geven kan worden door een aannemelijk maken, dat willekeur hier geldt voor recht, en als ieder antwoord, dat in den inhoud der regeling het beslissende voor de vraag, al dan niet recht, zoekt, onvoldoende wordt bevonden, dan moeten we ons toch afvragen of niet het probleem verkeerd is gesteld. Inderdaad, indien wij moeten Page 25 uitmaken of de inhoud dier regeling steeds aan eischen van billijkheid voldoet, dan zullen we herhaaldelijk moeten ontkennen, meer nog bij den twijfel moeten blijven, die de vraag onbeantwoord laat. Doch zouden we niet allen twijfel ter zijde kunnen schuiven met de opmerking, dat het contract bindt omdat het belofte is, gelijk de wet, omdat zij bevel is van den wetgever? Niet in den inhoud, doch in den oorsprong van de contractueele verklaring ligt haar rechts karakter. Doch dan is nadere motiveering, waarom die verklaring bindt, niet mogelijk.
79

   Still when the question – “why legal rule?” cannot be answered by making it plausible that arbitrariness counts as law, and if the answer is deemed insufficient that the content of provisions is decisive for the question whether one can speak of law, then we have to ask ourselves if the problem is not mistakenly formulated. Indeed, when we have to decide whetherPage 25 the content of the contractual provisions always satisfies the requirements of equity, then we will have to deny this repeatedly, and often there will remain doubt and this will leave the question unanswered. Is it possible however to put aside all doubt with the remark that the contract binds because it is a promise, like the law binds because it is a command of the legislator? That the legal character is not to be found in the content, but in the origin of the contractual statement?In that case, however, it is not possible to give any further clarification for the binding force of the statement.

80
   Wie die zoekt gaat uit van de gedachte, dat het contract zich voor de wet moet rechtvaardigen. Doch al zal de wet de contractsvrijheid voortdurend regelen en beperken, dàt een belofte bindt is ten slotte niet anders te verklaren dan uit het feit, dat zij belofte is. Het recht geeft een regeling van de verhouding van individu en gemeenschap, dus ook van individuen onder elkaar in een bepaalde gemeenschap. Tusschen die individuen komt een betrekking tot stand door het woord, dat zij tot elkaar richten. De gebondenheid aan dat woord ligt in de verhouding zelf precies evenzeer opgesloten als de gebondenheid aan het bevel, dat van het gezag in de gemeenschap uitgaat, in het bestaan der rechtsgemeenschap. Van die gebondenheid kan de rechtswetenschap een nadere verklaring niet geven.
80

   One who is looking for such a thing, departs from the idea that the contract has to be justified under the written law. But although the law will continuously change and restrict the freedom of contract, the point that a promise binds cannot be explained in the end in any other way than by the fact that it concerns a promise. The law structures the relationship between the individual and the community, therefore also the relationship between individuals in a certain community. Between those individuals, a relationship is created by the words, which they speak to each other. The binding nature of those words is implied by this relationship in exactly the same way as the binding nature of the command, issued by the authority within a community, is implied by the existence of the common legal bond. The science of law is not capable of giving a further explanation of these bonds.

81
   Het is hier de plaats niet dit alles nader uit te werken. Ik stip ter verduidelijking nog slechts even aan, dat in het volkenrecht, hoe onzeker daar veel nog mag zijn, één ding vaststaat: aan een tractaat, een overeenkomst tusschen staten, is hij, die het teekent, onderworpen. Daar ontbreekt vooralsnog de wet die beveelt. Hoe dit te begrijpen indien deze gebondenheid niet van even oorspronkelijke beteekenis was als het bevel van het gezag? En dit is niet het eenige verschijnsel, dat zóó begrijpelijk wordt. {Vgl. Somlo Juristische Grundlehre (1917) § 69; A. Reinach, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1913) blz. 702. Zie ook mijn Convenances vainquent loi, Verhandelingen Kon. Akademie van Wetenschappen Afd. Letterkunde, 1930.}Doch ik kan hierop niet ingaan. Het was slechts noodig, dat ik op deze dingen wees, omdat wij thans zoo licht geneigd zijn alle recht in den regel te zien, liefst in den van Staatswege gesanctionneerden regel en het deze voorstelling Page 26 is, die we moeten laten varen als we in het recht, met name in het privaatrecht, inzicht willen krijgen.
81

   This is not the place to elaborate on all of this. To clarify things I only point out for the moment that in the law of nations, among the many uncertainties which exist, there is one thing which stands firm: when one signs a treatise, an agreement between states, one is subjected to it. In that context there is not yet a law, which commands. How then is it possible to understand this binding effect when its nature is not in the same sense original as that of the command of an authority? And this is not the only phenomenon, which can be understood in this way. {Compare Somlo Juristische Grundlehre (1917) § 69; A. Reinach, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1913) p. 702. See also my Conventions vainquent loi: Verhandelingen Kon. Akademie van Wetenschappen Afd. Letterkunde, 1930.} But it is impossible for me to go into that. It was only necessary to indicate these things, because we are so easily inclined today to see all law in terms of rules, preferably rules sanctioned by the State and it is this notion Page 26 we have to reject if we want to understand law, especially private law.

82
   Van het privaatrecht maakt de individueele rechtsvorming een belangrijk deel uit. Naast regels, subjectieve rechten en beslissingen, heeft zij eigen beteekenis. Niet alleen hierom is het noodig dit in te zien, ook voor een goed begrip van een goed deel der regels zelf is het van nut.
82

   The formation of law by individuals is an important part of the private law. Besides rules, subjective rights and decisions, this has its own meaning. It is not only for this reason that it is necessary to understand this, it is also useful for a good understanding of a large part of the rules themselves.

83
§ 6. De aard van den rechtsregel. Aanvullend recht, Waardeering en ordening.   De regels van het privaatrecht zijn voor een groot deel aanwijzingen van de grenzen van individueele vrijheid en bevoegdheid om recht te vormen. De gemeenschap treedt het individu tegemoet, wijst het gebied aan, waar hij mag beschikken, stelt de waarborgen vast die zij behoeft om overtuigd te zijn, dat de verklaring van den betrokken persoon inderdaad wilsverklaring is en scherpt hem in, dat hij ook in den inhoud der regeling binnen zekere grenzen moet blijven. Doch, zijn deze regels de belangrijkste van het verkeersrecht, zij zijn niet de talrijkste. Veel grooter is het aantal dergene, die de wetgever opstelt voor het geval partijen niet zelf een regeling hebben getroffen. Hij gaat uit van de gedachte, dat de individuen die regeling zelf mogen maken naar hun goeddunkt, doch hij geeft subsidiair aan, wat bij gebreke daarvan zal gelden. Men noemt deze regels: aanvullend of dispositief recht en stelt ze tegenover het dwingende. Ieder dezer beide termen is karakteristiek voor een deel der regels, die ik bedoel.
83

§ 6. The nature of the legal rule. Supplementary law. Valuation and regulative task    The rules of the private law determine for the most part the limits of the individual freedom and the competence to make law. The community meets the individual, assigns him the domain within which he is allowed to ‘beschikken’ (act according to his own rules), determines the guarantees needed to be convinced that the statement of the person concerned is indeed a declaration of his intention, and impresses upon him that he has to stay within certain boundaries regarding the content of the regulation he makes. However, although these rules are the most important ones of the law regarding the relations between individuals, they are not the most numerous. Many more are the rules made by the legislator to be used in cases where the parties did not make these provisions themselves. He [the legislator] departs from the idea that individuals are allowed to make regulations themselves as they see fit, and he indicates subsidiarily which rule applies when these are lacking. People call these rules ‘aanvullend’ (supplementary) or dispositive as opposed to ‘dwingend’ (compulsory) law. Both terms are each characteristic for a specific part of the rules that I have in mind.

84
Het kan zijn, dat de wetgever voor een contractueel geregelde verhouding alleen aanvult wat aan de door partijen opgestelde overeenkomst ontbreekt. Over koopprijs en object zijn deze het eens geworden, doch verder bepaalden zij niets; dan geldt de wettelijke regeling in zake levering en vrijwaring. Het kan ook, dat de wetgever een bepaalde materie niet overlaat, maar zelf regelt, doch hij stelt die regeling dan ter dispositie van partijen; zij mogen afwijken. Huwelijk heeft gemeenschap van goederen ten gevolge, doch de aanstaande echtgenooten mogen anders bepalen. In het eerste geval is er individueel gevormd recht, dat wordt aangevuld, in het tweede regel recht, dat eventueel voor het contractueele wijkt. Page 27
84

It is possible that the legislator in the case of a contractual relationship only supplements that which lacks in the agreement made by the parties. They only agreed on the purchase price and object for example, but didn’t determine anything else; in that situation the legal regulation concerning transfer of title and indemnity will be in force. It is also possible that the legislator doesn’t leave a certain subject matter to the individuals, but rather makes rules himself, although he leaves these rules at the disposal of the parties; they are allowed to deviate. Marriage has as a consequence the community of property, but the prospective spouses are allowed to decree differently. In the first case there is law made by individuals, which is supplemented, in the second case there is regulatory-law, which may yield to a contractual agreement. Page 27  

85
   Wat is de aard van deze regels?
   Het is duidelijk, dat zij niet zijn bevelen tot de aan de wet onderworpen personen gericht. De wet zegt niet: er
moet gemeenschap tusschen de echtgenooten zijn, maar er zal gemeenschap zijn, indien gij niet anders bepaalt. Een bevel met de mededeeling „gij kunt ook anders" heeft geen zin. De leer, die alle recht tot bevelen herleidt, zou nooit zulk een aanhang hebben verworven, als men niet alleen op strafrecht, maar ook op privaatrecht had gelet.
85

   What is the nature of these rules?
   It is clear that they are not commands directed to the persons who are subjected to the law. The law doesn’t say: there has to be community of property between spouses, but there will be such a community as long as you do not enact otherwise. A command accompanied by the message “thou may do otherwise" makes no sense. The doctrine that reduces all law to commands, would never have gained such an acceptance if people had also taken private law into account, and not just penal law.

86
   Doch wat zijn zij dan wel? Trachten wij om dat te bepalen eerst aan te geven wat een bevel is. Wie beveelt, stelt zich een toestand in de toekomst voor, dien hij goed of afkeurt, wil of niet wil. Hij moet verder de macht bezitten, en deze ook willen gebruiken, om door anderen den toestand, dien hij wenscht, te doen realiseeren. Daartoe legt hij dien wil op aan zijn ondergeschikten, hij beveelt. Er is dus een waardeering en een op grond dier waardeering steunen de gezagsuitoefening. In het aanvullend recht zijn deze beide er ook, doch zij verschillen: de waardeering is zwakker, de gezagsuitoefening van anderen aard dan bij het dwingende.
86

   But what else, then, are these rules? Let’s first attempt to determine the nature of a command. Whoever commands, imagines a state of affairs in the future of which he approves or disapproves, which he does or does not want. Furthermore he has to possess the power to make other people realize the state of affairs he wants, and has to be willing to use that power. To this end he imposes his will upon his subordinates, he commands. There is therefore a valuation and an exercise of authority, which rests on this valuation. In the ‘aanvullend’ (supplementary) law both these elements exist, but they differ: the valuation is weaker, the exercise of authority is of a different nature than in respect to ‘dwingend’ (compulsory) law.

87
Ook de wetgever, die gemeenschap van goederen als dispositief recht voorschrijft, acht den toestand, die bij zulk een regeling ontstaat, in het algemeen te verkiezen. Hij is zich echter bewust, dat de omstandigheden van dien aard kunnen zijn, dat zijn oordeel niet meer juist is, hij laat daarom afwijking toe. De wenschelijkheid van uitzonderingen is altijd denkbaar, doch bij den dwingenden regel is de wetgever zoo zeer van de richtigheid van wat hij voorschrijft overtuigd, dat hij dat bezwaar op den koop toe neemt. Hier is het anders; omdat de waardeering een zwakkere is, is de gezagsuitoefening een andere. De wetgever beveelt niet meer, doch hij „schrijft voor" in den letterlijken zin, stelt een richtsnoer op. Door de gezagsverhouding, die tusschen wetgever en rechter bestaat, krijgt dit richtsnoer indirect bindende kracht voor de individuen. Indien deze geschil krijgen, wordt de rechter verplicht overeenkomstig het richtsnoer te vonnissen.
87

The legislator who prescribes the community of property as dispositive law will also believe that the state of affairs which generates from such a regulation is in general preferable. He realizes however, that the conditions may be such that his opinion is no longer correct. This is why he allows deviations. The desirability of exceptions is always conceivable, but in the case of ‘dwingend’ (compulsory) rules, the legislator is so convinced of the righteousness of his rules, that he accepts this drawback as part of the bargain. Here however it is different; because the valuation is a weaker one, the exercise of authority is different. The legislator doesn’t command any longer, but he “pre-scribes" in a literal sense, he formulates a guideline. Because of the hierarchical relationship between the legislator and the judge, this guideline indirectly gains a binding force for the individuals. If they have a conflict, the judge has become obliged to administer justice according to this guideline.

88
   In het dwingend recht ligt een dubbel bevel: een aan de individuen, die aan de wet onderworpen zijn, een aan de Staatsorganen met handhaving der wet belast. Bij het aanvullend recht is er alleen het tweede. Tot de individuen wordt geen bevel gericht. Zij kunnen anders. Hebben zij van hun bevoegdheid geen gebruik gemaakt, Page 28 dan moet de rechter het richtsnoer volgen, hem door den wetgever in handen gelegd. Men voelt echter dat dit volgen van een richtsnoer iets anders is dan het handhaven van een bevel. Het eerste zal ongetwijfeld een soepeler houding vragen dan het tweede. Van een onverbiddelijke gehoorzaamheid, die het bevel verlangt, is geen sprake meer. Wij zullen zien hoezeer dit bij de rechtsvinding van belang is.
88

   The ‘dwingend’ (compulsory) law contains a duality of commands: one directed to the individuals, subjected to the law, the other directed to the agencies of the State, charged with the execution of the law. The ‘aanvullend’ (supplementary)law contains only the second one. There is no command directed to the individuals. They can act otherwise. If they did not make use of this competence, Page 28 the judge has to follow the guideline, which the legislator handed to him. People feel however that to follow this guideline differs from the execution of a command. Doubtless, the former will ask for a more flexible attitude than the latter. There is no room here for an inexorable obedience, as required by the command. We will see how important this is for the finding of law.

89
   Hier moet nog op een andere zijde van het aanvullend recht de aandacht worden gevestigd, meer in het bijzonder van het aanvullend recht in engeren zin: de completeering van den contractsregel. Dit is niet alleen waardeering, het is ook ordening. Tot nu toe onderstelden wij, dat de wetgever zekere bevelen of voorschriften geeft, omdat hij bepaalde toestanden wil. Hij meent, dat het goed is, indien wordt verwezenlijkt wat hij begeert, het is de gerechtigheid, die hij zoekt. Wat dat precies beteekent, laten we voorloopig nog rusten, de verwijzing naar de gerechtigheid moge hier voldoende zijn om uit te drukken, dat het om een waardeering gaat, een ethischen eisch.
89

   It is important to draw attention to yet another aspect of the ‘aanvullend’ (supplementary) law, more in particular of the supplementary law in a limited sense: the completion of a rule of contract. This involves not only valuation, but also a regulative task. Till now we assumed that the legislator gives certain commands or instructions because he wishes a certain state of affairs. He believes that it will be good, when that which he desires is realized, it is justice, which he seeks. What this means exactly, we will leave aside at this moment, but the reference to justice may suffice here to express that an valuation is at stake, i.e. an ethical requirement.

90
In het aanvullend recht echter geeft de rechter mede regelen, niet om hun inhoud, maar omdat het beter is dàt een regeling getroffen is, onverschillig welke, dan dat het onzeker blijft, wat behoort te geschieden. Uit hetgeen vooraf gaat is al duidelijk, dat rechtsvinding niet altijd eenvoudig is — het kan van belang zijn den twijfel op te heffen. In verband met de noodzakelijkheid voor partijen te handelen zonder den tijd, en misschien zelfs de mogelijkheid, te hebben om te onderzoeken, wat er precies moet gebeuren, is het gewenscht, dat ergens een uitsluitsel te vinden is over wat behoort. De rechtszekerheid wordt een waarde op zich zelf en het is mede deze, die de wetgever nastreeft in het aanvullend recht; rechtszekerheid kan op een bepaald punt van grooter belang zijn dan recht zelf. Een deel van de bepalingen over contractenrecht dient enkel die zekerheid.
90

In the ‘aanvullend’ (supplementary) law however, the judge gives rules, not in view of their content, but partly because it is better that a regulation is made, regardless of which one, than that it remains uncertain what has to be done. From the preceding paragraphs it has already become clear that finding law is not always easy, it can be important to remove doubts. Because it is often necessary for parties to act without having the time, and maybe even without having the possibility, to find out what exactly has to happen, it is desirable that somewhere a decisive answer can be found as to what should be done. The certainty of law becomes a value unto itself, and it is partly this value which the legislator seeks to realize in the ‘aanvullend’ (supplementary) law; at a certain point, the certainty of law can be more important than law itself. One part of the provisions of the law of contracts serves this certainty exclusively.

91
Om een voorbeeld te geven: als de wetgever bepaalt, dat de schuldenaar zijn schuld moet betalen ten huize van den schuldeischer (art. 1429 B. W.), dan is dat niet omdat hij het zooveel beter vindt, dat de schuldenaar dit loopje doet, maar omdat het noodig is uit te maken, wie het doen moet. In andere voorschriften wordt ordening èn waardeering beoogd: de zaak moet geregeld worden, daarom liever dit dan anders, doch groot is het verschil niet.Page 29
91

To give an example: when the legislator determines that the debtor has to pay his debt at the house of the creditor (art. 1429 ‘B.W.’ (Civil Code)), this is not because he deems it so much better that the debtor takes this walk, but because it is necessary to decide who has to do it. In other rules both giving structure and valuation are aimed at: the matter has to be settled, therefore rather this than something else, but the difference is not big. Page 29

92
   Bij de ordening neemt de wetgever als uitgangspunt den vermoedelijken wil van partijen. Als art. 1806 B. W. bepaalt, dat bij voldoening der hoofdsom zonder voorbehoud van interessen de schuldenaar ook van de laatste is bevrijd, dan doet hij dit omdat hij de voldoening der interessen onderstelt. Hier staat het er bij, doch niet steeds is dat het geval. Hieruit volgt, dat de regel niet geldt indien het tegendeel blijkt, ook al zijn partijen niet uitdrukkelijk afgeweken.
92

   With his regulation the legislator takes the presumed will of the parties as a starting point. If art. 1806 ‘B.W.’ (Civil Code) determines that through paying the principal sum without retention of title regarding the interests, the debtor is also discharged of the latter, is it because the fulfillment of interests is assumed. Here it is explicitly stated, but this is not always the case. From this it follows that the rule is not valid if the opposite appears to be true, even if the parties did not deviate explicitly.

93
   De wetgever gaat bij het aanvullend recht juist zoo te werk als de rechter bij de uitlegging van overeenkomsten. Eenerzijds bouwt hij voort op den uitgesproken wil en zoekt, wat deze naar de bedoeling der partijen vermoedelijk heeft ingesloten — in zoover is zijn onderzoek historisch en psychologisch — anderzijds stelt hij vast wat, gegeven de wilsverklaringen van partijen, billijk en rechtvaardig mag heeten, is zijn arbeid er een van waardeering en rechtsvinding.
93

   With the ‘aanvullend’ (supplementary) law the legislator works in precisely the same way as the judge interpreting agreements. On the one hand he builds on upon the expressed intention and seeks to unravel the content thereof, according to the presumed intention of the parties — thus far his research is historical and psychological — on the other hand he establishes what can be called equitable and just, given the declarations of the intention of the parties, and in this context his labor is one of valuation and finding law.

94
   Het is volkomen onjuist dit laatste uit te schakelen en in het aanvullend recht alleen den vermoedelijken wil van partijen te zien. In het dispositieve recht in engeren zin is het dat nooit. De wetgever heeft niet de gemeenschap van goederen tot wettelijk huwelijksgoederenrecht gemaakt in de veronderstelling, dat de meerderheid der huwende paren het begeert — wat overzien dezen van de tegenstelling: al dan niet gemeenschap?—doch omdat hij, wetgever, dezen vorm van huwelijksgoederenrecht den besten, den rechtvaardigsten vindt.
94

   It is completely wrong to leave out the latter and to see in the ‘aanvullend’ (supplementary) law only the presumed intention of the parties. In the dispositive law in the limited sense this is never the case. The legislator has not chosen for the community of property in the law relating to marital property based on the assumption that the majority of parties who marry desire as such — how much will they understand of the opposite: communal property or not?—but because the legislator thinks that this legal arrangement of the marital property is the best, the most righteous one.

95
Doch ook in het aanvullend recht in engeren zin gaat de waardeering boven de ordening. De beteekenis van den vermoedelijken wil van partijen is dikwijls niet meer dan een negatieve. De wetgever schept niet een regeling, omdat hij vermoedt, dat partijen haar willen, maar hij onthoudt zich van aanvullende voorschriften, indien hij vermoedt, dat zij ze niet zullen willen. Immers, doet hij dat niet, dan bereikt hij toch niets. Onze wet kent voorbeelden genoeg van zulke mislukte regelingen, denk b.v. aan de bepalingen van art. 1628 vlg. B. W. over vermindering van den huur bij misoogst, bepalingen in de practijk standvastig ter zijde gesteld.
95

But also in the ‘aanvullend’ (supplementary) law in a more limited sense, valuation surpasses the regulative task. The presumed intention of the parties often has only a negative significance. The legislator does not create an arrangement, because he presumes that the parties want it, but he refrains from supplementary rules when he presumes that the parties will not want these. It is clear, that if he doesn’t do so, he achieves nothing. Our code has enough examples of such unsuccessful regulations, think for example of the provisions of art.1628 ff. ‘B.W.’ (Civil Code) regarding diminishing the rent in case of crop failure, provisions, which are firmly put aside in practice.

96
   Hoezeer echter ook in het aanvullend recht het streven naar gerechtigheid domineert boven dat naar rechtszekerheid, blijkt wel als men let op de nieuwe regelingen in onzen tijd gemaakt. De strijd gaat dan ook voor het aanvullend recht om het wenschelijke, niet Page 30 om het gebruikelijke. Men denke aan arbeidscontract en naamlooze vennootschap.
96

    To what extent, however, the aspiration for justice dominates over and above the aspiration for certainty of law, even in the ‘aanvullend’ (supplementary) law, becomes clear when one looks at the new provisions which are made in our time. As far as the supplementary law is concerned, the battle is therefore about the desirable and not Page 30 about the usual. One may think of the employment contract and the company limited by shares.

97
   Zeer duidelijk komt dit uit, als de wetgever een bepaling opstelt waarvan aan de eene zijde wel, aan de andere zijde niet mag worden afgeweken, een bepaling als art. 1639f B. W. over de schadeloosstelling bij onrechtmatige opzegging van het arbeidscontract. Ten nadeele van den arbeider mag het bedrag niet lager worden gesteld dan de wet doet. In zooverre is hier dwingend recht. Ten nadeele van den werkgever mag het wel, heeft het voorschrift aanvullend karakter. Hoe kan het nu ten aanzien van den één vermoedelijke wil, ten aanzien van den ander waardeering zijn? Van een vermoedelijken wil is hier geen sprake: voor beide gevallen vindt de wetgever zijn regeling de rechtvaardige; alleen aan den kant van den arbeider meent hij dat zij dat zoozeer is, dat zij moet worden opgelegd; den werkgever laat hij vrij met minder genoegen te nemen.
97

   This becomes very clear when the legislator draws up a rule from which one party is allowed to deviate, but the other party is not, like the provision of art. 1639f ‘B.W.’ (Civil Code) regarding compensation in the case of a wrongful termination of an employment contract. If it is to the disadvantage of the employee, it is prohibited to fix the amount lower than provided for in the law. Thus far it is ‘dwingend’ (compulsory) law. To the disadvantage of the employer, however, it is allowed. Here the regulation has a ‘aanvullend’ (supplementary) character. How could this be presumed intention with respect to one and valuation with respect to the other? There is no presumed intention here: in both cases the legislator deems his rule the just one; only, as far as the employee is concerned, he thinks that this is so much so, that it has to be imposed; he leaves the employer free to accept less.

98
   En vooral blijkt dit karakter van waardeering als de wetgever in bepaalden vorm afwijking toestaat. Weer geeft de arbeidscontractsregeling voorbeelden. Van verscheidene voorschriften (art. 1638e b.v.) kan wel worden afgeweken, doch alleen schriftelijk of bij reglement. Dan wil de wetgever niet zoo ver gaan, dat hij zijn wil op legt, maar hij wenscht, dat partijen zich van zijn oordeel goed bewust zullen zijn, dat zij voor afwijking een vorm kiezen, die van zulk een bewustzijn blijk geeft. Typisch is hier het karakter van waardeering: meer dan het gewone aanvullend recht, minder dan het dwingende. Het is semi-dwingend recht.
98

   And this character of valuation is especially apparent when the legislator allows deviation within a specified form. Again the employment contract provides examples. It is indeed possible to deviate from numerous provisions (art. 1638e among others), but only in writing or by applying a company-regulation. In such a situation the legislator doesn’t want to go as far as imposing his will, but he ensures that the parties are well aware of his view and that they choose a form of deviation which gives proof of such awareness. The valuation is of a specific character here: more than in the common ‘aanvullend’ (supplementary) law, less than in the ‘dwingend’ (compulsory) law. It is semi-compulsory law.

99
   Zoo ligt het aanvullend recht tusschen het dwingende bevel van den wetgever en de op belofte steunende gebondenheid. Door naar vermoedelijke, niet uitgesproken, beloften te zoeken, raakt het het laatste — doordat het een waardeoordeel van den wetgever inhoudt het eerste. Er is een erkenning van de gebondenheid aan de belofte in, doordien het terugtreedt zoodra van een verklaring in anderen zin blijkt, het is tegelijk een waardeering van de gemeenschapsorganen, die, zij het langs indirecten weg, wordt doorgezet. Zouden wij naast het „gij moet", het „gij moogt", het „ik zal" in de vorige paragrafen ook hier zulk een korte formule moeten stellen, dan kan het niet anders dan de zooveel slappere „het behoort" zijn.Page 31
99

   In this way the ‘aanvullend’ (supplementary) law can be situated between the compelling command of the legislator and the obligation, which is founded on the promise. By looking for the presumed, not explicitly stated, promises, the latter touches the former — because it implies a value-judgment of the legislator. There is the acknowledgement of the binding by a promise, the presence of which leads to the withdrawal of the rule as soon as there appears to be a statement with a different content. At the same time there continues to be a valuation of the agencies of the community, although in an indirect way. If we should have to provide a short formula here, next to the “thou shalt", the “thou has permittance" and the “I shall" of the preceding paragraphs, it could be no other than the so much weaker “it is proper". Page 31

100
§ 7. Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie.   Hebben wij in de vorige paragraaf aangegeven wat het verschil in aard tusschen dwingend en aanvullend recht is, thans moeten wij nog een oogenblik stilstaan bij de vraag, wanneer een bepaalde regel dwingend is. Een algemeen criterium is daarvoor niet te geven. Het is een vraag van interpretatie of een regel dwingend dan wel aanvullend recht inhoudt. Art. 14 van de wet op de Algemeene Bepalingen, dat ons daarbij tot leidraad moet zijn, helpt ons niet. Als de wet zegt: „Door geen handelingen of overeenkomsten kan aan de wetten, die op de publieke orde of goede zeden betrekking hebben, hare macht ontnomen worden", zegt zij niet veel anders dan dat dwingend recht dwingend recht is.
100

§ 7. Supplementary and compulsory law, continued. Public Order and good morals, sanction.    In the preceding paragraph we have explained the difference in nature between ‘dwingend’ (compulsory) and ‘aanvullend’ (supplementary) law, at this moment we have to dwell for a while on the question, when a certain rule is compulsory. It is not possible to formulate a general criterion for this. It is a question of interpretation whether a rule is compulsory or contains supplementary law. Art. 14 of the ‘wet op de Algemene Bepalingen’ (Law on General Provisions) which should serve us as a guide on this, doesn’t help us. If the law states: “No actions or agreements can deprive of their force those laws which pertain to the public order or ‘goede zeden’ (good morals) ", it does not state much more than that compulsory law is compulsory law.

101
Wanneer heeft een wet op de openbare orde of de goede zeden betrekking? De verwijzing brengt ons niet verder. „Openbare orde" is de term, die men gebruikt indien men te kennen wil geven, dat aan een norm bijzonder gewicht toekomt. In het intemationaal privaatrecht dient zij om aan te geven, dat onder de in dezen Staat geldende regels er zijn van zulk een importantie, dat zij moeten worden toegepast, ook indien naar algemeenen regel het vreemde recht de verhouding zou beheerschen. In het procesrecht moet zij de regels aanduiden, die de rechter heeft toe te passen, ook indien partijen er geen beroep op hebben gedaan. In ons verband heeft zij geen ander doel dan om de regels van dwingend recht te karakteriseeren; het is nog niemand gelukt uit het begrip „openbare orde" een criterium af te leiden, dat bij scheiding van dwingend en aanvullend recht van eenig nut zou zijn. „Van openbare orde" en „dwingend" is in ons verband synoniem.
101

When does a law pertain to public order or ‘goede zeden’ (good morals)? The reference doesn’t lead us any further. “Public order" is the expression one uses to indicate that a certain norm is especially important. In the context of the international private law it serves to indicate that between the norms, which are applicable in a certain State, there are some, which have such an eminent importance, that they have to be applied, even if according to the general rules the relationship would have been governed by the foreign law. In procedural law it indicates the rules, which the judge has to apply, even when the parties didn’t invoke them. In the context of this book it has no other aim than characterizing the rules of ‘dwingend’ (compulsory) law; nobody has succeeded yet in deriving a criterion from the concept of “public order", which could be of any use for the distinction between compulsory and ‘aanvullend’ (supplementary) law. “Concerning public order" and “compulsory" are in this context synonymous.

102
   Wat de goede zeden betreft, de wet gebruikt dezen term herhaaldelijk, indien zij naar regels van ongeschreven recht wil verwijzen. Een overeenkomst is nietig, wanneer haar oorzaak strijdig is met de goede zeden (art. 1371, 1373 B. W.). In uiterste wilsbeschikkingen wordt een voorwaarde, die met de goede zeden strijdig is, voor niet geschreven gehouden (art. 935 B. W.), een vereeniging mag zich niet een doel stellen in strijd met de goede zeden (art. 1690 B. W.) enz. Hier wordt den rechter opgedragen het recht te zoeken; ook deze regels zijn van dwingenden aard. In art. 14 schijnt de term eenPage 32 andere strekking te hebben, immers het artikel stelt niet goede zeden en wet, ongeschreven en geschreven regels, naast elkaar, doch spreekt van wetsbepalingen, die de goede zeden betreffen. Wat dat naast de openbare orde beteekent, is niet duidelijk. Er is dus wat voor te zeggen art. 14 te lezen op de wijze, waarop Planiol{I, 293.} het correspondeerende artikel van den Code omzet: „Un acte juridique est nul s'il est contraire soit aux lois qui intéressent L'ordre public, soit aux bonnes moeurs."
102

   Regarding ‘goede zeden’ (good morals), the law uses this term repeatedly, whenever it wants to refer to rules of uncodified law. An agreement is considered (null and) void, when its cause is contrary to good morals (art. 1371, 1373 ‘B.W.’ (Civil Code)). In the case of a last will, a condition which is contrary to good morals is considered as not having been written (art. 935 ‘B.W.’ (Civil Code)), an association is not allowed to have as its object something which is contrary to good morals (art. 1690 ‘B.W.’ (Civil Code)) etc. In such a case the judge is charged with the task of finding the law; Also these rules are ‘dwingend’ (compulsory) of nature. In art. 14 the term seemingly has Page 32 a different meaning, as the article doesn’t put ‘goede zeden’ (good morals) and the law – unwritten and written law – next to each other, but speaks of provisions of the law which pertain to good morals. What this means aside from public order is not clear. It can be argued therefore that art. 14 should be read in the same way as Planiol. {I, 293.} did when he converted the corresponding article of the Code: „Un acte juridique est nul s'il est contraire soit aux lois qui intéressent l'ordre public, soit aux bonnes moeurs."

103
   Van veel belang is dit niet. Zou art. 14 al niet die strekking hebben, de bepalingen uit het B. W. stellen grenzen aan de individueele beschikkingsbevoegdheid. Art. 14 doet niet anders dan er aan herinneren, dàt er dwingend recht is. De wetgever kàn bevelen; hij scherpt het nog eens in, dat hij het somtijds doet, ook dat hij erkent, dat in het recht zulk een bevel kan liggen, ook al heeft hij de norm niet uitdrukkelijk geformuleerd. Het is er echter verre vandaan, dat hij aan de norm altijd de sanctie van nietigheid, van niet bestaan der belofte, in strijd met het bevel gegeven, verbindt. „Gij zult geen bedrog plegen bij het sluiten Uwer overeenkomst" is even goed bevel als: „gij zult niet een ambtenaar door geld bewegen tot een handeling in strijd met zijn ambtsplicht."
103

   This conversion is however not very significant. Even if art. 14 didn’t already have this meaning, other provisions from the ‘B.W.’ (Civil Code) put limits on the power of the individual. Art. 14 simply reminds everyone that there is ‘dwingend’ (compulsory) law. The legislator can command; he emphasizes that he will do this sometimes and also that he acknowledges the fact that sometimes such a command is embodied in the law even though he did not formulate the norm explicitly. It is, however, far from true that he always attaches the sanction of nullity to this norm, the non-existence of the promise, which was given contrary to the command. “Thou shalt not commit fraud when entering into a contract" is just as plainly a command as: “thou shalt not persuade a public servant with the help of money to act contrary to his official duty"

104
Toch is in het laatste geval de handeling nietig in dien zin, dat noch de ambtenaar, noch zijn mede contractant gebonden is, terwijl in het eerste geval alleen de bedrogene zich niet gebonden behoeft te rekenen. De handeling is, gelijk men zegt, vernietigbaar (vgl. art. 1370 B. W. met art. 1364 jo. 1485 B. W.). Het recht zou zijn doel voorbijschieten, indien ook de bedrieger zich op de ongeldigheid, ten gevolge van overtreding van het wetsbevel, zou mogen beroepen. Naast bevelen, verloven en voorschriften ter aanvulling van beloftenrecht, bevat de burgerlijke wet nog sancties, d.w.z. regelingen van het rechtsgevolg van overtreding van rechtsnorm of niet nakoming van belofte. Indirecte middelen dus om af te dwingen wat het recht oplegt; nadeelige gevolgen voor hem, die zich daaraan niet stoort. Hiertoe behooren de vernietiging en ontbinding der overeenkomsten, de vrijwaring, de executie, de inkorting in het erfrecht, enz.
104

Still, in the latter case the act is (null and) void, which means that neither the public servant, nor the other contracting party is bound, while in the first case only the deceived party doesn’t have to consider itself bound. The act is voidable, as it is called (compare art. 1370 ‘B.W.’ (Civil Code) with art. 1364 together with 1485 ‘B.W.’ (Civil Code)). The law would overshoot its mark, if the deceiver were also allowed to invoke the invalidity caused by the violation of the legal command. Besides commands, permits and prescriptions to supplement the law of promises, the Civil Code also contains sanctions, i.e. rules about the legal consequences of the violation of a legal norm or the non-performance of a promise. These are indirect means to enforce what the law requires; harmful consequences for the person who doesn’t respect the legal command. Among these are nullification and dissolution of contracts, indemnity, the execution, the revocation in the law of inheritance, etc.

105
Die sancties vormen een ingewikkeld systeem—overtreding van een bevel heeft volstrekt niet altijd een ongeldigheid voor het recht van de verboden handeling Page 33 tengevolge: de vernietigbaarheid — in tegenstelling met de nietigheid — waarop ik boven wees, toont het aan. Een ander voorbeeld geeft de inkorting op grond van overtreding van de legitieme. Het wettelijk erfdeel stelt een grens aan de testeervrijheid, in zooverre is het dwingend recht: van de bevoegdheid, zich op de legitieme te beroepen, kan de erfgenaam niet bij overeenkomst met den erflater afstand doen. Doch indien de erflater tegen de wettelijke regeling handelt en de legitimaris de inkorting niet verlangt, heeft de beschikking volledig effect.
105

These sanctions comprise a complex system— violation of a command certainly does not always result in the nullity of the forbidden act Page 33 in the face of the law: in contradiction to the nullity, the voidability, which I indicated above, demonstrates this. Another example is revocation in the case of a violation of the ‘legitieme portie’ (statutory portion of the estate). The legal share in the inheritance puts a limit on the freedom to dispose by way of a will, in this respect it is ‘dwingend’ (compulsory) law: it is not possible for the heir to renounce his power to invoke his entitlement to the legitimate share through an agreement with the testator. But if the testator acts contrary to the legal rules and the forced heir doesn’t desire the revocation, the disposition is fully effective.

106
   Hier vertoont zich een eigenaardigheid van het privaatrecht, die voor dat deel van het recht van centrale beteekenis is: die sancties geven het individu recht, een plicht leggen ze niet op. Burgerlijk recht wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd en voor het burgerlijk proces is essentieel, dat de individueele burger het al dan niet opzet naar eigen welbehagen. De handhaving van dat objectieve recht, ook voorzoover het bevel van de wetgever is, is in handen gelegd van het individu.
106

   Here we find a specific characteristic of the private law, which is of prime importance for that part of the law: the sanctions confer upon the individual a right, they do not impose a duty. Civil law is enforced through civil proceedings and for the civil action it is essential that the individual citizen choses whether or not to commence these proceedings as he pleases. The enforcement of the objective law is put into the hands of the individual, even when it concerns a command of the legislator.

107
De wetgever wil, dat de eenige zoon bij vooroverlijden van de moeder minstens de helft van vaders versterf krijgt, doch hij beveelt het alleen voor zoover de zoon het ook wil. En zelfs indien absolute nietigheid wordt voorgeschreven, bestaat die afhankelijkheid van den individueelen wil. Immers zij komt alleen aan het licht, indien zij voor den rechter wordt gehandhaafd, als dus een proces wordt aangevangen. En het opzetten van een civiel geding is geheel aan belanghebbenden overgelaten. In de wet op het arbeidscontract staan talrijke bepalingen van dwingend recht; de wetgever zegt telkens: gij zult niet. Doch, indien de betrokkenen anders handelen en hij, die de nietigheid mocht inroepen, berust, kraait er geen haan naar.
107

The legislator wants that the only son gets at least half of his father’s intestate succession, when his mother predeceases, but he orders it only if the son also wants it. And even when absolute nullity is prescribed, this dependency upon the individual desire remains. This is of course only brought to light, when it is brought before the judge, in other words if a legal action is started. And it is left completely to the interested parties to commence a civil lawsuit. In the law on employment agreements there are numerous provisions of ‘dwingend’ (compulsory) law; the legislator says time and again: thou shalt not. But, if the parties act differently and if the person who could invoke the nullity acquiesces, nobody will know the difference.

108
   Hecht de wet aan haar bevelen zulk een gewicht, dat zij deze onvoorwaardelijk wenscht te zien doorgezet, dan behoeft zij andere sancties dan privaatrechtelijke. Het gebod: „gij zult niet dooden", heeft door art. 1406 B. W. privaatrechtelijke sanctie, doch het heeft die ook in het strafrecht. Toch zijn er ook in het Burgerlijk Wetboek gevallen aan te wijzen, waar Staatsorganen op naleving van de daar opgelegde plichten toezien. Het bevel aan de ouders van art. 353 B. W. om hun kinderen op te voeden en te onderhouden, wordt door Openbaar Ministerie en Voogdijraad gehandhaafd; voldoet de ouder niet, hij kan op hun verzoek uit de ouderlijke macht worden Page 34 ontzet (art. 374a B. W.). Doch het is de vraag of dit nog wel privaatrecht is. Die vraag stelt ons voor het probleem: wat is het kenmerkende van privaatrecht? Tot nu toe namen we dat begrip als vaststaand aan, omschreven het in § 1 als de regeling van verkeers- en familieverhoudingen. Het is duidelijk, dat het nadere omlijning behoeft.
108

   If the law attaches so much importance to its commands such that it asks for unconditional enforcement thereof, then these commands should contain sanctions other than those pertaining to private law. The command: “thou shalt not kill", has a sanction pertaining to private law through art. 1406 ‘B.W.’ (Civil Code), but it has also a sanction pertaining to penal law. Still one can also point out cases in the Burgerlijk Wetboek [Civil Code] where the agencies of the State supervise the fulfillment of the duties, which are imposed by it. The command to parents to educate and support their children (art. 353 ‘B.W.’ (Civil Code)) is enforced by the ‘Openbaar Ministerie’ (Public Prosecutions Department) and the ‘Voogdijraad’ (Council for guardianship); when the parent fails, he can be relieved of parental Page 34 authority at their request (art. 374a ‘B.W.’ (Civil Code)). But the question is if this can still be called private law. This question puts forth the following problem: what is the characteristic feature of private law? Up till now we have treated this concept as if it stood firmly, described it in § 1 as the regulation of relations in social interaction and within families. It is clear now that this needs further definition.

109
   Met de onderscheiding dwingend aanvullend recht kan die tusschen publiek en privaatrecht niet worden geïdentificeerd. Het mag waar zijn: Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (D. II, 14, 38) doch het omgekeerde: alles waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken is publiek recht, is niet waar. Niemand heeft nog beweerd, dat de beperkingen der contractsvrijheid in de wet op het arbeidscontract publiek recht zouden zijn.
   We hebben dit vraagstuk dus nader te bezien.
109

   The distinction between public and private law is not identical to the one between ‘dwingend’ (compulsory) and ‘aanvullend’ (supplementary) law. It may be true: Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (D. II, 14, 38) but the reversal: public law is everything from which an agreement cannot deviate, is not true. Nobody has yet stated that the limitations on the freedom of contract in the law on employment have to be characterized as public law.    We have to look into the details of this problem.

110
§ 8. Privaat en publiek recht.   Dit is een oud strijdpunt. Men twist over de vraag of bepaalde deelen van de rechtswetenschap, het burgerlijk procesrecht b.v., tot het privaat- of publiekrecht behooren, een vraag van classificeering, die ons koud kan laten, ook — en dit is belangrijker — of bepaalde rechtsverhoudingen, omdat zij van publiekrechtelijken aard zijn, al dan niet mede door de regels van privaatrecht worden beheerscht. De Staat en zijn onderdanen treden voortdurend in verhoudingen, die met de betrekkingen in het verkeer tusschen particulieren groote gelijkenis vertoonen.
110

§ 8. Private and public Law.    This is an old controversy. People quarrel about the question whether certain parts of the science of law, for example the law of civil procedure, belong to the private or public law. A question of classification, which doesn’t have to concern us. Also — and this is more important — whether or not certain legal relationships, which are public by nature, are partly governed by the rules of private law. The State and its subjects enter continuously into relations with each other, which are quite similar to those in the social interaction between private persons.

111
Niemand betwist, dat de Staat ook door het privaatrecht gebonden kan worden: de aankoop van een perceel voor administratie doeleinden is aan de gewone rechtsregels onderworpen. Doch als de Staat iemand als ambtenaar aanstelt, wordt dan ook die verhouding door het privaatrecht beheerscht? De verhouding van den openbaren onderwijzer tot het gemeentebestuur vertoont groote gelijkenis met die van zijn collega bij het bijzonder onderwijs tot het schoolbestuur. De laatste verhouding is er weder een van privaatrecht, doch de eerste? Mag de gemeente den onderwijzer ontslaan, zijn salaris verminderen tegen zijn wil? Kan in het Burgerlijk Wetboek het antwoord op die vragen worden gevonden? Deze en dergelijke problemen doen zich Page 35 voor. De openbare onderwijzer is ambtenaar. Heeft de ambtenaar een recht tegen het gemeentebestuur en kan hij dat recht voor den burgerlijken rechter handhaven? Tot voor kort was dit ook voor de practijk een vraag, thans geeft de Ambtenarenwet (1929) het antwoord. Doch de vraag naar de principieele tegenstelling blijft.
111

Nobody denies that the State can be bound by private law: the purchase of a plot for the management of public affairs is governed by the common rules of law. But if the State appoints somebody as a public servant, is this relation then also governed by private law? The relationship between the teacher at a public school and the municipal administration is quite similar to the one between his colleague at a private school and the management of the school. The latter one pertains to the private law, but the first one? Is the municipal administration allowed to fire the teacher or to diminish his salary against his will? Can the answer to these questions be found in the ‘Burgerlijk Wetboek’ (Civil Code)? These and similar problems arise. Page 35 The public teacher is a public servant. Does the public servant hold a right against the municipal administration and can he exercise this right in civil court? Until recently this was an actual question for the legal practice, currently the ‘Ambtenarenwet’ (Law on civil servants) (1929) gives the answer. But the question about the fundamental opposition remains.

112
   Naast de ambtenaarsverhouding die van de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatige daad. Een schip stoot op een paal in een openbaar vaarwater en zinkt. Kan de gemeente, onder wier opzicht dat vaarwater staat, wegens verwaarloozing van haar plicht tot onderhoud worden aangesproken? {Geval van de Vrouw Elske, H.R. 29 Mei 1896, W. 6817.} Of, een burgemeester meent op grond der wet gerechtigd te zijn een koe te laten afmaken, die hoornwoest en gevaarlijk is. De eigenaar ontkent het bestaan der gebreken en dus het recht het dier te dooden. Heeft hij recht op vergoeding?{Geval van de Rhedensche koe, H.R. 21 April 1898, W. 7116.} en zoo meer. Waar bij ons iedere uitdrukkelijke regeling ontbreekt, komt de vraag hierop neer: is art. 1401 B. W. toepasselijk en de burgerlijke rechter bevoegd deze geschillen te beoordeelen, of zijn zij als van publiekrechtelijken aard aan zijn competentie onttrokken?
112

   Aside from the position of the civil servant, there is the liability of the authorities for wrongful acts. A ship runs into a stake in a public waterway and sinks. Is it possible to sue the municipality which is responsible for the supervision of the waterway, due to neglect of duty to keep the waterway in good order? {The case of Vrouw Elske, ‘H.R.’ (Supreme Court) 29 Mei 1896, W. 6817.} Or, a ‘burgemeester’ (burgomaster) thinks that he is entitled by the law to order to kill a cow, which is “hoornwoest” (?) and dangerous. The owner denies the existence of these shortcomings and therefore also the right to kill the animal. Is he entitled to a payment of damages? {The case of the Rhedensche koe, ‘H.R.’ (Supreme Court) 21 April 1898, W. 7116.} and so on. Because for us any explicit rule is lacking, the question arrives at this: is art. 1401 ‘B.W.’ (Civil Code) applicable and has the civil judge the authority to decide these conflicts, or are they removed from his jurisdiction because of their public nature?

113
   Het is een vraag van eindeloozen twist, die tot een uitgebreide jurisprudentie aanleiding heeft gegeven en nog niet tot rust is gekomen. En naast deze beide meest sprekende voorbeelden van grensgevallen zijn andere te stellen. {Vgl. L. van Praag Op de grenzen van publiek en privaatrecht (1923).} De concessie is er een van.
   In deze onzekerheid gevoelde men behoefte aan een criterium ter onderscheiding van privaat- en publiekrechtelijke verhoudingen; daarmee zou, meende men, de oplossing der moeilijkheden zijn gevonden.
113

   It is a question of endless dispute, which has given rise to an extensive case law and has not yet been settled. And next to these two examples of telling hard cases, others can be indicated. {Compare L. van Praag Op de grenzen van publiek- en privaatrecht (1923).} The concession is one of them.
   Because of this uncertainty people have felt the need for a criterion to distinguish relations of private and public law respectively; in this way, people assumed, the solution to these difficulties would be found.

114
   Op allerlei wijze poogde men een tegenstelling te formuleeren. Men zocht het criterium in de personen, tusschen wie de verhouding bestaat, in het doel der regeling, de te regelen belangen, in de normen zelf. In de personen: privaatrecht-verhoudingen tusschen de individuen, publiekrecht-verhoudingen tusschen den Staat en particulieren. Werpt men tegen, dat, naar vaststaat, ook de Staat in privaatrechtelijke verhoudingen kan staan, dan zegt men: de Staat als zoodanig en particulieren. Waarbij echter de moeilijkheid blijft, Page 36 wanneer dan de Staat als zoodanig optreedt.
114

   In many ways attempts have been made to formulate an antithesis. One has looked for a criterion in the persons between whom the relation exists, in the goal of the regulation, the regulated interests, in the norms themselves. In the persons: relations of private law are between individuals, relations of public law are between the State and private persons. If one raises the objection that, as actually is the case, the State can also be engaged in relations of private law, then it will be said: the State as such and private persons. However this answer raises the difficulty Page 36 as to when the State acts ‘as such’.

115
Doet hij dit niet als hij een stuk grond koopt om er een administratiegebouw op te stichten? Tusschen de belangen: algemeen en individueel; „in het publiekrecht is het geheel, in het privaatrecht het individu als doel te beschouwen" zegt Opzoomer. {Het Burgerlijk Wetboek I, blz. 3. Ook al Ulpianus: Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (D. I, 1, 2). Het is echter twijfelachtig, of „status rei Romanae" niet de constitutie beteekent, het eigenlijk staatsrecht hier dus wordt gesteld tegen over het privaatrecht.} Doch is afweging van algemeen en individueel belang niet grondslag van iedere rechtsregeling? Is hier ooit een ander onderscheid dan dat van meer en minder, dat zeker iedere scherpte, noodig om grenzen te trekken, mist? In het recht zelf, zeker, doch hoe?
115

Does or doesn’t it act ‘as such’ when it buys a plot of land upon which to establish a building for public affairs? Between the interests: general and individual; “in the public law the whole has to be conceived as a goal, in the private law the individual is the goal." says Opzoomer. {Het Burgerlijk Wetboek I, p. 3. This was also already the opinion of Ulpianus: Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (D. I, 1, 2). One can wonder however whether„status rei Romanae" doesn’t mean constitution, whether therefore the real ‘staatsrecht’ (constitutional law) isn’t put here in opposition to the private law.} However, isn’t the weighing of the general and individual interest in fact the foundation of any ruling by law? Has there ever been any distinction other than one of more or less, which clearly lacks the specificity needed for clear-cut boundaries. In the law itself, surely, but how?

116
   Bij een poging uit deze verwarring te komen zullen wij één ding voorop moeten stellen. Er liggen hier twee vragen door elkaar, die verward zijn, maar toch gescheiden moeten worden; vooreerst deze: kan tusschen privaat en publiekrechtelijke regels een scheiding worden gemaakt, die in den aard dier regels zelve ligt, gelijk b.v. die tusschen dwingend en aanvullend recht, een scheiding dus, die voor iedere rechtsorde, los van tijd en plaats, geldt? En dan deze: maakt een bepaalde ordening, b.v. dus de Nederlandsche van dezen tijd, de scheiding, en hoe, een vraag, die zich toespitst in deze practische: is een concrete verhouding onderworpen aan bepaalde regels van publiek of privaatrecht, een vraag, die niet anders beschouwd kan worden dan met behulp der gegevens, die in het algemeen voor rechtsvinding worden gebruikt, waarop dus het antwoord wisselt naar tijd en plaats, afhangt van positieve wetsbepalingen, jurisprudentie enz. Ook indien op de eerste vraag een positief antwoord kan worden gegeven, is nog niet zeker, dat daarin het antwoord op de tweede ligt opgesloten.
116

   In an attempt to end this confusion we will have to premise one thing. There are two questions intertwined here, which are confused with each other, but which have to be distinguished; firstly this: is it possible to make a distinction between rules of private and public law which refers to the nature of these rules, like for example between ‘dwingend’ (compulsory) and ‘aanvullend’ (supplementary) law, i.e. a distinction which pertains to any legal order, independent of time and place? And secondly this: does a certain legal order, for example the Dutch one today, makes this distinction, and if so, how? A question which in turn leads to this practical question: is a concrete relationship subjected to certain rules of public or private law, an issue which cannot be viewed in any other way than with the help of data generally used when finding law, to which therefore the answer changes according to time and place and depends on provisions of the positive law, case law etc. Even if it is possible to give a positive answer to the first question, it is not yet certain that this implies the answer to the second question.

117
   Wij beginnen met de eerste vraag.
   Tot nu toe wezen wij er op, dat het recht regels geeft over verplichtingen, die tusschen de menschen onderling bestaan, dat het bevoegdheden kent, waardoor de een van den ander iets mag eischen, enz. Dit alles geldt in een bepaalde gemeenschap, binnen een bepaalden kring. Die kring behoeft niet te zijn, maar is in onzen tijd in hoofdzaak die van een tot
Staat georganiseerd volk. Het recht vraagtPage 37 uit zijn aard om handhaving; bij rechtsstrijd is beslissing noodig, de uitspraak der autoriteit die beslist moet in werkelijkheid kunnen worden omgezet. Het is een Staatsorgaan, de rechter, die uitmaakt wat recht is — het zijn Staatsorganen, die voor de tenuitvoerlegging van zijn vonnissen zorgen.
117

   We start with the first question.
   Up till now we have pointed out that the law gives rules about obligations, which mutually exist between people, that it provides for entitlements, by which the one is allowed to claim something from another etc. This is all in force in a certain community, within a certain circle. This circle doesn’t have to be, but currently primarily is, a people which is organized into a
State. The law requires by its nature to be Page 37 enforced; when there is a legal battle, a decision is needed, the judgment of the authority which takes the decision should be convertible into fact. It is an agency of the State, the judge, who decides about the law — it is again by State agency that his ruling is enforced.

118
Doch niet alleen wordt het recht door staatsorganen gehandhaafd, het wordt ook door staatsorganen gevormd, althans geformuleerd. In den Staat is er een gezag, dat de wet geeft, zijn wil over het recht als recht oplegt. In § 1 zeiden wij reeds, dat een onderzoek van die wetgevende macht viel buiten het kader van deze inleiding in het privaatrecht. Wij kunnen die uit spraak thans nader motiveeren, omdat wij hier inderdaad te doen hebben met een onderscheiding van tweeërlei soort regels: die omtrent het gedrag der aan het recht onderworpen individuen in een bepaalde gemeenschap en die omtrent de organisatie der gemeenschap zelf. {Vgl. Burckhardt t. a. p. blz. 17 vlg.} Ook de laatste zijn rechtsregels, regels van behooren tot een systeem vereenigd, waarvan de naleving kan worden afgedwongen. Ook hier moet in concrete gevallen de beslissing worden gevonden, die evenmin als in het privaatrecht door enkel logische deductie wordt verkregen. Doch het zijn regels van anderen aard dan die van het gemeene recht, omdat zij niet het gedrag in de gemeenschap, maar de rechtsvorming en rechtshandhaving zelf betreffen.
118

But not only is the law enforced by state agencies, it is also formed, at least formulated, by state agencies. In the State there is an authority, which legislates, which imposes the law it desires as law. In § 1 we already said that an enquiry into this legislative power was beyond the scope of this introduction to the private law. We can give further grounds now for this statement, because indeed we are confronted here with a distinction between two types of rules: those relating to the conduct of the individuals who are subjected to the law in a certain community and those relating to the organization of the community itself. {Compare Burckhardt t. a. p. p. 17 ff.} Also the latter are rules of law, normative rules unified into a system, the observance of which can be enforced. Also here, the decision has to be found in concrete cases, which, just as in private law, cannot be obtained by simple deduction. But this concerns rules of a different nature than the rules of the common law, because these rules do not pertain to the conduct in the community, but to the formation and enforcement of law itself.

119
Zóó zijn privaat- en publiekrecht inderdaad te scheiden, of laat ik liever zeggen: het gemeene recht of volksrecht en het staatsrecht. Eenerzijds de regeling van koop, arbeidscontract, huwelijk, eigendom, anderzijds de wijze waarop wetten tot stand komen, de rechterlijke macht is samengesteld, de verhouding tusschen Koning en parlement is geregeld. Hier is een scheiding, die voor iedere rechtsorde onafhankelijk van tijd en plaats geldt: aan den eenen kant de wijze waarop een rechtsoordeel wordt gevonden, wie daartoe bevoegd is en hoe de regels worden opgesteld, die hij daarbij volgt, aan den anderen kant de inhoud van die regels. De gedragsregel staat tegenover den regel van vorming van dien gedragsregel, de beslissing tegenover de aanwijzing, wie de beslissing mag geven, het recht in de georganiseerde gemeenschap tegenover den vorm van die organisatie.
119

In such a way private and public law are distinguishable, or let me rather say: the ‘gemeene recht’ (common law) or ‘volksrecht’ (peoples law) and the law of the state. On the one hand the regulation of purchase, employment, marriage, property, on the other hand the way laws are established, the way judiciary power is composed, the way the relation between King and parliament is regulated. At this point there is a distinction which holds good for any legal order independently of time and place: on the one hand the way in which a decision of law is found, who is authorized to do this, and how the rules are established, which he then follows, on the other hand the content of those rules. The rule of conduct stands in opposition to the rule regarding the formation of this rule of conduct, the decision stands in opposition to the appointment of the one who is allowed to decide, the law within the organized community stands in opposition to the form of this organization.

120
   Logisch gaat dus publiekrecht aan privaatrecht vooraf. We hebben Page 38 eerst uit te maken, wie recht spreken mag en recht vormen vóór we den inhoud van zijn uitspraak mogen toetsen. Het privaatrecht staat, gelijk Baco{De augm. scient. VIII, 3, geciteerd naar Jellinek Allgemeine Staatslehre blz. 385.} het uitdrukte, onder de voogdij van het publieke. Als men maar bedenkt, dat we hier den term „publiekrecht" gebruiken voor de staatsorganisatie, de constitutie. Doch daarnaast is niet minder waar, dat het bestaan van gedragsregelen, die de wetgevende macht vastlegt en op grond waarvan de rechter recht spreekt, reeds mèt het bestaan der rechtsgemeenschap is gegeven, dat er dus reeds regelen zijn, voordat zij door eenigen machthebber geformuleerd zijn. Het publiekrecht onderstelt het private.
120

   Logically speaking, the public law thus precedes the private law. We have Page 38 to determine firstly who is allowed to adjudicate and to establish law, before we may examine the content of this judgment. The private law is under the guardianship of the public law, as Baco {De augm. scient. VIII, 3, geciteerd naar Jellinek Allgemeine Staatslehre p. 385.} stated. One has to realize though, that the term “public law" is used here to designate the state-organization, the constitution. But at the same time it is also true that the existence of rules of conduct, which the legislative power has codified and on the grounds of which the judge administers the law, is already embodied in the existence of the legal community, that there are therefore already rules, before they are formulated by the one, who holds power. The public law presupposes the private law.

121
Het recht wordt wel gevormd, niet geschapen door den Staat — publiek recht gaat niet vóór privaatrecht, zij staan op één lijn. De Staat beschikt als machthebbende over het recht. Doch omgekeerd wordt de Staatsmacht omdat zij op recht steunt, omdat er staatsrecht is, voortdurend van de beginselen van het gemeene recht doordrongen. Doch hierover spreken wij nu niet, het is noodig, dat we thans bij de vraag publiek-privaatrecht blijven.
   Immers het is duidelijk, dat wij met
deze scheiding voor het probleem, waarmee we ons bezig houden, nog maar weinig verder zijn gekomen. We moeten onze aandacht nog aan een ander verschijnsel wijden.
121

The law is certainly established by, but not created by the State — ‘publiekrecht’ (public law) doesn’t precede private law, they are on the same level. The State holds the power to determine the law. But the other way round, the State power is continuously penetrated by the principles of the common law, because it is founded in the law, because there is state law. But we will not talk about this now, it is necessary to stick to the question of public-private law at this moment.
   It is obvious that
this distinction hasn’t taken us much further regarding the problem we are occupied with. We have to focus our attention on yet another phenomenon.

122
   Dezelfde Staat, die tot het recht in betrekking staat, doordien hij zich met handhaving en formuleering van het recht belast, stelt zich nog andere doeleinden, van oudsher verdediging naar buiten, voorts zorg voor den bodem, waarop het volk leeft(waterstaat), voor verkeersmiddelen, voor onderwijs en voor de zeer talrijke zaken, die hij in onzen tijd onder zijn beheer brengt. Dit alles doet hij krachtens de macht, die hem toekomt, het gezag, dat hij weet uit te oefenen. Ten behoeve daarvan stelt hij regelen op, die als zijn bevelen de aan zijn macht onderworpen personen binden. Hij doet dat op dezelfde wijze als hij het recht tusschen individuen formuleert, door wetgeving. Wij hebben hier dus te maken met wat men gewoon is administratief recht te noemen. En om die taak naar behooren te vervullen, behoeft hij personen, die in zijn dienst treden.
   Hoe staan nu deze verhoudingen en regelingen tot de algemeen voorkomende van menschen onderling?
Page 39  
122

   The same State, which holds a relation to the law, because it takes the enforcement and formulation of the law upon itself, sets itself also other goals, since time immemorial the defense against foreign attack, moreover the care for the ground on which the people live (‘waterstaat’ (wateragency)), and for the means of traffic and communication, for education and for the multifarious other things which it brings currently under its control. It does all this in virtue of the power, to which it is entitled, the authority, which it can exercise. To this end it establishes rules, which – as its commands – bind the persons who are subjected to its power. It does this in the same way as it formulates the law between individuals, through legislation. We are confronted here with what is normally called the administrative law. And to be able to accomplish this task properly, the State needs persons who are employed in its service.
   How to compare these relations and rules with those, which are generally existent between human beings?
Page 39

123
   Onderscheiden zij zich door hun aard van de gewone? Zijn er dus twee ordeningen in het recht naast elkaar, aan welke beide wij onder worpen zijn, doch die elkaar niet raken? Men heeft het op allerlei wijze trachten te betoogen. Ten onzent waren het vooral Buys {De Grondwet (1884), II, 335 vlg.} en Oppenheim {Bijdrage administratieve rechtspraak (1899), 66 vlg. Voor deze richting typeerend in sterke eenzijdigheid J. A. Loeff, Publiek en Privaatrecht, ac. pr. van 1887. Zie ook de wetsontwerpen over Adm. rechtspraak door dezen zelfden auteur later als Minister van Justitie ingediend.}, die de voorstelling ingang deden vinden: in het publiekrecht is er verhouding van ondergeschiktheid, in het privaatrecht van gelijkheid.
123

   Do they distinguish themselves from the common ones by their nature? Do we have to conclude that there are two types of societal structure next to each other in the law, to both of which we are subjected, but which do not come into contact with each other? People have argued this in many ways. In our country especially Buys {De Grondwet (1884), II, 335 ff.} and Oppenheim {Bijdrage administratieve rechtspraak (1899), 66 ff. Typical for this school and extremely one-sided is J. A. Loeff, Publiek en Privaatrecht, thesis 1887. See also the designs for a codified Administrative Jurisdiction submitted later on by the same author, when he had become Minister of Justice.} have introduced the idea: in the public law there is a relationship of subordination, in the private law of equality.

124
Het is hier de plaats niet om in een uitvoerige bestrijding van deze voorstelling te treden, het gaat hier om de verhouding van macht en recht, voortdurend botsen deze beide, de een kàn de ander niet erkennen en beide hebben zij elkaar voortdurend noodig. Geen recht zonder macht, die, wat het recht beveelt, in werkelijkheid omzet — geen macht, die niet op een gegeven oogenblik voor het recht buigt. De vaststelling van de verhouding tusschen beide is een probleem, dat altijd weer is opgegeven, nooit opgelost. Doch zooveel is zeker, als het publiekrecht als een regeling van de verhouding van het gezag tot de daaraan onderworpen wordt gezien, dus als een machtsverhouding, is de kans groot, dat het rechtskarakter daarvan verloren gaat. Ik mag ter toelichting dezer stelling naar Krabbe’s boek over de rechtssouvereiniteit verwijzen.{Die Lehre der Rechtssouveränität (1906), 31 vlg.}
124

This is not the place to dispute this conception in detail, what is at stake here is the relation between power and law, these two continuously clash with each other, it is impossible for the one to acknowledge the other, yet both need each other continuously. There will be no law without the power to convert what the law commands into actual fact — no power, which does not at any moment bend before the law. The determination of the relationship between both presents a problem, which is time and again put aside and never solved. Still, this much is certain, if the public law is conceived as a regulation of the relationship between the authority and those subjected to it, i.e. as a relation determined by power, the chance is great that this relationship will lose its legal character. For an explanation of this statement I refer to Krabbe’s book on the sovereignty of law. {Die Lehre der Rechtssouveränität (1906), 31 et seq.}

125
Hier moet ik slechts voor twee dingen de aandacht vragen: 1°. Zoodra de meerwaardigheid van den Staat op deze wijze wordt gesteld, is zijn gebondenheid aan het privaatrecht, die, hoe beperkt dan ook, in den tegenwoordigen tijd door niemand wordt ontkend, nooit te verklaren; 2o. een scheiding van privaat- en publiekrecht in dezen zin kan reeds daarom niet een scheiding zijn van rechtsregelingen naar haar aard, alom geldig, omdat er ordeningen zijn, die haar volstrekt niet kennen.
125

Here I only have to ask for attention to two points: 1°. As soon as the superiority of the State is established this way, it becomes impossible to explain why it is bound to the private law which is currently not denied by anybody, however limited this may be; 2o. a distinction between private and public law in this sense can’t be a distinction of the nature of two types of legal regulation with a universal validity, if only for the reason that there are legal orders which do not know this distinction at all.

126
Ik wijs op Engeland. Het is voor den continentaler juist zeer instructief het hoofdstuk van Dicey {In den 8sten druk blz. 324 vlg. De opmerking blijft van belang, al zijn er thans symptomen van ontwikkeling in de richting der continentale opvattingen.} Law of the constitution over het Fransche administratief recht te lezen, omdat het hem met één oogopslag duidelijk maakt, dat er rechtsordeningenPage 40  zijn, die van zoo iets als administratief recht niet weten, en dat niet, omdat, — zooals onder het ancien regime in Frankrijk en nu in sommige opzichten nog ten onzent en elders op het vasteland —, de burger in het geheel geen recht heeft tegen de overheid, maar omdat de staatsorganen geheel als anderen aan het gemeene recht zijn onderworpen. Zelfs het woord voor administratief recht ontbreekt.
126

I point out England. It is very instructive for the continental jurist to read the chapter on the French administrative law in Dicey {n the eight edition p. 324 et seq. The statement is still important although there is a tendency at this moment towards the continental views.} Law of the constitution, because it reveals to him in a glance, that there are legal Page 40  orders which have no cognition of something like the administrative law, and this is not so because the citizen has completely no right against the government – such as during the ancient regime in France and even today in some respects with us and in other places on the continent —, but because the state agencies are just like anybody else subjected to the common law. Even the word administrative law is absent.

127
   Dus: geen scheiding van publiekrecht in ruimen zin en privaatrecht die geldt voor alle tijden en alle plaatsen. Geen meerderwaardigheid voor het publiek recht boven het privaat. Geen principieel ander karakter der normen in het een en het ander gebied. Doch evenmin een volstrekte ontkenning van het verschil, voorzoover het niet de rechtsnorm in het algemeen, maar het positieve recht van heden betreft.
127

   We can conclude: there is no distinction between public law in a broad sense and private law, that has a universal validity for all times and places. No superiority of the public law over and above the private law. No fundamental difference of type between the norms in the one domain or the other. But at the same time there is not an absolute denial of the difference either, in as much as it concerns the current positive law and not the legal norm in general.

128
Nog altijd schijnt mij, dat de kijk, die Hamaker {In zijn verhandeling voor de Kon. Akademie van Wetenschappen, afd. Letterkunde, 1894. Verspreide Geschriften VII, 134.} op het vraagstuk had, het juiste inzicht geeft. Het privaatrecht wijst de algemeene gedragsregelen aan, het gemeene recht is daar voor de juiste term. In het publiekrecht worden — als we de staats organisatie zelve als inderdaad van eigen aard ter zijde stellen{Hamaker houdt hiermede niet voldoende rekening. In het algemeen is de verwarring ten deze voor een deel gevolg van het samenvoegen van veel heterogeens als publiek recht. Van Hamaker verschil ik doordien ik het publiek recht wel voor recht houd (zie boven blz. 38) en ook aan de wet in het privaatrecht andere beteekenis toeken.} — evenzeer gedragsregelen gegeven, bevelen der overheid, rechtsregels, als die van het gemeene recht, die dat recht terwille van de staats taak aanvullen en er van afwijken. Dit kan uitdrukkelijk geschieden, de afwijking kan ook het resultaat zijn van rechtsvinding, waar de wet zwijgt.
128

I still believe that the view which Hamaker {Lecture for the Royal Acadamy of Sciences, departm. Letterkunde, 1894. Verspreide Geschriften VII, 134.} developed regarding this question, provides the right answer. The private law points out the general rules of conduct, properly called the common law. The public law — if we put the state-organization itself aside because it has a different nature indeed {Hamaker doesn’t take this sufficiently into account. In general the confusion partly results from the unification of many heterogeneous elements in the concept “public law”. I differ from Hamaker because I do accept public law as a form of law (see above p. 38), while I also give a different meaning to the law in the domain of private law.} — provides rules of conduct to the same extent: commands of the government, rules of law, like the rules of the common law, which supplement that law or deviate from it for the sake of the mission of the state. This can be done explicitly, but the deviation can also be the result of the finding of law where the [written] law is silent.

129
Ten onzent zullen daarbij art. 2 R. O., art. 1401 B.W., de geschiedenis vooral en het systeem, ook de doelmatigheid en wat al meer als factor van rechtsvinding moet worden erkend, dienst kunnen doen. Wel mogen wij zeggen: er is een presumptie van onderworpenheid van het staatsorgaan aan het gemeene recht, doch we moeten er aan toevoegen, dat de aard der verhouding, met name het beroep op het gezag, wel niet steeds de toepasselijkheid der gewone regels moet uitsluiten, doch daartoe kan leiden. Meer dan deze algemeenheden kunnen wij hier niet geven. Het is hier niet de plaatsPage 41  om na te gaan tot welke uitkomsten de interpretatie ten aanzien van de onrechtmatige overheidsdaad, de concessie en zoo meer, leidt. Als men maar inziet, dat het hier om zulk een vraag van rechtsvinding, die telkens in concreto zal moeten geschieden, niet om een a priori te maken scheiding gaat. {Zie vooral Meijers beschouwingen over het arrest van 20 Nov. 1924 N. J. 1925, 89 in W. P. N. R. 2883,4.}
129

In our country it will be possible to do this with the help of art. 2 ‘R O’ (Judiciary Organisation), art. 1401 ‘B.W.’ (Civil Code), and above all the history and the system, the functionality and anything else that has to be acknowledged as a factor in finding the law. We certainly may say however: there is a presumption of subjection of the state-agency to the common law, but we have to add, that the nature of the relation, and especially the reliance on authority can lead to the exception of the applicability of the rules, even though it doesn’t have to bring about such an exception. We cannot give more than these generalities here. It is not the place here to find out which outcomes result from the interpretation regarding the Page 41 wrongful acts of government, the concession and so on. It should be kept in mind however that the issue at hand is the type of problem in finding the law, which must always be solved in a concrete case, and that it is not about making an a priori distinction. {See especially Meijer’s remarks about the decision of 20 Nov. 1924 N. J. 1925, 89 in W.P.N.R.. 2883,4.}

130
   Hier nog één opmerking. Het is deze: het kenmerkende van het gemeene recht is, dat het voor den burgerlijken rechter door den individueelen burger kan worden gehandhaafd. Een criterium van scheiding van publiek- en privaatrecht is dit niet, in twijfelachtige gevallen is het immers juist de vraag òf zulk een actie bestaat. Doch wel kan men zeggen, dat onthouding der actie voor onttrekking aan de regels van het gemeene recht typeerend is. Terecht leert men, dat b.v. de ongevallenverzekering bij ons publiekrechtelijk geregeld is. Men wil daarmee dan te kennen geven, dat niet de arbeider bij een ongeluk vergoeding mag vragen van zijn patroon, doch zich te wenden heeft tot een administratief orgaan, de Rijksverzekeringsbank, die op haar beurt de premies, door den werkgever te betalen, vaststelt en int.
130

   Still one remark here. It is this: it is a characteristic aspect of the common law that it can be enforced by the individual citizen in a civil court. This is not a criterion of the distinction between public and private law, in dubious cases it is precisely the question whether such an action will be admitted. But it is possible to say that the restraint from such an action is typical for an exemption from the rules of the common law. People teach correctly, for example, that the accident insurance is regulated according to public law in our country. The intention is to indicate by this, that the employee cannot ask his principal to pay the damages in case of an accident, but has to apply to an administrative agency, the ‘Rijksverzekeringsbank’ (National Insurance Bank), which in its turn determines and collects the contributions that the employer has to pay.

131
Dat niettemin dat gemeene recht weer geldt waar de uitzondering niet reikt, blijkt als in het faillissement van den werkgever de Rijksverzekeringsbank voor de premie, gelijk de Staat voor belastingschuld, verificatie vraagt als schuldeischer. Het blijkt ook in de tegenwoordig niet zeldzame gevallen van terugvordering van onverschuldigd betaalde belasting: wat het administratieve recht aan den rechter onttrekt, mag hij niet beoordeelen, doch overigens geldt het gewone burgerlijke recht. Hieruit volgt, dat we niet kunnen zeggen, dat een bepaalde verhouding aan het gemeene recht is onttrokken (b.v. de ambtenaarsverhouding of de concessie), waar we altijd moeten nagaan of concreet in eenig opzicht andere dan de gewone rechtsregels gelden.
131

The common law is nevertheless in force when the exception is not applicable, as can be seen when in the case of bankruptcy of the employer, the ‘Rijksverzekeringsbank’ (National Insurance Bank) as creditor asks for verification of the contribution, in the same way as the States asks this for tax debt. It is also apparent in the cases of a claim for refund of unduly paid tax, which are currently not uncommon: the judge is not allowed to decide the issues which the administrative law excludes from his jurisdiction, but for the rest the ordinary civil law is in force. From this it follows that we cannot say that a certain relation is exempted from the common law (such as the relation of the civil servant or the concession), as we always have to check whether in a concrete case rules other than the common rules are in any way applicable.

132
   En hieruit volgt ook, dat de vraag, die we aan het slot van de vorige paragraaf stelden, of de verplichting der ouders tot onderhoud en opvoeding der kinderen nog wel privaatrecht was, niet juist was geformuleerd. Zij is ongetwijfeld gemeenrecht. Zij wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd. Doch zij is niet uitsluitend gemeen recht, zij heeft nog een bijzondere sanctie: de mogelijkheid van Page 42 ontzetting krachtens initiatief van staatsorganen. Daarmee staat deze regeling geheel op één lijn met het strafrecht. Men leert tegenwoordig strafrecht is publiekrecht.
132

   And from this it also follows that the question, which we asked at the end of the preceding paragraph was incorrectly formulated, namely whether the obligation of the parents to support and educate their children, could be seen as private law. It is certainly common law. It is enforced by civil action. But it is not exclusively common law. Besides there is a specific sanction: the possibility of dismissal Page 42 on the initiative of state agencies. In this way the regulation functions on exactly the same level as the penal law. It is currently taught that penal law is public law.

133
Dat schijnt mij een uitspraak zonder zin. Het strafrecht geeft een bijzondere sanctie zoowel aan sommige normen van gemeen recht als aan regels van administratiefrechtelijken aard. Die sanctie zelf is in haar uitwerking weder administratief recht. Doch nergens vindt men zooveel van de meest fundamenteele be velen van het gemeene recht als in het Straf wetboek. Dit bevat gemeen recht, het bevat echter meer dan dat.
133

This statement has no meaning in my view. The penal law attaches a specific sanction both to some norms of common law and to legal rules of an administrative nature. Again, this sanction is itself, as far as its execution is concerned, administrative law. But nowhere do we find as many of the most fundamental commands of the common law as in the Penal code. In this respect it is common law, but it is more than that.

134
   Resumeeren we dus nog even: Principieele scheiding is mogelijk tusschen staatsrecht en privaatrecht. Het overige zoogenaamd publiekrecht staat als bijzonder recht tegenover het gemeene. Grens en inhoud daarvan wordt door de positieve rechtsorde gegeven; het is niet van anderen aard dan het gemeene recht; waar het ruimte laat, gelden de gemeene regels.
134

   Therefore let us summarize this again: An absolute distinction is possible between the state law and the private law. The remaining so-called public law is specific law, as opposed to the common law. The boundaries and content of it [public law] are determined by the positive legal order; it doesn’t have a nature, which is different from the common law; where it leaves room, the common rules are in force.

135
§ 8a. Aanhangsel van § 8. Kerkelijk recht. Vereenigingsrecht.   Eén ding moet nog worden opgehelderd. Indien het recht in een georganiseerde gemeenschap en de gemeenschapsvormen zelve tegenover elkaar kunnen worden gesteld, staat dan niet het recht, dat andere organisatievormen dan de Staat regelt, b.v. dus de Kerk of de vereeniging, aan de zijde van het staatsrecht tegenover dat recht in die gemeenschappen als gemeen recht?
135

§ 8a. Appendix of § 8. Church law. Law of Associations.    One thing still has to be clarified. If the law in an organized community stands in opposition to other forms of communal organization in the State, should the law which regulates those other forms of organization which differ from the State, i.e. for example the Church or the ‘vereeniging’ (Association), in that case not be given the same status versus the law in these organizations as the ‘staatsrecht’ (state-law) has versus the common law?

136
   Inderdaad is er overeenstemming, en zou deze vraag bevestigend moeten worden beantwoord, indien aan die gemeenschappen zelfstandige beteekenis tegenover den Staat op het gebied van het recht toekwam. In de middeleeuwen was dit zoo ten aanzien van de Kerk: de regeling van het gezag van de Kerk was van denzelfden aard als die van het wereldlijk gezag: het kanonieke recht stond naast, niet onder dat van den Staat. Voor Roomsch Katholieken heeft het kerkelijk recht in beginsel nog hetzelfde karakter, voor de Protestantsche kerken is de verhouding verschillend en ingewikkeld, zoo onderscheiden en samengesteld, dat zij hier niet met enkele woorden uiteengezet kan worden. Dit kan te eerder worden nagelaten, waar althans in ons land de tegenwoordige rechtsorde dit zelfstandig karakter niet erkent en aan den Staat niet alleen de macht over Page 43 het recht, maar ook bij uitsluiting die macht toekomt.
136

   There are indeed similarities, and the question would have to be answered in the affirmative, if those communities had an autonomous position towards the State, with respect to the law. Regarding the church this was the case during the Middle Ages: regulation of the authority of the church was of the same nature as regulation of the secular authority: the canonical law was equal to, and not subordinated to, the law of the State. For Roman-Catholics the church law still has the same character in principle, for the Protestant churches the relationship is different and complicated, it is so distinct and complex, that it cannot be explained in a few words. This requires no further attention, the more so because the current legal order does not acknowledge this autonomous position and the State’s due is not simply to have authority concerning the law, but Page 43 to have it exclusively.

137
De Kerk heeft slechts regeling binnen eigen kring, voor zoover de Staat die haar laat. Waarom dat zoo is, hoe het zoo geworden is en of het terecht wordt aanvaard, zijn weder vragen van staatsrecht, die hier niet kunnen worden besproken. Zooveel is zeker, ten onzent is rechtens de individueele mensch aan de kerkordening slechts onderworpen, voorzoover hij die door eigen handelen heeft aanvaard. Heeft hij dat niet, dan vindt hij bij den Staat recht tegenover iedere machtsaanmatiging van de Kerk. De macht der Kerk kan rechtens nooit hem raken, die haar heeft verlaten. Met andere woorden: dat recht der Kerk is nooit anders dan belofterecht, niet bevelsrecht. De ordening van de Kerk is daarom als privaatrecht te beschouwen. Zij vindt in het huidige rechtstelsel slechts een plaats als deel van het gemeene recht. Dit neemt niet weg, dat zij geheel is opgezet als organisatievorm en daardoor telkens verwantschap met het staatsrecht vertoont.
137

The church is entitled to regulation within its own circle, but only as far as the State allows it. Why things are established this way, how it came to be and if this is rightly accepted, are again questions of ‘staatsrecht’ (constitutional law), which cannot be discussed here. This much is certain however, in our country the individual human being is only subjected to the church, when he has accepted this by his own action. If he has not done so, then he will find in the State law which supersedes any presumptuous claim of authority by the Church. The power of the Church can never rightfully touch he who has deserted it. In other words: the law of the Church is never anything other than promise-law, it is not command-law. The church order therefore pertains to the private law. It is situated within the current system of law as part of the common law. This does not alter the fact that it is completely modeled as a form of organization and is therefore time and again akin to the state law.

138
   A fortiori geldt hetzelfde van het vereenigingsrecht. Binnen den kring van vereeniging en Kerk kan de gedragsregel gesteld worden tegenover den organisatievorm. Inwendig herhaalt zich hier dus de tegenstelling gemeen recht-organisatievorm, doch tegenover den Staat, van het standpunt dus van het in den Staat gehandhaafd recht, is ook de organisatievorm een regeling van privaatrecht. Onze gebondenheid daaraan steunt op onze toetreding, niet op de macht der organisatie. Dat die macht feitelijk een groote kan zijn is hier mee niet in strijd.
138

   The same is true a fortiori for the ‘vereenigingsrecht’ (law of associations). Within the circle of the association and the church, there is the rule of conduct versus the form of the organization. Internally, the opposition between common law and form of organization is repeated, but versus the State i.e. from the point of view of the law, which is enforced in the State, the form of organization is also a regulation by private law. Our obligation to it rests on our accession, not on the power of the organization. The fact that this power can actually be very big, is not at variance with the truth of this.

139
§ 9. De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin.   Schijnbaar zijn we in § 8 afgeweken van de lijn, die het betoog in dit hoofdstuk volgt, die der rechtsvinding. De vraag van privaat tegenover publiek recht deed zich als vanzelf voor, toch schijnt zij niet geheel te passen in den gang der uiteenzetting. Intusschen, we konden haar niet uit den weg gaan en haar behandeling bracht ook voor de vraag der rechtsvinding winst. Immers zij deed ons zien, dat er een macht is, die van den wetgever, die zich in het recht doet gelden.Page 44
139

§ 9. The law. Factors determining its meaning.    Seemingly we have departed in § 8 from the argument outlined in this chapter, about finding law. The question about the opposition between private and public law presented itself unintentionally, but it doesn’t seem to fit in easily in the course of the argument. In the mean time it was impossible to avoid it, and its treatment has been profitable for the issue of finding law. It opened our eyes to the fact that there is a power, the power of the legislator, that makes its presence felt in the law. Page 44

140
   Het eerste wat degene, die recht zoekt, op zijn weg ontmoet, is de wet, niet in dien zin, dat de wet alle recht in zich bevat en evenmin, dat uit die wet het recht in concreto door logische conclusie kan worden afgeleid, maar wel in dezen zin, dat aan de bevelen, verloven, voorschriften van den wetgever gezag toekomt. Nog eens, waaròm dat gezag bestaat, hebben wij in deze inleiding in het privaatrecht niet te onderzoeken. Voor ons is het genoeg te constateeren, dat in de georganiseerde rechtsgemeenschap, den Staat, het recht in de wet wordt vastgelegd. De wet is de gedragsregel, die de krachtens de constitutie met de taak belaste autoriteit aan de aan haar gezag onderworpenen voorschrijft.
140

   The first thing which one looking for law finds along his way, is the written law, not in the sense that the written law comprises all law, nor that justice in a concrete case can be deduced by logical inference from the written law, but in the sense that the commands, permissions and prescriptions of the legislator hold authority. Again, in this introduction to the private law, we do have to examine the question why this authority exists. For us it is enough to establish the fact that in the organized legal community, the State, the law is codified. The written law is the rule of conduct, dictated by the agency charged with this task by the constitution, to those subjected to its authority.

141
   Nu is het er echter verre vandaan — wij hebben er meermalen op gewezen — dat met dit voorschrift ook de beslissing van de concrete rechtsvraag is gegeven. De rechter zal daarom den zin der wet moeten pogen te vinden, dat wil zeggen, hij zal pogen zich de gedachte eigen te maken, die met de woorden der wet is aangeduid. Die woorden zijn teekens, hun beteekenis zal hij trachten vast te stellen. Nu kan dit op tweeërlei wijze geschieden. Wie de beteekenis van een verklaring als een wetsvoorschrift tracht te benaderen, kàn zich ten doel stellen na te gaan welke voorstellingen in het bewustzijn van hem, die de verklaring afgaf, aanwezig waren, wat deze verworpen had en nastreefde, met de uitgesproken woor den „bedoelde”. Hij kan echter òòk de verklaring op zich zelf, geheel los van haar auteur, tot voorwerp van onderzoek maken en naar den zin der verklaring volgens het spraakgebruik vragen, dus niet naar de voorstellingen bij den auteur aanwezig, maar naar die, welke bij degenen, voor wie zij bestemd is, worden gewekt. Beide methoden worden voor wetsuitlegging aanbevolen {Zevenbergen t. a. p. blz. 310; PH. Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz (1914) blz. 23 vlg.}, men stelt de theorie van den subjectieven zin tegenover die van den objectieven; de eerste hecht vooral waarde aan wat de geschiedenis van het tot stand komen der wet leert, de tweede meent, dat alle nadruk op de woorden der wet en hun beteekenis moet worden gelegd.
141

   Now, it is far from true — as we have pointed out repeatedly — that this prescription determines the decision in a concrete case. The judge will therefore have to try to find the meaning of the written law, which means that he will try to make himself familiar with the idea, expressed by the words of the written law. These words are signs, he will try to understand what they signify. This can be done in two ways. When one tries to approach the meaning of a statement like a legal prescription, one can make it his object to find out which ideas were present in the mind of the person who stated it, what he had rejected, and what he strove for, what he intended to say with the expressed words. It is however also possible for such a person to turn the statement as such, completely detached from its author, into an object of research and to ask for the meaning of the statement according to common sense. In that case he is not interested in the ideas in the author’s mind, but in those aroused in the minds of those for whom the statement was intended. Both methods are recommended for legal interpretation {Zevenbergen t. a. p. p. 310; PH. Heck, Gesetzesauslegung und In-teressenjurisprudenz (1914) p. 23 et seq.}, the theory of the subjective meaning as opposed to the objective one; the first one is especially interested in historical knowledge about what happened when the law was brought about, the second one thinks that solely the words of the law and their meaning should be emphasized.

142
Mijns inziens zullen wij nòch de eene nòch de andere moeten aanvaarden. Beide zijn eenzijdig, beide miskennen het tweeledig karakter der wet. Immers deze is eenerzijds de wilsuiting van bepaalde met gezag bekleedePage 45  personen, wien de bevoegdheid toekomt hun wil omtrent het geen recht zal zijn aan de leden der rechtsgemeenschap op te leggen, zij is anderzijds een voor de toekomst gegeven voorschrift, dat los van zijn ontstaan moet worden beschouwd. De wetgeving is een historisch gebeuren, dat als alle historisch gebeuren alleen gekend wordt door de voorstellingen te reconstrueeren, die bestonden in het bewustzijn der betrokkenen, doch zij is tegelijk de vorming van een nieuw gegeven in het rechtsleven, waaraan een eigen bestaan toekomt, welks toepassing en voortbestaan aan de personen, die het maakten, is onttrokken en dat daarom een anderen zin kan hebben, of in den loop der jaren krijgen, waaraan zijn auteurs nimmer hebben gedacht. Dus niet òf objectief, òf subjectief, maar èn objectief èn subjectief.
142

In my view neither the one nor the other should be accepted. Both are one-sided, both fail to appreciate the dual character of the law. As we know, the law is on the one hand the expression of the will of certain Page 45 persons who are vested with authority and are entitled to impose their ideas about what should be law upon the members of the legal community, on the other hand it is a provision given for the future, which has to be considered independent of its genesis. Legislation is a historical event, which just like all historical events can only be known by a reconstruction of the ideas which existed in the minds of the people concerned. At the same time, however, it is the constitution of a new fact in the life of the law, which has a right to its own existence, of which the application and continued existence has been separated from the persons, who made it, and which therefore can have a different meaning, or can gain one, over the course of years, of which its authors had never thought. Therefore it is not either objective or subjective, but both objective and subjective.

143
   Een nadere bepaling is noodig welke waarde nu toekomt aan deze beide, het onderzoek naar de voorstellingen bij de makers der wet bestaande — wat men gemeenlijk historische interpretatie noemt, doch wat ik, ter onderscheiding van de straks te bespreken rechtshistorische, wetshistorische zou willen heeten — en de taalkundige ontleding van de wet, de grammatische interpretatie. Deze beide zullen wij in de volgende paragrafen bespreken, hier mag er al dadelijk op gewezen worden, dat men de beteekenis van beide niet moet overschatten. Zoo dikwijls stelt men het voor alsof het op deze beide of op een van beide aankomt: bedoeling van den wetgever of de woorden naar spraakgebruik.
143

   It is necessary to determine further what value is due to both these approaches, both the study of the ideas which the lawmakers had in mind— normally called historical interpretation, but which I want to name statutory-historical[wetshistorisch] to distinguish it from the legal-historical which will be discussed later on— and the linguistic analysis, the grammatical interpretation. These will be both discussed in the next paragraph, here it may be pointed out already, that one should not overestimate the relevance of either. People so often give the impression as if it is both of these approaches or one of them which are of central importance: the intention of the legislator or the words according to common parlance.

144
Toch zijn beide slechts middelen om den zin van een wetsbepaling te leeren kennen, niet meer. Voor het zoeken van het concrete recht, ook voor zoover het op het gezag van de wet steunt, is dat slechts een deel van den te verrichten arbeid. Immers het is nooit een enkele wetsbepaling, het is altijd het recht in zijn geheel, dat in de toepassing wordt gehandhaafd. Bij het zoeken naar bedoeling of spraakgebruik ziet men de bepaling op zich zelf, doch iedere wetsbepaling maakt deel uit van een min of meer uitgebreide wet, die wet weer van de wetgeving in het algemeen, de wetgeving van het geheele samenstel van het recht. Dat samenstel vormt een systeem, d.w.z. er is samenhang en eenheid, het eene voorschrift onderstelt het andere, tegenspraak tusschen de regels onderling is uitgesloten, het recht kan niet bevelen en verbieden, voorschrijven en ontraden tegelijk. Iedere nieuwe regel, dien de wetgever uitvaardigt, wordt in dit systeem opgenomen, hij Page 46 ondergaat daarvan den invloed, wordt in verband met andere toegepast, uit de andere geïnterpreteerd. De systematische interpretatie is een van de noodzakelijke vormen van rechtsvinding.
144

Still both are only a means to find out the meaning of a provision, nothing more. For the search for the law in a concrete case, even as far as it leans on the authority of the code, this is only partly the work that has to be done. It is certainly never a single provision of the law, but always the law as a whole, which is enforced in application. When searching for the intention or the common parlance one sets the provision apart, but every single provision of the law forms a part of a statute which is more or less comprehensive, this statute in turn is part of the legislation in general, while this legislation is again part of the complex whole of the law. This complex whole has the form of a system, which means that there is coherence and unity, one provision presupposing the other, inconsistency of one rule to another is quite impossible, the law cannot command and forbid, or prescribe and dissuade at the same time. Every new rule, which the legislator promulgates, is included in this Page 46 system, is influenced by it, is applied and interpreted in the context of the other rules. The systematic interpretation is one of the necessary ways to find law.

145
   Doch niet alleen de regelingen der wet, naast een toe te passen voorschrift bestaande, bepalen mede zijn uitlegging, dat doen ook de maatschappelijke verhoudingen zelve, waarop het zijn toepassing vindt. Iedere wet steunt op een waardeering van maatschappelijke belangen, beoogt op hetgeen in die maatschappelijke werkelijkheid gebeurt invloed te oefenen. Aan de mogelijkheden, die het maatschappelijke leven biedt, is haar toepassing gebonden. Dat leven wijzigt zich voortdurend. In verband daarmede kan de regeling der wet een gebied gaan bestrijken, waarvoor zij oorspronkelijk niet was bestemd. Van de waardeering ondergaat zij den terugslag.
145

   But the interpretation of an applicable provision is only partly determined by the regulations of the law, which form the context of it; this is also accomplished by the social relations themselves, to which the provision will be applied. Every regulation rests on the valuation of social interests, aims at influencing the actual social events. Its application is bound by the possibilities that are offered by the social life. This life is continuously changing. This makes it possible that the provision starts to refer to a domain for which it was not originally intended. The valuation has repercussions for its meaning.

146
De beteekenis van een wetsvoorschrift kan alleen worden vastgesteld in verband met een verhouding tusschen menschen. Zij bestaat niet op zich zelve, doch alleen voor de feitelijk gegeven verhouding. De wet bepaalt deze, d.w.z. schrijft voor, wat in een bepaalde verhouding behoort, doch tegelijk ondergaat de wet den invloed van wijziging in de verhouding. Zoo is uitlegging naar het doel van het voorschrift, naar het verband met de maatschappelijke toestanden waarin het werkt, geboden. De sociologische of teleologische interpretatie eischt haar plaats op.
146

The signification of a legal provision can only be determined on the basis of the relations between human beings. It does not have a separate existence, but holds only for actual relations. The written law determines these, which means that it prescribes what should be the case in a certain relationship, but at the same time the law is influenced by changes in this relationship. Therefore an interpretation is required that is in accordance with the aim of the provision, with the social situation in which it operates. The sociological or teleological interpretation claims its position [here].

147
   En hiermede zijn we er nog niet. Wij zagen, dat de beteekenis van een wetsvoorschrift moet worden vastgesteld als deel van het geheele rechtsleven in verband met bedoeling en spraakgebruik, in verband ook met de maatschappelijke verhoudingen, die het regelt. Doch de wetsbepaling is niet alleen deel van een systeem van naast elkaar staande, gelijktijdig geldende, regels, zij is ook een schakel in den keten van elkaar in tijd opvolgende ordeningen. De wet komt niet uit de lucht vallen, zij vindt niet een tot nu bestaande leegte, doch andere regelingen gingen haar vooraf, zij vervangt deze, doch hangt tegelijk met haar samen. Er is in het recht continuïteit, een gestage ontwikkeling. Het recht is voortdurend vloeiend, het verandert dagelijks door de toepassing die regels in het gedrag der onderworpen personen vinden, ook door de rechtspraak. Een dergelijk zich ontwikkelend, veranderend systeem kan men alleen begrijpen, indien men het in de ontwikkeling ziet, dus ook naar het verleden kijkt. Wie nooit terugziet, kan niet vooruitzien, heeft Page 47 Edmond Burke eens gezegd.{„People will not look forward to posterity who never look backward to their ancestors." Ik ontleen het citaat aan Houwing, Rechtskundige Opstellen (1921) blz. 166.}Voor het recht is dat van een treffende juistheid.
147

   And even with this we are not yet complete. We saw that the meaning of a legal provision has to be established as part of the practice of law as a whole in accordance with the intention and common parlance, and also in accordance with the social relations, which it regulates. But the legal provision is not only part of a system of rules, which are simultaneously in force next to each other, it is also a link in a chain of regulations which succeed each other. The law doesn’t fall from heaven, it doesn’t appear in an emptiness, which existed till now, but other regulations preceded it, it replaces these, but is at the same time connected with them. There is continuity in the law, a steady development. The law is permanently flowing, it changes daily by the way it is applied to the conduct of the persons subjected to the law and also by the judiciary. One can only understand such a system, which develops and changes, when one looks at it in its development and takes its past into account. If one does not look back, one cannot look ahead,Page 47 Edmond Burke once said. {„People will not look forward to posterity who never look backward to their ancestors." The citation is taken from Houwing, Rechtskundige Opstellen (1921) p. 166.} Regarding the law this is very much to the point.

148
Maar, wordt wel gezegd {Zie in dien zin Suyling, Inleiding I, n°. 24.} moet niet het historisch onderzoek, de vraag hoe iets is ontstaan, scherp gescheiden worden van het onderzoek, wat geldt, wat behoort? Deze eisch van scheiding is een gevolg van de Kantiaansche scheiding tusschen wat is en wat behoort. Het eerste is door empirisch onderzoek te kennen, het tweede wordt door dat onderzoek niet bereikt. Over die scheiding hoop ik hieronder nog een enkele opmerking te maken, doch hier kan al reeds worden geconstateerd, dat, àls men de rechtswetenschap al een normenwetenschap wil noemen, het recht een systeem van behooren, dat men daarbij dan toch steeds moet bedenken, dat dit behooren aan historisch te kennen gegevens is gebonden {Hierover vooral E. Lask, Rechtsphilosophie in Die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts (Fischer Festgabe 1907, blz. 305)}, aan de uitspraak van wetgever of rechter, de toepassing in de samenleving.
148

Is it not said, however, {The same view can be found with Suyling, Inleiding I, n°. 24.} that the historical research, the genealogy of something, should be demarcated sharply from the question as to what is in force and what ought to be? This demand for a demarcation is a consequence of the Kantian separation between what is and what ought to be. The former can be known by empirical research, the latter cannot be reached by such research. I hope to make a few more remarks about this demarcation below, but here it can already be established that if indeed one wants to call the science of law a science of norms and the law a system of what ought to be, one has to realize all the time, that the ought is dependent on what can be known historically {Especially relevant for this E. Lask, Rechtsphilosophie in Die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts (Fischer Festgabe 1907, p. 305).}, on the decision of the legislator or the judge and the application of it in the society.

149
Historische en juridische beschouwing kunnen stellig worden onderscheiden, doch de een is niet zonder de ander mogelijk. De juridische vaststelling van den zin en de beteekenis van rechtsregelen kan evenmin den samenhang met in tijd daaraan voorafgaande, als met het gelijktijdig bestaande negeeren. Rechtsnormen zijn niet als logische normen boven of buiten den tijd, zij zijn historisch bepaald. De eigenlijke rechtshistorische interpretatie, de uitlegging naar herkomst, is een deel van de taak der rechtswetenschap.
149

It is certainly possible to distinguish between a historical and a legal conception, but the one cannot exist without the other. It is impossible to establish the meaning and signification of legal rules in a legal sense without acknowledging their relation to either preceding or current rules. Legal norms do not have an existence as logical norm above or beyond the temporal, they are historically determined. The true legal-historical interpretation, an explanation according to the origin of the rules, belongs to the science of law as one of its tasks.

150
   Naast elkaar dus taalgebruik en wetsgeschiedenis, het systeem van het recht in zijn geheel, maatschappelijk doel en resultaat van toepassing, de historische ontwikkeling, het zijn álle factoren, waar aan gezag toekomt bij vaststelling van wat krachtens de wet recht is. In hoever dat gezag van ieder dier factoren nader kan worden omschreven, zullen wij hieronder zien. Hier kan reeds worden opge merkt, dat een scherpomlijnde rangorde en preciese bepaling van ieders waarde voor concrete gevallen uitgesloten. is. En dit reeds hierom, omdat ten slotte bij ieder vaststellen van recht de gerechtigheid wordt gezocht. Bij iedere interpretatie zal dat in het oog moeten worden gehouden en van iedere poging het concrete recht Page 48 te vinden, is dat het begin en bet einde. Ik meende daaraan even te moeten herinneren, doch een nadere uitwerking van dit ten slotte beslissend moment moeten we tot het eind onzer beschouwingen uitstellen. Het is noodig, dat wij eerst aan die factoren, die hulpmiddel zijn bij de rechtsvinding, en grens tevens van de vrijheid het recht zelfstandig te vormen, aandacht wijden.
150

   The common parlance and the legislative history, the system of the law as a whole, social goals and effects of application, the historical development, these are therefore all factors that exist alongside each other, invested with the authority to determine what is legally valid by virtue of the law. We will see below to what extent it is possible to specify the authority of each of these factors. However it can already be pointed out here that a clear cut order and exact determination of the value of each factor for specific cases is out of the question. And this is the case for the reason that when the establishment of law is at stake, everything hinges ultimately on justice. This has to be kept in view with every interpretation and it is the beginning and end of any attempt Page 48 to find the concrete law in practice. I deemed it important to give this reminder, but we have to postpone a further elaboration of this decisive moment till the end of our considerations. It is necessary to give initial attention to those factors, which are the means for the finding of law and at the same time the limits of the freedom to develop the law independently.

151
§ 10. Recht en Taal. Interpretatie naar het spraakgebruik.    De taal, de beteekenis der woorden naar spraakgebruik, staat voorop onder de gegevens voor de rechtsvinding. De taal is het middel bij uitnemendheid, waardoor de menschen met elkaar in betrekking treden; een ordening als die van het recht is zonder de taal niet denkbaar. Geen mogelijkheid van recht zonder formuleering, het is rechtspraak waarom wordt gevraagd: een in woorden uitgedrukt oordeel over het recht; dat oordeel steunt op algemeene, wederom in woorden samengevatte, formules.
151

§ 10. Law and Language. Interpretation according to common parlance.   Language, the meaning of words according to usage, is the predominant of all aspects of the finding of law. Language is the medium par excellence by which people have dealings with one another; an order as realized by law is inconceivable without language. No law can exist without being formulated, people ask for Jurisdiction: a judgment about the law expressed in words; the judgment is founded on general formulas, which are again summarized in words.

152
   Het is de beteekenis dier formules naar spraakgebruik, die in de eerste plaats bij rechtsvinding moet worden vastgesteld. Intuïtief begint iedere wetsverklaring daarmee. Zij moet wel. Als de wet bindend is, wat anders wil dat zeggen, dan dat de uitspraak bindt, zooals de burger haar naar spraakgebruik begrijpt? Zij begint er mee en eindigt ermee: het is toetsing van het gevonden resultaat aan de formule, die het slot is van ieder interpretatiebetoog. Wie den tekst der wet niet steeds voor oogen houdt bij zijn arbeid, raakt het goede spoor kwijt, ook bij bestudeering van het beste leerboek.
152

   The first thing which has to be established when finding law is the meaning of these formulas according to common parlance. Intuitively every analysis of the law starts with this. It has to. When the law is binding, what else can this mean than that the decision binds in the way citizens grasp its meaning according to common usage? It starts with this and it ends with it: every argument concerning interpretation ends with reviewing the result in the light of the formula. Anyone who does not continuously keep the text of the written rule in mind during his work, will lose the right track, even when studying the best textbook.

153
   In woorden legt de wet haar wil op. Het is daarom van belang, dat de wetgever een duidelijke taal spreekt — een taal, waarin het karakter van gebod en voorschrift uitdrukking vindt: kort, zuiver, scherp. Het wordt lang niet genoeg bedacht, hoezeer de werking der wet mede van haar taal afhangt. Het gebod, dat snel begrepen wordt en zich sterk inprent in het geheugen, heeft meer kans te worden gevolgd dan de eindelooze uiteenzetting met omhaal van woorden, die slechts met moeite kan worden gevat en met nog grooter moeite vastgehouden. Wij Nederlanders zijn op dit punt niet verwend: het Burgerlijk Wetboek van 1838 was al niet wat de Code was, doch hoe gunstig steekt het af bij de ellende van Kinderwetten en Page 49 Erfrechtsnovelle. Gelukkig geeft een enkele nieuwe wet hoop, dat we op den beteren weg zijn.
153

   The law imposes its will with words. It is therefore important that the legislator uses clear language — a language which expresses the specific nature of command and prescription: short, pure and sharp. People don’t realize just how much the effectiveness of the written law is dependent on the way it is worded. The command which is easily comprehended and which is strongly imprinted in the memory, stands a better chance of being followed than the endless verbose exposition, which can only be comprehended with difficulty and remembered with even more difficulty. We, the Dutch, are not spoiled in this respect: already the ‘Burgerlijk Wetboek’ (Civil Code) of 1838 was no match for the [French Civil] Code, but still it contrasts favorably with the wretchedness of ‘Kinderwetten’ (Child Laws) andPage 49 ‘Erfrechtsnovelle’ (partial revision of Law of Succession). Luckily a few recent laws give hope that we are doing better [in this respect].

154
   Het gezag van de taal is zóó groot en zóó van zelf sprekend, dat het niet noodig is dit verder te betoogen {Vgl. over dat gezag in het algemeen Ph. Kohnstamm, Het waarheidsprobleem (1926) blz. 311.}: zoo ergens, dan is in het recht het denken gebonden aan de taal en wel de taal van een bijzondere formule. Veeleer is het noodzakelijk de grenzen aan te wijzen, want men heeft dikwijls aan de taal een onjuiste plaats bij de inter-pretatie gegeven. Nog altijd komt de redeneering voor, dat een duidelijke letter van de wet beslissend is, uitlegging eerst bij onduidelijkheid begint, dat dus de grammatische interpretatie de andere vóórgaat; deze hulpmiddelen zijn aan te wenden, als de uitlegging naar de letter te kort schiet. Niemand heeft deze opvatting krachtiger gehandhaafd dan de Belgische jurist Laurent. Van hem is het woord: „respect à la loi —dat is de letter — fût elle absurde" {Avant-projet de revision du Code Civil (1882) I, blz. 183.}. Deze voorstelling is in strijd zoowel met het karakter van rechtsvinding als met het wezen van de taal.
154

   The authority of the language is so big and so self-evident that there is no need to give further arguments for it. {Compare about authority in general Ph. Kohnstamm, Het waarheids-probleem (1926) p. 311.} : if anywhere, then especially in the domain of law, the way one thinks is determined by language, viz. the language of a specific formula. It is rather necessary to determine the limits, as people have often misjudged the role of language in interpretation. It is still argued that a clear wording of the law is decisive and that interpretation only begins in the case of obscurity, in other words that the grammatical interpretation precedes the other [methods of interpretation]; these [other] resources can be used when interpretation according to the letter falls short. Nobody has defended this conception more powerfully than the Belgian jurist Laurent. His is the saying: „respect à la loi —that is, the letter [of the law]— fût elle absurde" {Avant-projet de revision du Code Civil (1882) I, p. 183.} This view is in conflict with the nature of finding law as well as with the essence of language.

155
   Met het karakter van rechtsvinding. Deze vraagt nooit om de beteekenis van eenig wetsvoorschrift op zich zelf vast te stellen, maar altijd in verband met een feitelijke verhouding, die zich òf in de werkelijkheid vertoont òf door den wetsuitlegger wordt gedacht. En nu kan daardoor wat op zich zelf duidelijk is, dat is, dat bij ieder, die het spraakgebruik kent, dezelfde voorstellingen in het leven roept, toch weer onduidelijk worden in verband met de voorgelegde feiten. K. G. Wurzel{Das Juristische Denken (1904) blz. 41.}ontleent ter toelichting hiervan aan Jhering’s Civilrechtfälle het volgende, wel aan het studeervertrek herinnerend, maar niettemin zeer verhelderend voorbeeld. De bepaling in eenige wet: „een schat is voor den vinder" schijnt duidelijk; wat „vinden" van schatten is, weet ieder. Doch zie nu dit geval: A. B. en C. wandelen langs een riviertje. A. ziet een buidel met geld aan den overkant liggen. Hij vertelt dat aan de anderen. B. fluit den hond van C. en laat dezen den zak apporteeren. De hond legt hem voor C. neer. Wie is „vinder", A. B. of C?
155

    [In conflict] with the nature of finding law. This never requires the determination of the meaning of a provision on its own, but rather in the light of the actual relationship, either as it exists in reality or as it is imagined by the interpreter of the law. By this it can happen that something, which is clear in itself, i.e. which evokes the same conceptions for everybody who knows the common parlance, can become obscure when the facts which are presented are taken into account. To explain this K. G. Wurzel {Das Juristische Denken (1904) p. 41.} uses the following example from Jhering’s Civilrechtfälle, which is quite revealing, even though it recalls the atmosphere of a study. The following legal provision seems clear: “a treasure belongs to the finder”; everybody knows what it means “to find” a treasure. However, take this case: A, B and C stroll alongside a small river. A sees a bag with money lying on the other side [of the river]. He tells this to the other two. B whistles for the dog of C, sending him to fetch the bag. The dog puts the bag at the feet of C. Who is the “finder”; A, B, or C?

156
   Ook met het wezen van de taal is deze leer in strijd. Een woord is een teeken, het heeft een beteekenis, d.w.z. het geeft een Page 50 voorstelling weer, die in het bewustzijn bestaat. Doch die voorstelling is niet een scherp omlijnde, is niet altijd dezelfde. Ieder begrip heeft een vaste kern, doch zijn grenzen vervloeien.{Vgl. Wurzel, t.a.p. blz. 40.} Hoe concreter, hoe minder vaag. Doch van geen enkel in wetsbepalingen, dus algemeen geldende regels, gebruikt woord kan gezegd worden, dat het volkomen duidelijk, dat is, dat de daaraan beantwoordende voorstelling volkomen bepaald is. Wat een stoel is, is duidelijk; toch kan de vraag rijzen, als verboden is ergens stoelen te plaatsen, of eenig zitmeubel (een bank, een plank op schragen enz.) nog wel een stoel is te noemen.
156

   This doctrine is also in conflict with the essence of language. A word is a sign, it has a meaning, i.e. it represents an image, which is conceived of Page 50 in the mind. But this image is not clear cut, is not always the same. Every concept has a hard core, but its boundaries are fluid. {Compare Wurzel, t. a. p. p. 40.} The more concrete a word is, the less vague it will be. But it is impossible to state of any word, which is used in legal provisions, i.e. rules with a general applicability, that it is completely clear and that the corresponding image is completely determinate. It is clear what a chair is; however, when it is forbidden to put chairs in a certain place, the question can arise if some piece of furniture, which can be used to sit upon (like a bench or a trestle table etc.) can be called a chair.

157
   Bovendien, het komt niet op de woorden afzonderlijk aan, maar op de woorden in het verband van den zin, waarin zij worden gebruikt. Niet ieder woord wekt een afzonderlijke voorstelling, die dan wordt samengevoegd met die van andere woorden, doch de zin in zijn geheel. En de zin weer in verband met de andere zinnen van hetzelfde artikel, dit artikel in verband met de overige en zoo voort. Opzoomer {Aanteekening op de Wet houdende Alg. Bepalingen (1884) blz. 211.} die toch waarlijk wel geneigd was de waarde van de letter hoog aan te slaan, waarschuwt telkens de bladzij nog eens om te slaan en de eene bepaling in verband met de andere te interpreteeren. De uitlegging naar het taalgebruik wijst boven zich zelf uit, zij voert vanzelf tot de systematische. En ook tot de historische. Immers er bestaat verband niet alleen met de andere gelijktijdig neergeschreven woorden, doch ook met het geestelijk en maatschappelijk leven van den tijd waarin zij werden geuit.
157

   Besides, it is not the individual words separately that matter, but the words in the context of the sentence, in which they are used. Not every word separately produces an image, which is then connected with the images of other words, but the sentence as a whole [does so]. The sentence again is understood in connection with the other sentences of the same paragraph while this paragraph in turn is connected with other paragraphs and so on. Opzoomer {Aanteekening op de Wet houdende Alg. Bepalingen (1884) p. 211.} who certainly was inclined to put great value upon the letter of the law, warns again and again to turn the page another time and to interpret one provision in relation to the other ones. The interpretation according to common parlance points to a broader scope, it leads naturally to the systematic interpretation. And also to the historical. For there is a relation, not only to the other words, which are simultaneously written, but also to the cultural and social life of the period in which they were uttered.

158
Bij iedere uiting wordt veel verondersteld, dat de spreker of schrijver als van zelf sprekend beschouwt en dat de toehoorder van zelf bij het in zich opnemen van de woorden, die hem bereiken, aanvult. Dat geldt ook van de wet. Dit is zeer tastbaar als we letten op het feit, dat de wet zich dikwijls bedient van woorden, die naar hun beteekenis in het spraakgebruik alleen mannen aanduiden, doch die naar voorstelling van auteur en hoorder beiden, nu eens vrouwen wel, dan weer niet omvatten. Van het eerste vinden we in het Wetboek van Strafrecht een voorbeeld, waar het voortdurend gebruikte „Hij, die" zeker niet dient om vrouwen straffeloosheid te verzekeren.
158

With every utterance a speaker or writer assumes a lot which is self-evident to him and which the listener naturally adds at the moment that he understands the words that reach him. The same is true for the law. This is very tangible when we pay attention to the fact that the law often uses words which, according to their meaning in the common parlance, only indicate men, but which according to the conception of both the author and the listener, sometimes include women and at other times do not. An example of the first can be found in the Penal Code, where the continuous use of the phrase “he, who” certainly is not meant to secure the impunity of women.

159
Bij de Wet op de Rechterlijke Organisatie daarentegen was het,als men Page 51 aan den tijd van zijn oorsprong (1827) denkt, zonder twijfel, dat de „men", die benoemd kan worden, de „ambtenaar" waarvan gesproken wordt, bij het uitvaardigen der wet alleen mannen aanduidde. Of dit nu nog het geval is, is een vraag van rechtsvinding, die wij thans niet hebben uit te maken. {Zie Hof Leeuwarden 21 April 1915, N.J. 1915, 405, W. 9766.} Zij vindt haar antwoord in een afweging der verschillende gegevens, in de beslissing, in hoeverre andere factoren zwaarder moeten wegen dan historie en tekst. Dat van zelf sprekende, maar niettemin onuitgesproken element, kunnen wij alleen door historisch onderzoek kennen.
159

However, in respect of the ‘Wet op de Rechterlijke Organisatie’ (Law on Judiciary Organization) it wasPage 51 evident, taking into account the time in which it had its origin (1827), that the “men", who can be appointed, the ‘ambtenaar’ (public servant) of whom is spoken, were only indicating males when the law was issued. Whether this still is the case, is a question of finding law, which we don’t have to answer at this moment. {See Court of Appeal Leeuwarden 21 April 1915, N. J. 1915, 405, W. 9766.} The answer is found in the balancing of the different data, in the decision as to what extent other factors have to be attributed a heavier weight than history and text. This element, which is self-evident, but nevertheless unsaid, we can only retrieve by historical research.

160
   Bovendien, gelijk wij hieronder zullen zien, dringt veel van de door de rechtswetenschap gevormde begrippen in de wet door; de termen, die deze aanduiden, moeten naar hun beteekenis voor den jurist, niet naar het algemeen spraakgebruik worden uitgelegd. De jurist kan den zin ook van de woorden der wet niet vaststellen zonder het geheele kennis-apparaat te gebruiken, dat hem ten dienste staat.
160

   Moreover, as we will see below, the law is penetrated by much concepts which are construed by the science of law; the terms, which signify these [concepts] have to be interpreted according to their juridical meaning and not according to common parlance. It is impossible for the jurist to establish the meaning of the words of the law without using all the knowledge with which he is equipped.

161
   Het is dus wel duidelijk, dat we met de onderscheiding duidelijke en onduidelijke woorden weinig verder komen in vragen van methode. Iedere wet kan interpretatie behoeven. Opzoomer — met wien ik mij overigens inzake methode niet verwant gevoel —, heeft het al met nadruk betoogd; hij herinnerde er aan, dat reeds de Romeinen dit zoo inzagen. {t.a.p. blz. 222.} Quamvis sit manifestissimum Edictum Praetoris, attamen non est negligenda interpretatio ejus", zeide Ulpianus.{D XXV, 4, I, II.} Trouwens, het zou ons verwonderen als het anders was, waar een der grootsten onder hen, Celsus, hun al voorhield: „ Scire leges non hoc est verba eorum tenere, sed vim ac potestatem."{D I, 3, 17.} 
161

   It may therefore be clear that we don’t get very far with the distinction between clear and obscure words when applying questions of method. Every law may need interpretation. Opzoomer — with whom other than on this point I do not feel acquainted on the subject of method —, has argued this already with emphasis; he recalled that already the Romans took this view. {t. a. p. p. 222.} „Quamvis sit manifestissimum Edictum Praetoris, attamen non est negligenda interpretatio ejus", said Ulpianus. {D XXV, 4, I, II} It would have amazed us, indeed, if this had been different, as one of the greatest between them, Celsus, already told them: „ Scire leges non hoc est verba eorum tenere, sed vim ac potestatem." {D I, 3, 17.}

162
   Toch is het noodig dit alles nog eens te zeggen. Nog altijd bestaat de neiging de waarde der woorden voor de rechtsvinding te overschatten. Het gevaar voor letterknechterij dreigt steeds. De geest maakt levend, de letter doodt.
   Hoe gevaarlijk het beroep op de letter kan zijn blijkt, indien gepoogd wordt geheel binnen de grenzen van de woorden der wet haar strekking te ontduiken. De ergste sabotage der wet is die, welke door de letter tot haar uiterste consequentie te voeren den
Page 52 zin doodt. Het is de fraus legis, volgens Paulus, de handeling van hem, „qui salvis verbis legis sententiam ejus circumvenit." Indien de letter inderdaad onvoorwaardelijk vóórgaat, bereikt hij zijn doel.
162

   Still it is necessary to repeat all this yet again. Even now people are still inclined to over-estimate the value of the words for finding law. The danger of being slave to the letter is always present. The spirit brings to life, the letter kills.    Just how dangerous an appeal to the letter can be becomes clear when one attempts to evade the purport of the law while keeping within the limits as set by the words. The worst sabotage of the law is the one which, by taking the letter to its ultimate consequence, Page 52 kills its meaning. The act of he, „qui salvis verbis legis sententiam ejus circumvenit." is fraus legis according to Paulus. If indeed the letter prevails unconditionally, the fraus will reach its purpose.

163
Terecht heeft men opgemerkt, dat als men zich maar van onderworpenheid aan de woorden los maakt, de plaats voor een afzonderlijk leerstuk der fraus legis wordt verkleind, dat reeds de interpretatie der wet zelf afdoende is om dergelijke pogingen den kop in te drukken. Verkleind wordt de plaats, doch opgeheven niet; de fraus behoudt beteekenis. Het kan zijn, dat in het algemeen een tekst streng en naar de woorden moet worden uitgelegd, dat op zich zelf de handeling, die geschiedde, niet door dien tekst wordt getroffen, doch dat zij geen ander belang had of kon hebben, geen andere bedoeling bestond of kon bestaan dan om door die handeling met eerbiediging der letter toch de wet te ontduiken. Dan wordt deze op grond van de fraus legis niettemin gehandhaafd, hoewel naar letter en uitleg-ging de toepassing is uitgesloten. Aldus de H.R.{Arrest vau 26 Mei 1926, N. J, 1926, 723, W. 11515 inzake van Oppen tegen den Ontvanger der Successierechten te 's-Gravenhage.} 
163

It is correctly stated that the margin for a separate doctrine of fraus legis becomes smaller when one frees oneself from being subjected to the words. The interpretation of the law suffices then to stamp out such attempts. The margin becomes smaller, but it is not removed; the fraus keeps its meaning. It may be that a text has to be interpreted in general strictly according to the words, that strictly speaking the text doesn’t pertain to the act as it happened, but that nevertheless it didn’t or couldn’t have any other interest, that there didn’t or couldn’t exist any other aim than to evade the law through this act while respecting its letter. In such a case the law is enforced based on the fraus legis, in spite of the fact that its application is excluded according to the letter and its interpretation. Thus the ‘H.R.’ (Supreme Court) decided. {Ruling of 26 Mei 1926, N. J, 1926, 723, W. 11515 in the case of Oppen against the Ontvanger der Successierechten te 's-Gravenhage (Collector of inheritance tax).}

164
Art. 11 der Successiewet belast een schenking aan bloedverwanten evenals een legaat, indien de schenker zich het vruchtgebruik of een periodieke uitkeering tot zijn dood voorbehoudt. Hier had de overledene een schenking gemaakt en zich een uitkeering voorbehouden tot drie dagen voor zijn dood, zonder ander motief dan dat der wetsontduiking. Art. 11 is toepasselijk, zegt de H.R. , nu de handeling geschiedde in fraudem legis.
   Deze beslissing past geheel in de ietwat vrije, minder aan de letter der wet gebonden uitlegging waarin de H.R. zich in latere jaren is gaan bewegen. Doch ook in den tijd, dat de H.R. nog geneigd was de woorden der wet voor de rechtsvinding zeer hoog aan te slaan, rekende hij zich toch niet onvoorwaardelijk aan die woorden gebonden.
164

Art. 11 of the ‘Successiewet’ (Inheritance Tax Act) ) taxes both a gift to ones kin as well as a legacy, if the giver retains the right of usufruct or of a regular payment unto death. In this case the deceased had made a gift and had retained a payment till three days before his death, without any other motive than to evade the law. The ‘H.R.’ (Supreme Court) declared Art. 11 applicable, as the act took place in fraudem legis.
   This decision fits perfectly in the somewhat more free and less literal interpretation to which the ‘H.R.’ (Supreme Court) has turned in later years. But even in the time during which the ‘H.R.’ (Supreme Court) was still inclined to value the words of the law quite highly in respect of the finding of law, it did not conceive of itself as being bound to these unconditionally.

165
J. P. Fockema Andreae, die in een merkwaardig proefschrift de methode van uitlegging van den H.R. gedurende het tijd-vak 1893—1903 heeft onderzocht{Tien jaren rechtspraak van den Hoogen Raad, Leiden 1904, blz. 92.}, komt tot de conclusie, dat de H.R., ondanks zijn eerbied voor een beroep op de ondubbelzinnige woorden, toch absurde resultaten reeds toen niet aanvaardde en door de vaagheid en rekbaarheid van het begrip „dubbelzinnig" Page 53 zich aan al te sterke consequenties van de ten onrechte aanvaarde leer van het voorgaan der uitlegging naar het spraakgebruik onttrok.
165

J. P. Fockema Andreae, who studied the method of interpretation of the ‘H.R.’ (Supreme Court) during the period 1893—1903 for his noteworthy dissertation, {Tien jaren rechtspraak van den Hoogen Raad, Leiden 1904, p. 92.} concludes that the ‘H.R.’ (Supreme Court) even then did not accept absurd results, despite its respect for an appeal to unambiguous words. By the vagueness and elasticity of the concept “ambiguous" the Court removed itself from Page 53 all too powerful consequences of the – unjustly – accepted doctrine of the prevalence of interpretation according to parlance

166
   Zoodra men weigert een resultaat te aanvaarden, omdat het absurd is, heeft men de onvoorwaardelijke onderwerping verbroken. Men heeft zich dan al los gemaakt van de voorstelling, dat de wetsformule, zooals zij daar ligt, dus naar de beteekenis, die aan de woorden volgens spraakgebruik toekomt, onvoorwaardelijk moet worden verwerkelijkt en is tot de andere overgegaan, dat de rechter recht zoekt en daarbij het gezag van de wet, òòk van de woorden, heeft te eerbiedigen, maar dat de woorden ten slotte niet anders zijn dan hulpmiddel bij het vaststellen van den zin van den regel en de daar uit te trekken conclusie voor het geval.{Heck t.a.p. blz. 121 stelt de hier verworpen „normatieve" beteekenis der woorden tegenover de ook door mij aanvaarde „heuristische."}
166

   As soon as one refuses to accept a result because it is absurd, one has broken the unconditional surrender. At that moment one has already freed oneself of the conception that the formula of the law as it is written – i.e. according to the meaning which the parlance attributes to the words – has to be realized unconditionally. One has moved to the conception that the judge is searching for law and that in this he has to respect the authority of the written law, and of the words, but that in the end these words are nothing other than a tool to establish the meaning of the rule and the implications of this [rule] for the case. {Heck t. a. p. p. 121 opposes here the rejected “normative” meaning of the words with the “heuristic”, which is also accepted by me.}

167
   Onvoorwaardelijk gezag hebben de woorden niet. Ook niet in dezen zin, dat het resultaat waartoe de uitlegger komt ten slotte met de woorden vereenigbaar moet zijn, dat de woorden de grens vormen waarbuiten hij niet mag gaan. Zijn conclusie mag naast de woorden staan, zij mag er niet mee in strijd komen{Zie de formuleering bij von Tuhr, Alg. Theil des bürg. Rechts (1910) I, blz. 38. „An der unzweifelhaften grammatischen Bedeutung der Worte findet die Auslegungstätigkeit ihre unverrückbare Schranke."}, zegt men, wel „praeter legem, non contra legem." Ook deze gedachtengang is nog te veel aan een primaat der woorden gebonden. Het is waar: het gezag der taal is groot en een uitlegging, die ten slotte zich aan dit gezag onttrekt, zal niet snel worden aanvaard. Toch kàn het noodig zijn. Een ieder doet het waar een schrijffout of een vergissing is gemaakt. Een ieder leest in art. 1336, 3°. B.W. „schuldenaar", hoewel de officieele editie ,,schuldeischer" heeft. Weinig bezwaar is er ook in art. 1460 „schuldeischer" te lezen, hoewel er „schuldenaar" staat, waar de Code „créancier" heeft en een vergissing aannemelijk is.
167

   The words do not have unconditional authority. Not even in the sense that the result at which the interpreter arrives in the end has to be compatible with the words, that the words indicate the outer limits which he is not allowed to surpass. We say his conclusion is allowed to stand next to the words, but may not come into conflict with them {See the formulation in von Tuhr, Alg. Theil des bürg. Rechts (1910) I, p. 38. „An der unzweifelhaften grammatischen Bedeutung der Worte findet die Auslegungstätigkeit ihre unverrückbare Schranke."}, i.e. “praeter legem, non contra legem." Even this train of thought is still too much attached to the primate of the words. It is true: the authority of language is great and an interpretation which removes itself from this authority in the end will not be easily accepted. Still this may be necessary. Everybody does it in the case of a mistake in writing or when an error has been made. Everybody reads in art. 1336, 3°. ‘B.W.’ (Civil Code) “debtor", although the official edition has, “creditor". There is also little objection to reading “creditor" in art. 1460, although it states “debtor"; where the Code has “créancier", which makes an error plausible.

168
Een stapje verder gaat men als men uit art. 1910 B.W. „rechtverkrijgende" elimineert, omdat het gedachtenloos is neergeschreven en tot absurde resultaten leidt.{Zie deze handleiding V3 (Anema) 225. 2 Arrest van 22 Mei 1908, W. 8721; zie deze handleiding I, 271(correctie 279?)} Weer verder als men, zooals de H.R. voor het eerst in 19082 en daarna herhaaldelijk deed, den termijn Page 54 van beroep, die het laatste lid van art. 284 B.W. geeft, tegen de letter in verlengt. Dit alles is onvermijdelijk, doch het is met de voorstelling, dat de gehoorzaamheid aan de wet onderwerping beduidt aan haar beteekenis naar spraakgebruik, onvereenigbaar.
168

One goes a step further when one eliminates “successor in title" from art. 1910 ‘B.W.’ (Civil Code), because it has been written down thoughtlessly and leads to absurd results. {See this Manual V3 (Anema) 225.} And again further when one extends the periodPage 54  for lodging an appeal against the letter of the text of the last section of art. 284 ‘B.W.’ (Civil Code), as the ‘H.R.’ (Supreme Court) did for the first time in 1908 {Ruling of 22 Mei 1908, W. 8721; See this Manual I, 271.} and afterwards repeatedly. This is all unavoidable, but it is incompatible with the idea that obedience to the law means a subjection to its meaning according to parlance.

169
Volgt men onze opvatting, dan is hier voor den rechtzoekende niet een grenssteen, die hij niet mag verplaatsen, doch een sterk gespannen koord, dat den uitersten weerstand biedt, doch niet alleen voortdurend wordt verbogen, maar zelfs in hoogen nood kan worden verbroken. Zonder beeldspraak: dan is hier een gezag, dat moet worden geëerbiedigd, niet een, dat onvoorwaardelijk onderwerping verlangt. Het is waar: als het resultaat van uitlegging gevonden is, wordt het nogmaals aan de woorden getoetst en niet snel zal het worden aanvaard bij klaarblijkelijken strijd met de woorden. Doch mògelijk is het.
169

If one follows this approach, then there is no boundary stone here for the one who seeks the law which he is not allowed to displace, but rather a tight rope which offers the utmost resistance, but which nevertheless is not only continuously bent, but can even be broken in an emergency. Without figurative language: there is an authority here, which must be respected, not one, which requires unconditional surrender. It is true that when the result of the interpretation is found, it will be reviewed again in the light of the words and it will not be easily accepted if it is clearly incompatible with the words. However, it is possible.

170
   Ziet men dat alles zoo in, dan is het ook niet moeilijk aan te geven, wanneer een uitlegging naar de letter zwaar zal wegen, wanneer zij voor andere terugtreedt. Gelijk ik al opmerkte, algemeen geldende regels zijn daarvoor niet op te stellen, doch wel is aan te geven met welke omstandigheden rekening moet worden gehouden. Het bevel vraagt een strikter woorduitlegging dan het voorschrift. Het dwingend recht zal meer naar de woorden moeten worden begrepen dan het aanvullende. In het eerste spreekt het gezag der wet met meer klem, de woorden, die het bezigt, krijgen daardoor grootere draagkracht. Voorts zal het woord van meer beteekenis zijn naarmate het concreter is. Een vage term is rekbaar, een concrete uitdrukking laat minder speling. En dan vermindert het gezag der woorden naarmate het oogenblik, waarop de wet tot stand kwam, verder van ons ligt. Dit hangt samen met den aard der historische uitlegging, waarover hieronder meer. Naar mate de wet ouder wordt en meer is toegepast, worden de woorden minder op zich zelf gezien, maar in verband met de toepassing.
170

   If one takes this view, it is also not difficult to point out when an interpretation according to the letter will prevail and when it will yield to another one. As I said before, it is impossible to set up general rules for this, but it is possible to indicate which circumstances have to be taken into account. A command asks for a more rigid interpretation than a provision. ‘Dwingend’ (compulsory) law will be understood more according to its words than ‘aanvullend’ (supplementary) law. In the former, the authority of the law speaks with more emphasis. The words used therefore carry a greater force. Moreover a word will have more meaning when it is more concrete. A vague term is elastic, a concrete expression leaves less [room to] play. Furthermore the authority of the words decreases as the moment of its origin is further away from us. This is related to the nature of the historical interpretation, about which more [will be said] below. As the law gets older and has been applied more often, the words are seen less on their own, and more in the context of their application.

171
   Het grootst is dus het gezag der woorden in het pas uitgevaardigde concrete bevel der wet. Nergens is de uitlegging naar de woorden zoo op haar plaats als bij de politieverordening. Bepalen wij ons tot het burgerlijk recht, dan zal b.v. in ons tegenwoordig B.W. haar beteekenis grooter zijn in het kinder recht dan in de verbintenissenleer.
   Doch dit alles — hoe zeer het zeker niet zonder belang is —
heeft Page 55 toch niet meer beteekenis dan het aanwijzen van een richting,waarin wij hebben te gaan. Een regel, die bij iedere wetsuitlegging moet worden in acht genomen, is er niet. Deze kan geen andere zijn dan: het gezag van de taal is groot — doch het is niet het eenige. Het spraakgebruik is ten slotte een gegeven, dat wel quantitatief, niet qualitatief van de andere verschilt.
171

   The authority of the words in a concrete command of a law that has been recently issued will therefore be the greatest. Nowhere will the interpretation according to the words be more fit than in the ‘Politieverordening’ (police regulations). When we restrict ourselves to the civil law, then, as far as our current ‘B.W.’ (Civil Code) is concerned, the significance of it will be bigger in, for example, the juvenile law than in the doctrine of obligations.
   But of all this — although it certainly is not without importance
Page 55  — the significance is restricted to pointing out the direction we have to take. There is no rule, which must be observed in every interpretation of the law. This rule can be nothing other than: the authority of the language is big but it is not the only thing. The parlance is in the end a given, which differs from the others only quantitatively and not qualitatively.

172
§ 11. De wil van den wetgever. Wetshistorische interpretatie.    De wet is wilsuiting van bepaalde met wetgeving belaste organen van den Staat. Wat ligt meer voor de hand, indien men den zin der wet wil vaststellen, dan de bedoeling na te speuren, die zij zelf blijkens hun toelichting met de door hen gestelde regels hebben gehad? Het gebeurt dan ook voortdurend, dat men, ter uitlegging van een wet, haar parlementaire geschiedenis naslaat. Niettemin wordt door vele en gezaghebbende auteurs het geoorloofde hiervan betwist. Vooreerst zegt men: die bedoeling, die wellicht zou kunnen worden vastgesteld, indien we met de wetgeving van één enkelen man te doen hadden, is niet te kennen bij onzen veelhoofdigen wetgever, nu met die taak niet alleen Kroon en Ministers met hun talrijke hulpkrachten, maar bovendien zulke omvangrijke lichamen als onze Kamers der Staten-Generaal zijn belast.
172

§ 11. The will of the legislator. Statute-historical interpretation.   The law is an expression of the will of certain agencies of the State, charged with legislation. When engaged in establishing the meaning of the law, what is more obvious than tracing the intention these agencies had in making these rules, according to their own account? It is therefore a continuous occurrence that we consult parliamentary history in order to interpret a law. Nevertheless many authoritative authors have argued against the admissibility of this. Firstly it is said that the intention [of the legislator], maybe could have been established if we had been confronted with the legislation of one single person, but cannot be known with our many-headed legislator, as not only the ‘Kroon’ (Crown) and Ministers with their numerous assistants are charged with this task, but also such voluminous bodies as our ‘Kamers der Staten-Generaal’ (Chambers of the States General).

173
Hoe kunnen we weten dat, wat als toelichting van een voorstel door den Minister is gezegd, door de meerderheid van de Tweede en Eerste Kamer is beaamd? Niet de toelichting, maar het wetsvoorstel zelf aanvaardden zij door hun stem. Doch bovendien, al zouden we kunnen vaststellen dat inderdaad alle leden van beide colleges èn de Minister èn ten slotte de Kroon allen met een bepaalden wetsregel hetzelfde hadden beoogd, dan nog zou dat ons niet binden. Door de wet, niet anders, kan de wetgever ons iets bevelen. Wat deze personen, die de wetgevende macht vormen, overigens denken en willen, is hun particuliere meening, van niet meer belang dan die van wien ook.
173

How can we know whether what has been said by the Minister by way of explanation of a proposal has been assented to by the majority of the Second and First Chamber? Through their vote they did not accept the explanation but the legislative proposal. Moreover, even if we could establish that indeed all members of both bodies and the Minister and eventually the Crown had all intended the same with a certain rule of law, we would not be bound by it [this intention]. The legislator can only give orders to us by law and by nothing else. What these persons, who embody the legislative power, think and want is merely their own personal opinion, which is of no more interest than the opinion of anybody else.

174
   De aanval treft doel, indien de stelling wordt verdedigd, dat de uit gewisselde stukken en Kamerdebatten afgeleide bedoeling van de wetgevende organen bindend zou zijn bij de rechtsvinding. Nog maar al te veel wordt gemeend, dat, met een beroep op een uiting van een Minister of Kamerlid, de vraag van de interpretatie van de Page 56 wet zou zijn afgedaan. Niet de wetgever, maar de wet bindt ons.
   Doch zoo wordt de vraag verkeerd gesteld. Het gaat er niet om: òf wil van den wetgever òf woorden der wet; niet òf subjectieve òf objectieve zin. De wet is
tegelijk historisch verschijnsel en een niet materieele, maar niettemin reëele grootheid in het leven van het heden. De wettekst is tegelijk wilsuiting van bepaalde personen in het verleden en een los van de personen staand richtsnoer voor het heden, doch zij is het laatste alleen, omdat zij het eerste is.
174

   The criticism is valid if the claim is defended that the intention of the legislative agencies as derived from the documents exchanged between the different chambers of parliament and the parliamentary debates, is binding when it comes to finding law. Still too often people think that the question of the interpretation of the law could be decided with an appeal to an utterance of a Minister orPage 56 Member of parliament. It is not the legislator, but the law that binds us.
   But the question is wrongly put this way. What matters is not:
either the will of the legislator or the words of the law; not either subjective or objective meaning. The written law is both a historical phenomenon and a factor, which is non-material but nevertheless real in contemporary life. The text of the law is both the expression of the will of certain persons in the past and at the same time a guideline for the present, which is independent of these persons, but it can only be the latter because it is also the first.

175
   Historisch en juridisch onderzoek wil ook ik scheiden en het beroep, dat ter verdediging van de wetshistorie als interpretatiemiddel wel gedaan is op het feit, dat toch ook de rechtshistoricus voor zijn begrip van wetten uit het verleden alles, wat licht kan werpen op de bedoeling dergenen, die ze opstelden, met graagte zal gebruiken{Vgl. E. R. Bierling, Juristische Prinzipienlehre Bd. IV (1911) blz. 275.}, gaat niet op. De historicus wil ontstaan en doel begrijpen, hij poogt te verstaan, wat de wetgeving was op het oogenblik, dat zij tot stand kwam, het einddoel van den jurist is altijd anders. Ook al weet hij dat met volkomen zekerheid, dan zegt hem dat nog maar weinig voor zijn vraag: tot welke concrete wetstoepassing moet ik krachtens deze wet komen. Voor hem wordt het gegeven, dat de geschiedenis van de wet meebrengt, er een naast andere: spraakgebruik, doelmatigheid, systeem enz. Wat voor den historicus einddoel is, dat is voor den jurist hulpmiddel, doch het zou dwaasheid zijn dit hulpmiddel te versmaden.
175

   I as well want to distinguish between historical and juridical research and it won’t do here to appeal to the fact that legal historians, who want to understand the laws of the past, are eager to use everything which can clarify the intentions of those who drafted the laws, as is so often done to argue the significance of the genesis of written law as a means of interpretation. {Compare E. R. Bierling, Juristische Prinzipienlehre Bd. IV (1911) p. 275.} The historian wants to understand genesis and goal, he tries to uncover what the legislation said at the moment of its realization, the final purpose of the jurist is always different. Even if the jurist knew all this with complete certainty, this would not tell him much for his question: to which concrete application must this law lead me? For him, it is a given that the genesis of the law is only one (thing) next to others: parlance, efficiency, system etc. That which is final purpose for the historian, is a resource for the jurist, but it would be foolish to discard this resource.

176
   Een voorbeeld uit de jongste literatuur. Men twist over de beteekenis van het woord „rechtsgronden" in art. 48 Rv. , stelt het tegenover „rechtsmiddelen" en tracht het verschil tusschen gronden en middelen te bepalen. Nu heeft onlangs P. J. de Kanter in zijn proefschrift{Rechtsgronden en rechtsmiddelen, Leiden 1928.} over dit onderwerp er op gewezen, dat in het ontwerp der wet het tegenwoordige art. 48 nog een lid had, dat aan het thans alleen staande voorafging, en dat weggelaten werd, omdat men het overbodig vond. Daaruit blijkt, dat „rechtsgronden" niet stond tegenover „rechtsmiddelen", maar tegenover „feitelijke gronden."
176

   An example from the most recent literature. People quarrel about the meaning of the word “rechtsgronden" (legal grounds) in art. 48 Rv. (Civil Procedure); It is defined as opposite to “rechtsmiddelen" (legal remedies) and an attempt is made to determine the difference between grounds and means. In his dissertation on this subject {Rechtsgronden en rechtsmiddelen, Leiden 1928.} P. J. de Kanter has pointed out that in the original draft of the law, art. 48 still had a section preceding the one which now stands alone, and which was left out because people thought it redundant. From this it becomes clear that “legal grounds" was not opposite to “legal remedies", but to “factual grounds."

177
De moeilijkheden der praktijk over het al dan niet door den rechter ambtshalve aanvullen van weren van partijen zijn daarmede niet opgelost, doch het valt niet tegen te spreken, dat deze opmerking Page 57 verhelderend heeft gewerkt in deze verwarde zaak, dat dus aan dit door de wetsgeschiedenis verschafte gegeven gezag toekomt. Een ander voorbeeld uit mijn eigen ervaring. Mij werd onlangs de vraag voorgelegd of de eisch van sommatie van art. 1201 B.W. dwingend recht inhoudt. Ik antwoordde ontkennend en ik wil wel zeggen, dat ik tot dit resultaat mede kwam, doordien ik ontdekte, dat de bepaalde termijn, die van sommatie ontheft, in dat art. in 1874 werd ingevoegd en dat men dat deed om afstand der sommatie mogelijk te maken, zich dus den eisch als dispositief recht dacht.{Vgl. over deze vraag Hof Amsterdam 8 Mei 1930, W. 12150 en H.R. 27 Maart 1931, N.J. 1931, 701, W. 12311.}
177

This doesn’t solve the practical difficulties relating to the question whether the judge should or should not ‘ambsthalve aanvullen’ (add on the basis of his office) to the defenses of the parties. However, it cannot be denied that this remarkPage 57  has had a clarifying effect on this confused issue, namely that this fact, which is provided by the historical research of the genesis of a statute, has authoritative meaning. Another example from my own experience. Recently the question has been put to me whether the requirement of ‘sommatie’ (summons) in art. 1201 ‘B.W.’ (Civil Code) is ‘dwingend’ (compulsory) law. I answered in the negative and I may say that this result is partly due to the fact that I discovered that the fixed time by which the summons is relieved was added to this article in 1874 and that this was done to make it possible to renounce the requirement of summons, and I therefore conceived of the requirement as dispositive law. {Compare fort his question Hof Amsterdam 8 Mei 1930, W. 12150 en ‘H.R.’ (Supreme Court) 27Maart 1931, N. J. 1931, 701, W. 12311.}

178
   In tweeërlei opzicht kan onderzoek van de wetsgeschiedenis van belang zijn: ten eerste om vast te stellen, wat de rechtstoestand naar de voorstelling van de wetgevende macht op het oogenblik van het maken der wet was, welke wijziging men beoogde en waarom men die wilde, en dan om na te gaan, welke strekking de auteurs der wet aan de door hen gebezigde uitdrukkingen toekenden. Voor het laatste is het gezag van de door de „Kamerstukken" verschafte gegevens grooter dan voor het eerste. Het kan zijn, dat anderen scherper hebben gezien wat tot rechtsverandering dreef dan degenen, die haar ten slotte tot stand brachten — al moet worden bedacht, dat zij bij het omzetten van wenschen in werkelijkheid den doorslag gaven. Wat de formuleering in engeren zin betreft, de woordenkeus, niemand kan zeker beter verklaren, wat daarmee werd beoogd, dan zij die de woorden kozen. Dat daarmee niet alles is uitgemaakt heb ik nu al herhaaldelijk gezegd, doch van belang blijft het.
178

   The research of the genesis of a statute can be important in two ways: firstly to establish the legal situation as it was conceived by the legislative power at the time the statute was made, which modification was intended and why it was intended, and further to find out which meaning was attributed to an expression used by the authors of the statute. The authority of the data provided by the parliamentary documents is larger in respect of the latter than of the former. It may be true that others have had a sharper eye for what caused the change of law than those who brought it about— although one has to be aware that the latter were of paramount importance when translating these wishes into reality. As far as the formulation in its narrow sense is concerned, the choice of words, certainly nobody can better explain what is meant by them than those who choose these words. I have already repeatedly said that this doesn’t determine everything, but it remains relevant.

179
   Wil men dat belang nader bepalen dan moet op drie dingen worden gelet.
   Ten eerste op den auteur der toelichting, die wordt aangehaald. Aan een omschrijving, die door denMinister wordt gegeven om eventueelen twijfel op te heffen, komt grooter beteekenis toe dan aan een losse opmerking van een of ander Kamerlid. Doch wij kunnen deze lijn verder doortrekken: aan den eenen Minister komt in dit opzicht grooter gezag toe dan aan den anderen. Is hij een man van groote autoriteit, die het onderwerp der wet geheel beheerschte, dan zal zijn woord bij de interpretatie zwaarder wegen dan dat van een die — het komt een enkele maal voor — slechts weergeeft, wat zijn ambtenaren hem hebben voorgelegd en bij de behandeling zelf in de Kamer
Page 58  allerminst in de materie thuis blijkt. Het is bekend, dat nergens zoo zeer aan die wetsgeschiedenis gezag is toegekend als bij ons Wetboek van Strafrecht.{Vgl. J. P. Fockema Andreae t.a.p. blz. 138.} 
179

   If one wants to further determine this relevance, one has to keep three things in mind.
   Firstly one has to pay attention to the author of the explanation that is cited. Definitions given by the Minister to remove potential doubts have more significance than an occasional remark of some member of parliament. But we can continue this line further: in this respect a greater authority is due to one Minister, than to another. If he is a man of great authority, who masters the subject of the law completely, then his word concerning the interpretation will have more weight than the word of someone who only reproduces what
his functionaries have put before him and who appears to have the least possible knowledge of the subject during Page 58  the proceedings in parliament, as sometimes happens. It is well known that nowhere has there been so much authority awarded to this statute-history as in in respect of our ‘Wetboek van Strafrecht’ (Penal Code). {Compare J. P. Fockema Andreae t. a. p. p. 138.}

180
Voor een groot deel is dat terug te brengen tot het groote persoonlijke gezag van den Minister Modderman, tot de overtuiging, dat dit wetboek een monument was van wetgevingstechniek. En het behoeft zelfs niet een Minister of een Kamerlid te zijn, die zoo'n gezag geniet. De voorbereiding der Faillissementswet is in belangrijke mate in handen van Molengraaff geweest; dat feit geeft aan zijn uitlegging een bijzondere beteekenis. Bij het nieuwe zeerecht staat ons hetzelfde te wachten. Het is niet alleen een feit, dat ik constateer, ik acht deze onderscheiding, die niet is te plaatsen in de leer, dat het de onpersoonlijke wetgever is, die ons bindt, volkomen gerechtvaardigd. Als het gezag van de toelichting der auteurs van de wet steunt op hun persoonlijke voorstellingen omtrent de strekking der opgestelde regels, is het begrijpelijk, dat de een boven den ander wordt geplaatst.{Vgl. J. P. Fockema Andreae t.a.p. blz. 138.} 
180

This is largely due to the great personal authority of Minister Modderman, to the conviction that this code was a monument of codification craftsmanship. And it is not even necessary to be a Minister or a member of parliament to enjoy so much authority. The preparation of the ‘Faillissementswet’ (Bankruptcy Law) was to an important extent in the hands of Molengraaff; that fact gives a special significance to his interpretation. The same can be expected for the new maritime law. It is not only a fact, which I ascertain, I also think that this distinction, which is incompatible with the doctrine that we are bound by an impersonal legislator, is completely justified. If the authority of the explanation of the authors of the law is based on their personal ideas about the meaning of the law, it is understandable that one is placed above the other. {Compare. J. P. Fockema Andreae t. a. p. p. 138.}

181
   Ten tweede zal ook hier de onderscheiding oude en nieuwe wet moeten worden gemaakt. Men legge eens bij wat oudere wetboeken een nieuwen commentaar naast een ouden. Gene is samengesteld met behulp van Kamerstukken en ontleedt in letterlijken zin de bepalingen. Deze is gevuld met praktijkgevallen, wetenschappelijke constructies, jurisprudentie. En ook dit verschil is niet alleen verklaarbaar, maar gerechtvaardigd. De wet wordt steeds losser van haar makers, ook haar interpretatie ontwikkelt zich. Met het gezag der woorden, ja meer dan dat, verbleekt ook dat van de wetsgeschiedenis Het zal moeten wijken voor een interpretatie, die zich in andere richting vormde; dat het niettemin van belang blijft, toonde ons voorbeeld. Vooral vergeten geschiedenis, ook wetsgeschiedenis, brengt dikwijls verheldering.
181

   Secondly, here a distinction will have to be made between old and new law. In respect of an old code, one may compare a new commentary and an old one. The new one is composed with the help of parliamentary documents and analyses the provisions in a literal way. The old one is filled with practical cases, scientific constructions and case law. And this difference can also not only be explained, but justified as well. The law gets more and more detached from its makers as its interpretation develops. The authority of the words fades away, and with it even more so the authority of statute-history. These will have to give way to an interpretation, which formed itself in another direction; that nevertheless it keeps its significance was shown by our example. Especially history, which was forgotten, also history of statutes, brings often clarification.

182
   Ten derde zal de waarde der toelichting grooter zijn bij het gebod, dan bij het regelend voorschrift. Het is in meerdere mate van belang te weten wat iemand, die beveelt, zich precies heeft voorgesteld dan wat de gedachten waren van hem, die alleen maar ordende. De laatste laat grooter vrijheid; niet alleen later, maar al dadelijk bij de opstelling treedt de persoon van den wetgever, die zulke regelen schept, minder op den voorgrond, dan hij, die zijn wil uitdrukkelijk Page 59 oplegt. Ook in dit opzicht gaan het gezag der woorden en dat der bedoeling samen, staan beide tegenover dat van historie en systeem. Èn aan de woorden èn aan de bedoeling komt juist bij het gebod groote waarde toe, al zal indien op den aard der regeling, op het gebodskarakter worden gelet, het woord zwaarder wegen dan de bedoeling. Doch ik herhaal weder: meer dan aanwijzingen zijn dit niet, vaste regels omtrent den rang der factoren van uitlegging zijn niet te geven.
182

   Thirdly the value of the explanation will be greater for a command than for a regulatory provision. It is more important to know what the person who gave a command exactly had in mind than what were the thoughts of he who merely regulated. The latter leaves more freedom; both later in time and immediately at the moment of the draft, the person of the legislator who makes such rules comes to the foreground to a lesser extent than he who explicitly expressesPage 59  his will. Also in this respect the authority of the words and of the intention go together, and are both in opposition to the authority of history and system. Especially regarding a command, both the words and the intention have great value, if however attention is paid to the nature of the regulation, its character as a command, the words will have more value than the intention. But I repeat again: these are only indications, it is impossible to give fixed rules about the hierarchy of the factors of interpretation.

183
   Ook deze beide onderscheidingen verklaren de waarde van de wetgeschiedenis voor het Strafwetboek; ook, dat deze thans daalt.Dit hangt trouwens samen met het feit, dat men in het algemeen thans geneigd is minder waarde aan de parlementaire geschiedenis der wet toe te kennen dan vroeger. In hoeverre dit gerechtvaardigd is, volgt uit het voorgaande.
183

   These two distinctions explain the value of the statute-history for the penal code; and also the fact that this value decreases now.
   This is related to the fact that these days people are generally less inclined to value the parliamentary history of the law less than in the past. To what extent this is justified follows from the foregoing.

184
§ 12. De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie.    Op blz. 50 maakten wij de opmerking, dat de taalkundige interpretatie boven zich zelf uitwijst. Gelijk de woorden moeten worden uitgelegd in het verband van den zin, waarin zij zijn gebruikt, moeten de zinnen worden verstaan in het verband der wetsvoorschriften, deze weder in dat der wet en de afzonderlijke wet in dat der rechtsorde in haar geheel.
184

§ 12. The unity of the law. Systematic interpretation. Conceptual Jurisprudence. Construction.   On page 50 we made the remark that the grammatical interpretation refers to a broader scope. The words have to be interpreted in the context of the sentence in which they are used, just like the sentences have to be interpreted in the context of the legal provisions, these again in the context of the statute and the separate statute within the context of the legal order in its entirety.

185
   Bij de wet als wilsuiting van bepaalde personen kunnen wij niet blijven staan. ledere nieuwe wet wordt in het geheel der wetgeving opgenomen. Het geheel is niet het werk van bepaalde personen; van een bedoeling van dezen kan ten aanzien van het geheel niet worden gesproken. Het kan als een eenheid worden begrepen, waarin geen tegenspraak is. Dit vloeit voort uit den aard van het recht als bevel en ordening. Een tegenstrijdig bevel heft zich zelf op, een ordening, die zich zelf tegenspreekt, is wanorde. Te allen tijde heeft men erkend, dat een nieuwe wet, met een oude in tegenspraak, die oude doet vervallen. Dit heeft in de eenheid zijn grondslag, het „lex posterior derogat priori" is niet een bepaling van positief recht, maar een logische voorwaarde van elk positief recht.
185

   We cannot suffice with the law as an expression of the will of specific persons. Every new law becomes a part of the codification as a whole. This whole is not the work of specific persons; it is not possible to speak of an intention regarding this whole. It can be understood as a unity without any contradiction. This is implied by the character of the law as a command and as creating order. A contradictory command does away with itself, an order, which is internally inconsistent, is disorder. It has always been acknowledged that a new statute, which is in contradiction with an old one, abrogates the old one. This is founded on the unity of the law, the rule “lex posterior derogat priori" is not a provision of positive law, but a logical condition of any positive law.

186
   Uit die eenheid volgt ook, dat iedere wetsbepaling steeds inPage 60 verband met andere moet worden uitgelegd. Niet alleen, dat de woorden van het eene artikel dikwijls eerst verstaanbaar worden door die van het andere, we trachten ook de verschillende wetsvoorschriften zoo te begrijpen, dat zij een aaneensluitend geheel vormen. Het eene wordt gezien als uitwerking, aanvulling of afwijking van het andere. De rechtswetenschap maakt van de massa van voorschriften, die haar gegeven zijn, een systeem, waardoor de stof tot een zoo gering mogelijk getal hoofdregels wordt herleid. Doch hier raken we aan een moeilijkheid, juist voor de rechtsvinding.
186

   This unity implies that every legal provision always has to be Page 60  interpreted in relation with other ones. The words of a certain article are often not only unintelligible before they have been related to those of another article, but we also try to understand the different legal provisions in such a way that they form a consistent whole. The one is seen as an elaboration, a completion or a deviation from the other. The science of law turns the mass of provisions, i.e. its data, into a system, by which the substance is reduced to the smallest possible number of principal rules. However here we touch upon a difficulty, especially concerning the finding of law.

187
De systematiseering is noodzakelijk, daarover is ieder het eens. Gelijk moet bij gelijk worden gevoegd, regels over koop van meubels en van huizen, van landerijen en vorderingen worden als regels van koop bijeengevoegd; met die over huur, bruikleening, bewaargeving en zoo meer vormen zij de regels over contracten. Voor de verbintenissen uit overeenkomst en onrechtmatige daad worden de gemeenschappelijke regels aangewezen. En zoo kunnen wij doorgaan. De paedagogische waarde van dit alles is duidelijk. Niemand kan het recht leeren kennen, indien niet door vorming van algemeene begrippen en systematiseering met deze tot grondslag het overzicht mogelijk wordt gemaakt. Doch is deze systematiseering ook van belang voor de rechtsvinding?
187

Everybody agrees that systematization is necessary. Like has to be joined with like, rules about the purchase of furniture, houses, ‘landerijen’ (lands) and debts are joined together as rules for purchase; these are the rules about contracts together with the rules about rent, loan, deposit and so on. The rules, which are common to obligations from contract and wrongful act respectively are pointed out. And thus we can proceed. The pedagogical value of this all is clear. Nobody can learn the law if a survey of it has not been created by the formation of general concepts and a further systematization thereof. But is this systematization also significant for the finding of law?

188
   Uit het bovenstaande schijnt het te volgen. Toch komen wij hier te staan voor een vraag, die tot grooten twijfel aanleiding geeft. Het is deze: mag men door veralgemeening van rechtsregels daaruit begrippen en beginselen afleiden, die dan op hun beurt de oplossing van in de wet niet besliste rechtsvragen in zich sluiten? Er zijn er die het leeren, die aan wat men de logische expansiekracht van het recht heeft genoemd gelooven. Als typeerend vertegenwoordiger van deze richting wordt gewoonlijk Karl Bergbohm{Jurisprudenz und Rechtsphilosophie (1892).} genoemd; bij ons staat Suyling haar zeer na. Mag men, om een zeer bekend arrest aan te halen, uit den regel, dat een vereeniging erkenning behoeft, om als rechtspersoon op te treden, in verband met de gelijkstelling van den rechtspersoon en den mensch als natuurlijke persoon afleiden, dat ook een rechtspersoon om te kunnen erven moet bestaan op het oogenblik van het openvallen der nalatenschap en dus dat de instelling tot erfgenaam van een vereeniging, die die kwaliteit mist, zonder gevolg blijft?Page 61
188

   It seems to be implied in the foregoing. Nevertheless we are confronted here with a question which gives rise to a great doubt. It is this: is it permissible to infer (new) concepts and principles by way of generalizing legal rules which concepts and principles in turn contain the solution for questions of law which are not decided in the code? There are people who teach this, who believe in the so- called logical expansion-force of the law. Normally Karl Bergbohm {Jurisprudenz und Rechtsphilosophie (1892).} is pointed out as a typical representative of this school; in our country Suyling is closely allied to it. To cite a very famous decision of the ‘H.R.’ (Supreme Court), can one conclude from the rule that an association needs recognition in order to be capable of acting as a legal person, and from taking into account the equal status of legal persons and human beings as natural persons, that also a legal person can only inherit when it existed at the moment of the devolution of the estate? This would mean that the appointment of an ‘vereeniging’ (association) as heir has no effect when the association misses this quality. Page 61

189
De H.R. nam het in de bekende zaak van het Haarlemsch Museum aan.{Arr. van 17 Juni 1909, W. 8947, zie deze Handleiding I6, blz. 623.} Of om een ander voorbeeld van minder vèrgaande strekking te noemen, waarin naar dergelijke methode te werk werd gegaan: mag men uit de verschillende regelen van het beslag den aard van het beslag in het algemeen afleiden en daaruit deduceeren, dat het beslag onder derden alleen treft de vorderingen, die bestaan op het oogenblik, dat het beslag wordt gelegd?{H.R. 7 Juni 1929 N.J. 1929, 1285, W. 12009.} Ik haal het voorbeeld aan om te doen zien, dat de herleiding tot algemeene begrippen volstrekt niet zoo ver behoeft te gaan als in de bekende rechtspersoonprocedures, maar geregeld wordt toegepast in betrekkelijk eenvoudige rechtsvragen.
189

The ‘H.R.’ (Supreme Court) accepted this in the famous case of the Museum of Haarlem. {Ruling of 17 June 1909, W. 8947, see this Manual I6, p. 623.} Or, to take another example with a less far reaching effect, in which such a method was used: is it allowed to infer from the different rules of ‘beslag’ (attachment) its general nature and deduce from this that ‘beslag onder derden’ (attachment by garnishment) only concerns the debts which existed at the moment that the attachment was levied? {‘H.R.’ (Supreme Court) 7 June 1929 N. J. 1929, 1285, W. 12009.} I refer to this example to make clear that the reconstruction of general concepts certainly doesn’t have to go as far as in the well-known legal person-proceedings, but is often applied to rather simple questions of law.

190
   Er zijn tegenwoordig velen, die het betwisten. Zij wraken deze methode als „Begriffsjurisprudenz". Logisch, zegt men, kan uit voor handen regels nooit meer worden afgeleid, dan zij inhouden, iets nieuws wordt zoo niet verkregen; er is geen enkele waarborg, dat, als de wetgever eenige bijzondere uitspraken geeft, hij nu ook wil, dat, wat aan deze gemeen is, als algemeene regel geldt. Als de wetgever verscheidene regelingen naast elkaar over beslagen geeft, dan mag men daaruit zeker den aard van het beslag naar Nederlandsch recht afleiden. Doch bij deductie van een regel uit dien „aard" en toepassing daarvan op het beslag onder derden wordt verondersteld, dat het beslag onder derden ook in dit opzicht naar de algemeene beslagregels moet worden beoordeeld en juist dit is niet een logische noodzakelijkheid.
190

   There are currently many people who deny this. They denounce this method as „Begriffsjurisprudenz" (conceptual jurisprudence). Logically, they say, it is impossible to infer from the rules at hand anything more than what they contain, something new is not acquired this way; there is no guarantee whatsoever that the legislator, when he gives some statements for particular cases, also wants to hold as a general rule the elements which these have in common. If the legislator issues different regulations for ‘beslag’ (attachments) concurrently, then it is certainly possible to derive from these the nature of ‘beslag’ (attachment) according to Dutch law. However, when one deduces a rule from this “nature" and applies this to the ‘beslag onder derden’ (attachment by garnishment), one assumes that the attachment by garnishment has to be considered according to the general rules for attachments in this respect as well, and yet this is clearly not a logical necessity.

191
Het is even goed mogelijk, dat het in dit opzicht aan den band ontspringt, die het karakter als beslag om de regeling van ieder der verschillende soorten beslag slaat. Als natuurlijke persoon en rechtspersoon beide zijn personen, is daarmee nog niet gezegd, dat zij in alle opzichten gelijk moeten worden behandeld, volgt daaruit met name nog niet, dat een bestaande en overigens ook door het recht erkende verhouding als niet bestaand moet worden beschouwd. Men krijgt zoo schijnbaar logisch dwingende conclusies, in werkelijkheid zit in het oordeel een waardeering van den uitlegger.{Vgl. ook Zevenbergen t.a.p. blz. 318/9 en de daar geciteerden.}
191

It is just as well possible that in this respect ‘beslag onder derden’ (attachment by garnishment) escapes the common tie by which the ‘beslag’ (attachment) characterizes the regulation of the different kinds of attachment respectively. If the natural person and the legal person are both persons, this doesn’t mean that they are to be treated the same in every respect, in particular it doesn’t follow that an existing relationship, which is moreover acknowledged by the law, has to be conceived of as non-existent. In this way conclusions are derived which appear to be logically conclusive, while in reality the judgment represents a valuation of the interpreter. {Compare also Zevenbergen t. a. p. p. 318/9 and the authors cited on those pages.}

192
   Dit alles schijnt evident. Van een logische expansiekracht der wet Page 62 kan niet worden gesproken; ik kom daarop hieronder nog eens terug. Doch daarmee is nog niet uitgemaakt, dat de begripsvorming voor de rechtsvinding zonder waarde is. Om de vraag van die waarde te beantwoorden, is het noodig, dat wij nogmaals op het karakter der rechtsvorming letten. Reeds in § 1 wezen wij er op, dat deze in de eerste plaats is toepassing van regels. Zij mag daartoe niet zijn beperkt, subsumptie van een geval onder een regel mag niet zuiver logische arbeid zijn, het blijft niettemin waar, dat rechtsvinding op het eerste gezicht is regeltoepassing.
192

   This all seems evident. It is not possible to speak of a logical Page 62 expansive force of the law; I will return to this below. But this does not yet lead to the conclusion that the construction of concepts is of no value for the finding of law. To answer the question about this value, it is necessary that we again pay attention to the nature of the formation of law. Already in § 1 we pointed out that in the first place this concerns the application of rules. It may be true that it is not restricted to this, subsuming a case under a rule may not be a purely logical endeavor, but in spite of this the finding of law is at first sight the application of rules.

193
   Stel nu, dat feiten ter beoordeeling worden voorgelegd, waarvan niet dadelijk kan worden uitgemaakt, dat zij tot toepassing van een bepaalden regel aanleiding geven. Er is b.v. een afbetalingscontract gesloten, dat is, partijen bedingen, dat de een aan den ander een zaak levert, deze daarvoor een som betaalt, die in termijnen wordt voldaan, onder beding, dat de eigendom niet overgaat vóór de laatste termijn is afgedaan en dat zoo lang de betaalde bedragen als huur voor de inmiddels in bruik gegeven zaak zullen gelden. Is dit nog koop? Om dat uit te maken moeten wij onderzoeken wat de wetgever bij het opstellen der koopregels onder koop verstond. Wij hebben het begrip koop nader te bepalen, het essentieele daarin aan te wijzen. Dit kunnen wij door abstractie, afkapping van al het bijzondere en aanwijzing van het essentieele. Komen wij nu tot de conclusie, dat dit essentieele ook in het afbetalingscontract wordt teruggevonden, dan hebben we het voorgelegde geval als koop „geconstrueerd". Ik geloof, dat niemand het geoorloofde, ja het noodzakelijke, van deze methode zal betwisten.
193

   Now suppose that facts are presented to be qualified, of which it cannot be said immediately that they require the application of a certain rule. For example an ‘afbetalingscontract’ (installment contract) has been concluded, which means that the parties stipulate that the one hands a good to the other, for which the latter pays an amount of money which will be paid in installments, under the condition that the ownership will not be transferred before the last installment is dealt with and that until that moment the paid sums will be considered as rent for the good which is given in loan for the time being. Can this be conceived of as a purchase? To decide this we have to find out what the legislator meant with purchase when drafting the rules for purchase. We have to define the concept of purchase more precisely, to indicate its essence. We can do this by abstraction, which means to cut away all the particular and point out the essential. If we then arrive at the conclusion that the essential can also be found in the installment contract, we have “construed” the presented case as purchase. I think that nobody will deny the admissibility, yes even the necessity of this method.         

194
   Practisch hetzelfde doet men nu als men een onderzoek instelt, niet naar een concreet gegeven handeling, maar naar een type van handelingen, niet voor dit afbetalingscontract, dat X. en Y over een bepaalden stofzuiger sloten, maar voor het afbetalingscontract, zooals de Nederlandsche praktijk van heden dat bezigt. Het verschil is slechts gradueel, het object van onderzoek is zelf weder door abstractie uit een reeks van gedragingen gevonden. En evenmin maakt het onderscheid of zulk een type van handeling al dan niet in de wet is omschreven. Het maakt voor de methode geen verschil of we uitmaken, dat het afbetalingscontract, zooals de Nederlandsche praktijk dat kent, koop is, dan wel, of we tot die conclusie komen voor dit afbetalingscontract, dat de Duitsche wet regelt.Page 63  
194

   In a practical sense, the same is done when research is not directed to a concrete given act, but to a type of acts, not to this ‘afbetalingscontract’ (installment contract), agreed to by X and Y in respect of a vacuum cleaner, but to the installment contract as used in the contemporary Dutch practice. The difference is only gradual, the object of study itself is found again by abstraction from a series of actions. And neither does it make a difference whether such a type of action is or is not defined by the law. It doesn’t make a difference for the method whether we decide that the installment contract, as known to the Dutch practice, is a purchase or whether we come to this conclusion in respect of this particular installment contract, which is regulated by the German law. Page 63

195
Wat wij doen is telkens weer het subsumeeren van een geval of van een reeks van gevallen onder een algemeene, door bepaalde regels beheerschte, verhouding en dus onder die regels.
   Dus, als wij systematiseeren en op deze wijze recht vinden, uitmaken b.v. met het nieuwere handelsrecht, dat de wissel een bewijsstuk is van een overeenkomst of bevinden, dat de firma rechtspersoon is{
Vgl. mijn artikelen in W.P.N.R. jaargang 1922, No. 2741 vgl.) en op grond daarvan voor bepaalde vragen bepaalde conclusies verdedigen, dan is dat niet anders dan een consequent doorvoeren van wat het eenvoudige werk van regeltoepassing zelf aangeeft. Omdàt rechtstoepassing is logisch subsumeeren, is de logische arbeid van inductief verzamelen van gegevens, deze reduceeren tot algemeene begrippen en uit deze weder tot nieuwe conclusies deduceeren, het werk der rechtswetenschap bij uitnemendheid. Rechtspraak is altijd gelijke gevallen gelijk behandelen. De gelijkheid van het geval kan alleen met behulp van het begrip door intellectueelen arbeid worden gevonden.
195

What we are doing again and again is including a case or a series of cases under a general class of relationships governed by certain rules and therefore under those rules.
   In other words, when we systematize and find law this way, for example when we decide in respect of the more recent commercial law that the ‘wissel’ (bill of exchange) is evidence of an ‘overeenkomst’ (agreement), or when we are convinced that the ‘firma’ (firm) is a legal person. {
Compare my articles in W.P.N.R.. volume 1922, No. 2741 ff} and when we defend on this basis certain conclusions for certain questions, we are doing nothing other than execute that which is indicated by the simple work of rule application. The application of law is a logical [process of] subsuming. It is for this reason that the work of legal science par excellence is the logical activity of collecting data inductively, reducing these to general concepts and deducing from these new conclusions. Administering justice is always treating like cases alike. However, the similarity of a case can only be found by the intellectual activity of conceptualization.

196
   Wij kunnen dit ook zoo zeggen. Bij ieder rechtsoordeel vindt niet alleen die regel toepassing, die direct wordt gehandhaafd, maar ook talrijke andere: de rechtsorde is een geheel. In iedere beslissing over koop moeten ook de regels over overeenkomsten in het algemeen worden toegepast. Is dus het afbetalingscontract een koop, dan moet ook in de beslissing over zulk een verhouding de regel van de overeenkomst in het algemeen worden gehandhaafd. Is de wissel bewijsstuk van een overeenkomst, dan zal ieder, die een concrete vraag over wisselrecht moet beantwoorden, met de regels over schriftelijk bewijs en contract rekening moeten houden. Is de vennootschap onder firma rechtspersoon, dan zal de beantwoording van vragen van processueelen aard, bij voorbeeld of zelfstandig verweer van ieder der vennooten in een proces tegen de vennootschap is toegelaten, of een vennoot in vrijwaring kan worden geroepen in een proces tegen de vennootschap en zoo meer, anders luiden, dan indien de rechtspersoonlijkheid wordt ontkend.{Zie W.P.N.R. 2742, 3029.}
196

   We can also express this thus. Every judicial decision is not only the application of the rule, which is being directly enforced, but also of many others: the legal order is a unity. In any decision about purchase, the rules of contract in general also have to be applied. Therefore if the ‘afbetalingscontract’ (installment contract) is conceived of as a purchase, then in the decision about such a relationship the rule of contract in general also has to be enforced. If the ‘wissel’ (bill of exchange) is seen as evidence of a contract, then everybody who has to answer a concrete question about the law relating to bills of exchange will have to take into account the rules about documentary evidence and contract. When the general partnership is deemed a legal person, the answer to questions of a procedural nature, such as whether an independent defense of all partners respectively is admitted, or whether a partner can be called into the case against the partnership and so on, will be different than when corporate personality is denied. {See W.P.N.R.. 2742, 3029.}

197
   Maar, zal men vragen, wordt zoo niet de begripsjurisprudentie, die zooeven verworpen is, toch weder binnengehaald? Geenszins, zou ik willen antwoorden. Doch haar fout ligt niet hierin, dat zij Page 64 systematische begripsvorming gebruikt bij de rechtsvinding — dat doet ieder — doch dat zij deze verkeerd gebruikt en aan wat slechts hulpmiddel bij het zoeken van recht is, beslissende kracht toeschrijft. Niet in het gebruik van het logische betoog zit de fout, maar in het verkeerde gebruik, niet in de aanvaarding van, doch in de onderwerping aan die methode. Dit is het gevolg van die veelal gebruikelijke intellectueele houding, die zich gemakkelijk aan wat zich als logische noodzakelijkheid aan ons voordoet als aan een absoluut heerscher gewonnen geeft.
197

   But, people will ask, is this not simply re-introducing the ‘begripsjurisprudentie’ (conceptual jurisprudence), which was just rejected? By no means, I would say. Its mistake is not that it uses a Page 64 systematic way of conceptualizing when finding law — that is done by everybody — but that it uses it in the wrong manner and attributes decisive force to something, which is only a resource in the search for law. The mistake is not the use of a logical argument, but the incorrect use of it, not the acceptance of the method, but the subjection to it. This is the result of the often adopted intellectual attitude which surrenders easily to that which appears to us as logical necessity, as if to an absolute sovereign.

198
Het betoog: de vereeniging is niet rechtspersoon, bestaat dus niet, om te erven moet men bestaan, de vereeniging kan dus niet erven, schijnt afdoende. Doch de vraag is of in de keten niet een breuk zit, of het feit, dat vereeniging en mensch voor het recht persoon zijn, wel insluit, dat het „bestaan" van natuurlijke en rechtspersonen op één lijn kan worden gesteld, vooral of de nietigheid der erfstelling uit de conclusie mag worden afgeleid. Voor wij dat aanvaarden, hebben wij het resultaat nog anders te toetsen. De logisch-systematische methode staat naast de andere, zij sluit de andere niet uit.
198

The following argument seems conclusive: the ‘vereeniging’ (association) is not a legal person, therefore it doesn’t exist, to be able to inherit one has to exist, therefore the association cannot inherit. But the question is whether there isn’t a broken link in this chain, whether the fact that the association and the human being both are a person in respect of the law does indeed imply that “the existence" of natural persons and legal persons can be seen to be equal, and specifically whether from this conclusion we may derive that the appointment as heir is void. Before we accept this, we have to test the result in another way. The logical-systematic method exists next to other methods, it doesn’t exclude them.

199
   Rechtzoeken is subsumptie van gevallen onder regels, zeiden wij, doch het is — wij hebben het herhaaldelijk betoogd — meer dan dat. Daaruit volgt, dat de methode der systematiseering, der constructie, die de voortzetting is van dezen logischen arbeid, evenmin als eenig andere in zich zelf beslissend is.
   Voor wij haar waarde nader aangeven, hebben wij over de constructie nog eenige opmerkingen te maken.
199

   We have said that the search for law is the process of subsuming cases under rules. But as we have stated repeatedly it is more than this. It follows from this that the method of systematizing, the construction by which this logical activity proceeds, is not decisive in itself, just as any other activity is not.        
   Before we further point out its significance, we still have to make some remarks about the construction.

200
§ 13. Constructie (vervolg). Fictie.    Er zijn weinig schrijvers, die zooveel kwaads hebben gezegd van de Begriffs jurisprudenz als Jhering. Ouder geworden heeft hij haar met bitteren spot overgoten. Toch is wat hij in zijn eerste periode over de constructie schreef nog altijd het beste, dat er over is gezegd.{Zie Geist des romischen Rechts Bd. III (1858). Vgl. ook Unsre Aufgabe (1857) in Jherings Jahrbücher Bd. I, ook in Gesammte Aufsätze Bd. I.} Er is veel in verouderd, maar de drie eischen, die hij aan de constructie stelde: dat zij de positieve stof moet dekken, dat in haarPage 65  zelf geen tegenspraak moet zijn, dat zij ook aan aestethische eischen moet voldoen, kunnen nog aan iederen systematicus worden voorgehouden.
200

§ 13. Construction (continued). Fiction.   There are few writers who have said so many nasty things about the Begriffsjurisprudenz a as Jhering. As he grew older, he made bitter game of it. What he wrote about the construction in his first period, is still the best that has been stated about it up till now. {See Geist des romischen Rechts Bd. Ill (1858). Compare also Unsre Aufgabe (1857) in Jherings Jahrbücher Bd. I, see also Gesammte Aufsätze Bd. I.} Many things are out of date, but every systematician will have to agree with the three requirements to which, according to him, construction has to comply: that it covers the matter of positive law,Page 65 that it is not internally inconsistent and that it also complies with aesthetic requirements.

201
   Het dekken der positieve stof. Telkens weer blijkt een leer, die een tijdlang algemeen werd aanvaard, niet de positieve stof in haar geheel te dekken; zij moet wijken voor een andere, die de breuk van haar voorgangster niet vertoont, doch wellicht later op een geheel ander punt een zwakke plaats zal hebben, waardoor ook zij weer vervalt. Bepalen we ons tot de stof in de wetgeving zelf, dan liggen de voorbeelden van verwerping van vroegere en opstelling van nieuwe leerstukken in het recht der laatste tijden voor het grijpen.
201

   Covering the matter of positive law. Time and again a doctrine which was generally accepted appears not to cover the matter of positive law in its entirety; it has to yield to another [doctrine], , which doesn’t show the fault of its predecessor, but probably will in the end have its weak point too at a completely different spot, which will lead to its decay. When we restrict ourselves to the matter, which forms the content of legislation, there are in the law of recent days many examples of rejection of old and construction of new doctrines.

202
Om uit ieder der volgende deelen van deze handleiding er één te nemen: Als de leer wordt verworpen, dat de vereeniging, die rechtspersoonlijkheid mist, voor het recht geacht wordt eenvoudig niet te bestaan, dan is dat mede, omdat zij strijdt met art. 1 der wet van 1855 in verband met den titel over zedelijke lichamen in het B.W.{Zie deze Handleiding I6 blz. 621.} Als het annale bezit als vereischte voor bezitsacties wordt verdedigd, dan geschiedt dat, omdat de doctrine, die iedere vluchtige macht tot bezit stempelt, zich niet verdraagt met het voorschrift van art. 601 B.W. , dat het bezit bij inbezitneming door een ander tegen den wil van den bezitter eerst na een jaar vredig bezit van den indringer doet verloren gaan.{116, blz. 55.} 
202

To take one from each of the next parts (chapter II and III) of this manual: When the doctrine is rejected that the ‘vereeniging’ (association) which lacks legal personality must be considered simply to be non-existent, this happens partly because it is inconsistent with art. 1 of the law of 1855 in relation to the section about ‘zedelijke lichamen’ (corporate bodies) in the ‘B.W.’ (Civil Code) {See this Manual I6 p. 621.} When possession for one year is defended as a requirement for a ‘bezitsactie’ (possessory action), this happens because the doctrine, which defines any ‘vluchtige macht’ (transient control) as possession, is incompatible with the provision of art. 601 ‘B.W.’ (Civil Code), that a ‘inbezitneming’ (seizure) against the will of the possessor does away with his possession only after a year of peaceful possession by the intruder. {116, p. 55.}

203
Als Houwing zijn nieuwe leer van de overmacht poneert, dan steunt hij in de eerste plaats op den tekst van art. 1280 B.W. en beweert, dat die met de oude leer niet is te vereenigen.{Rechtskundige opstellen blz. 132, deze Handleiding (van Goudoever) III, blz. 131.} Als Meijers de schulden van den erflater eerst na aanvaarding op den erfgenaam laat overgaan en in verband daarmee een nieuwe beschouwing over de saisine opstelt, dan is dat mede op grond der woorden „die een erfenis hebben aanvaard" in art. 1146 B.W.{IV3, blz. 229.} Als Anema de materieele bewijskracht van de akte stelt tegenover de formeele, die volgens de toen heerschende leer de eenige was, dan is het mede de positieve regeling van art. 1907 Page 66 B.W., die hem steun biedt.{Deze handleiding V3, blz. 144.} En zoo kan men tot in het oneindige doorgaan.  
203

When Houwing posits his new doctrine of ‘overmacht’ (force majeure), he leans in the first place on the text of art. 1280 ‘B.W.’ (Civil Code) and states that it is incompatible with the old doctrine. {Rechtskundige opstellen p. 132, this Manual (van Goudoever) III, p. 131.} When Meijers decides that the debts of the deceased are only transferred to the heir after his acceptance and writes because of this a new treatise on the saisine, this is partly due to the words “who have accepted the inheritance" in art. 1146 ‘B.W.’ (Civil Code) {IV3, p. 229.} When Anema confronts the material ‘bewijskracht’ (probative force) of a deed with the formal one, which according to the prevailing doctrine of those days was the only one, then it is partly the positive ruling of art. 1907 ‘B.W.’ (Civil Code) Page 66 that gives support for this. {This Manual V3, p. 144.} And like this one can go on for ever.

204
   De leer mag niet zich zelf tegenspreken. De rechtsleer, de abstracte stelling over het recht, en haar samenvatting in één begrip vragen om logische eenheid Wat anders dan het bezwaar tegen zulk een tegenstelling was het, dat Hamaker de opvatting deed verwerpen, dat de eigendomsoverdracht van onroerend goed zou geschieden door de overschrijving in de registers? Hoe kan een vervreemder overdragen door een handeling van een ambtenaar, die deze krachtens opdracht van den verkrijger verricht?{Verspreide Geschriften II, blz. 72 vlg. , deze Handleiding 116, blz. 163.} En als velen niet willen weten van het Duitsche begrip van den eigenaarshypotheek, wat anders drijft hen dan overweging, dat hypotheek, als recht op een anders goed, als beperking van eigendom, niet in handen van den eigenaar kan zijn? Er is een logische tegenspraak, die zij niet kunnen verwerken.
204

   Doctrine is not allowed to contradict itself. “de rechtsleer’ (Jurisprudence), the abstract view on law, and its summing up in one single concept ask for logical unity. What other than the objection against such an internal inconsistency made Hamaker reject the conception that the transfer of ownership of immovable property takes place by the entry of the deed in the registers? How could an ‘vervreemder’ (alienator) make a transfer through the act of a public servant, which is performed in virtue of an instruction by the acquirer? {Verspreide Geschriften II, p. 72 ff., this Manual 116, p. 163.} And when many people refuse to accept the German concept of the ‘eigenaarshypotheek’ (owners mortgage), what else is driving them than the consideration that the mortgage as the entitlement to the property of another, as a restriction of ownership, cannot be in the hands of the owner? There is a logical inconsistency with which they cannot cope.

205
   Eindelijk het aesthetische. Wat anders dan aesthetische eischen zijn het als wij telkens weer eenige voorstelling als „gekunsteld" verwerpen? We wenschen eenvoud, verkiezen het heldere boven het gewrongene. De wetenschap van het recht heeft, als ieder andere, behoefte aan een klare uitbeelding. Niet in de laatste plaats is het het beeldend vermogen, dat de man der rechtswetenschap moet kenmerken. Nooit wellicht was dit zoo machtig als bij de Romeinen; men denke slechts aan de obligatio als vinculum juris, als rechtsband, en al wat daarmee ons begrijpelijk wordt gemaakt. Vereeniging en Staat zijn beide voor het recht personen als de mensch. Met dit beeld wordt grijpbaar wat anders altijd schemerig blijft en onzeker. Door het beeldend vermogen der taal wordt het mogelijk regels samen te vatten en nieuwe begrippen te vormen, waar we anders zouden blijven stamelen in al meer omslachtige (r, correction) zinswendingen. Zonder beeld geen begripsvorming; dat de begripsvorming daarom niet enkel „verbeelding" is, zooals juist ten aanzien der rechtspersonen is beweerd, behoeft na het gezegde geen verdere toelichting.
205

   Finally the aesthetic. What other than aesthetic requirements make us reject time and again a certain concept as being “artificial"? We want simplicity, we prefer clarity to the distorted. The science of law, like any other, stands in need of a clear exposition. The man of science is certainly not in the last place characterized by the power of imagination. This was probably never so powerful as with the Romans; Just think of the obligatio as a vinculum juris, as a legal bond, and everything which is made intelligible for us by this. The ‘vereeniging’ (association) and the State are both persons similar to the human being from the legal perspective. Through this image something can be grasped which otherwise would remain dim and uncertain. By the imaginative force of language it becomes possible to summarize rules and create new concepts in cases where we would otherwise remain stammering with ever more cumbersome phrases. Without image there is no creation of concepts; after what has been said, there is therefore no need to explain any further that the formation of concepts is not mere “fancy", as is argued especially regarding the legal persons.

206
   Jhering wees nog op iets anders. Het is wat hij de wet der spaarzaamheid noemde: de noodzakelijkheid de stof met zoo weinig Page 67 mogelijk begrippen te beheerschen. Hoe minder, hoe eenvoudiger de samenhang, des te sterker dringt zich het recht op aan onzen geest, die immers altijd geneigd is in logische schema's te denken. Het gebruik van het begrip rechtspersoon, de uitbreiding daaraan gegeven bij de stichting, is een voorbeeld hoe met een begrip zeer uiteenliggende verhoudingen kunnen worden beheerscht. Ook de samenvatting van voorwerpen en rechten onder het begrip „zaak", die het mogelijk maakte een bezit van rechten naast het bezit van zaken te stellen en daarop de bezitsregels toe te passen, en met „rechten op rechten", met een pandrecht van een vordering en een vruchtgebruik van een erfpachtsrecht te opereeren.
206

   Jhering pointed out something else. It is what he called the law of economy, the necessity to master the matter with as few concepts asPage 67 possible. The fewer, the more simple the coherence, the stronger the law forces itself on our mind, apt as [the mind] always is to think in logical schemes. The use of the concept of the legal person, the extension given to this by the ‘stichting’ (foundation), is an example of how very different relationships can be controlled with the concept as an expedient. Also understanding both things and rights to fall under the concept ‘zaak’ (res), is what makes it possible to have the possession of rights exist next to the possession of things, and to apply the rules of possession to them and also to work with “rights on rights", such as a ‘pandrecht van een vordering’ (pledge of a claim), and an ‘vruchtgebruik van een ‘erfpachtsrecht’ (usufruct of a right of emphyteusis).

207
Al meer wordt dan geabstraheerd, met al strakker lijnen het bouwwerk van het recht opgezet. De gang van het betoog wordt al meer sluitend, het schijnt steeds meer overtuigend. Het een volgt uit het andere met logische noodwendigheid, er schijnt geen speld tusschen te steken. Maar tegelijk groeit het gevaar, dat vergeten wordt, dat de constructie hulpmiddel is, niet doel; dat men uit het oog verliest, dat in zulk een logisch gebouwd systeem het recht nooit geheel opgaat. Al grooter wordt de kans, dat door die systematiseering essentieele dingen verloren gaan, dat de constructie heerscht, waar zij slechts dienen mag.
207

There is ever more abstraction, an ever more tightly constructed building of the law. The course of the argument becomes more and more conclusive, it appears ever more convincing. The one is implied by the other with logical necessity, there seems to be not a single weak spot. But at the same time the danger increases that people forget, that the construction is an expedient and not a goal; that one loses sight of the fact that in such a logically built system the law is never absorbed completely. The chance increases ever more that essential elements are lost through this systematizing, that the construction is dominant were it should merely serve.

208
Niet van de logische zijde, doch van elders komen de bezwaren: recht en voorwerp „zaak"—goed, een bruikbare voorstelling in sommige gevallen, doch tegelijk een groote kans, dat vergeten wordt, dat er verschillen zijn tusschen het een en het andere en dat tengevolge daarvan deze gelijkstelling van het toch weer niet gelijke tot onrecht leidt. Een voorbeeld geeft het pandrecht. Het is den pandhouder verboden zich de zaak bij niet-voldoening der schuld toe te eigenen. Een pandrecht op vorderingen is een pandrecht als een ander. Inning der vordering zou toeëigening van het pand zijn. Daarom mag de pandhouder bij achterstalligheid van zijn debiteur{Zie deze Handleiding II6. blz. 6 vlg.} de in pand gegeven vordering niet innen. Aldus de H.R.{Arrest van 19 Januari 1889 W. 5666 en van 25 Febr. 1898 W. 7090.} Een constructie, die klopt en die toch moet worden verworpen; met het doel der inpandgeving komt zij in botsing. Begrijpelijk is het, dat dan soms de geheele methode van het construeeren op zij wordt gezet en als ondeugdelijk verworpen; begrijpelijk, maar onjuist: een rechtswetenschap zonder constructie is niet denkbaar.Page 68
208

The objections are not raised from a logical perspective, but from a different angle: right and thing both “zaak" (res)— in some cases this is a useful way of conceptualizing, but at the same time the chance is great, that it will be forgotten that there are differences between the one and the other and that as a consequence of this, the equalization of that which in the end is not equal, leads to injustice. An example is provided by the ‘pandrecht’ (right of pledge). It is forbidden for the ‘pandhouder’ (pledgee) to appropriate the pledged property if the pledger doesn’t pay his debt. A pledge on a claim is a pledge like any other. Collection of the claim would mean an appropriation of the pledged property. This is why a pledgee is not allowed to cash the pledged claim when his debtor is overdue. {See this Manual II6.p. 6 ff.} The ‘H.R.’ (Supreme Court) has decided accordingly. {Ruling of 19 January 1889 W. 5666 and of 25 February. 1898 W. 7090.} A construction, which is correct, but which nevertheless has to be rejected; it collides with the aim of the granting of a pledge. It is understandable when, because of this, the method of construction is sometimes set aside completely and rejected as faulty; understandable, but incorrect: a science of law without construction is inconceivable.Page 68

209
   Het sterkst zien wij de neiging tot systematiseeren, tot het dwingen der stof onder enkele, zoo weinig mogelijke, regels en hoofdbegrippen bij de fictie. Wij onderscheiden de fictie van het vermoeden. Het vermoeden wordt dan weer gesplitst in het vermoeden waar wèl en het vermoeden waar niet tegenbewijs tegen is toegelaten (praesumptio juris en praesumptio juris en de jure). Het eerste is niet dan een regel over den bewijslast: de wetgever vermoedt de aanwezigheid van zekere feiten of verhoudingen: wie afwijking beweert moet bewijzen.
209

   The fiction shows most noticeably the inclination to systematize, to comprise the matter under as few rules and key concepts as possible. We distinguish between the fiction and the ‘vermoeden’ presumption. The presumption in turn is divided into the presumption for which counter-proof is allowed and the presumption for which this is not allowed (praesumptio juris en praesumptio juris et de jure). The former is nothing other than a rule about the division of the burden of proof: the legislator assumes the presence of certain facts or relationships: whoever claims otherwise has to prove this.

210
De eigendom wordt vermoed(correction) vrij te zijn, beteekent niet anders dan dat wie een recht op eens anders goed beweert te hebben, dat recht zal moeten staven. Het kind staande huwelijk geboren wordt vermoed den man tot vader te hebben. Wil deze het tegendeel volhouden, hij zal het waar moeten maken. Het vermoeden waartegen het tegenbewijs is uitgesloten nadert de fictie De wetgever stelt een algemeenen regel; het verschil is slechts, dat hij bij de praesumptio juris en de jure uitgaat van hetgeen normaal geschiedt en dat nu ook aanneemt daar, waar het wellicht anders was; bij de fictie daarentegen iets bewust in strijd met de waarheid als feitelijken toestand aanneemt. Een gift aan kinderen van den tweeden echtgenoot wordt geacht een zijdelingsche bevoordeeling van den echtgenoot zelve te zijn en dus met nietigheid gestraft (art 238, 239 B W j°. art 1958 B.W. ).
210

That the property is presumed to be unencumbered means nothing else than that whoever claims to be entitled to goods, held by somebody else has to provide evidence for this entitlement. The child who is born during the continuance of a marriage is presumed to have the husband as father. If a husband wants to assert the opposite, he will have to prove this. The presumption for which counter-proof is excluded draws near to fiction. The legislator posits a general rule; the difference is merely that he takes that which normally happens as point of departure regarding the praesumptio juris et de jure and assumes this to be the case in a situation which was probably different; however in the case of the fiction something is assumed to be the actual situation which is clearly not true. A donation to the children of the second spouse is considered to be an indirect favor to this spouse and is therefore punished with nullity (art 238, 239 B.W. j°. art 1958 ‘B.W.’ (Civil Code)).

211
We noemen dit een praesumptie, omdat in den regel de bedoeling van den hertrouwde wel zal zijn, zooals de wet veronderstelt — het zou een fictie heeten, als we naar die onderstelling niet vroegen. Een zuivere fictie gebruikt de wet als zij in art. 3 B.W. het kind, waarvan de vrouw zwanger is, als reeds geboren aanneemt zoo dikwijls deszelfs belang dat medebrengt. Een onderscheid dat wèl bestaat en uitdrukkelijk wordt geconstateerd, wordt terzijde gesteld, om zoo doende op eenvoudige wijze een geheele reeks regels toepasselijk te maken. Met de belangen van het ongeboren kind moet rekening worden gehouden; de gevallen, waarin dat noodig kan zijn, zijn niet gemakkelijk te overzien en te regelen. Het eenvoudigst scheen het om alle gevallen, waarin dat belang dat zou eischen, het kind als reeds geboren aan te merken. De fictie is het hulpmiddel van de spaarzaamheid met regels en begrippen en als zoodanig is tegen het gebruik daarvan niets in (correction) te brengen.
211

We call this a presumption, because most probably the intention of the remarried person will be as the law presumes, — it would have to be called a fiction, if we didn’t try to find out if this intention actually existed. The law uses a pure fiction when it considers in art. 3 ‘B.W.’ (Civil Code) the child with whom a woman is pregnant as being already born whenever this is in the interest of that child. A distinction which certainly exists and is explicitly stated, is put aside, to be able to make a whole set of rules applicable in a simple way. One has to take the interests of the unborn child into account; it is not easy to have an overview of and regulate all the cases in which this may be necessary. It seemed easier to consider the child as already born in all cases in which its interest would require this. The fiction makes an economic use of rules and concepts possible and in this respect there is nothing against it.

212
   Doch niet alleen de wetgever, hij die den regel met gezag stelt, gebruikt de fictie, ook de wetenschap. „Constructie" en „fictie" gaanPagnia-69in elkaar over. Is het fictie of constructie als de handeling van den vertegenwoordiger gezegd wordt te gelden als handeling van den vertegenwoordigde? Wordt hier gefingeerd, dat de vertegenwoordigde handelde, toen zijn vertegenwoordiger zekere woorden uitsprak, of wordt onder „handelen" begrepen niet alleen wat men zelf doet, maar ook wat men laat doen? In de constructie ligt een element van fictie. Om feiten onder een regel te brengen, een concreten regel onder een algemeenen, is het noodig bijzonderheden, die in het gegeven liggen, terzijde te laten. Zonder vereenvoudiging van de gegevens is rechtstoepassing niet mogelijk{Zie Sauer, Grundlagen des Prozessrechts (1919) blz. 58 vlg .}
212

   But not only the legislator, the one who posits the rule with authority, uses the fiction, science also does. “Construction" and ”fiction"Page 69  merge. Is it fiction or construction when the act of the ‘vertegenwoordiger’ (representative) is said to count as the act of the one who is represented? Is it feigned here that the represented person acted, when his representative spoke certain words, or is “acting" understood to comprise not only what one does oneself, but also what one makes others do. In the construction there is an inherent element of fiction. To conceive of facts in terms of a rule, and of a concrete rule in terms of a general rule, it is necessary to put aside the particularities of that which is given. Application of law is not possible without simplification of the information. {Compare Sauer, Grundlagen des Prozessrechts (1919) p. 58 ff.}

213
Het verschil tusschen deze methode en de fictie is slechts, dat bij de vereenvoudiging, die terwille van de constructie wordt verricht, een deel der feiten wordt weggelaten; bij de fictie worden er echter feiten, die door het geval niet aan den onderzoeker zijn voorgelegd, toegevoegd. Dit is naar mijn meening steeds ongeoorloofd. Iedere constructie mag een element van fictie hebben, zij mag nooit fictie worden, en dat wordt zij zoodra zij feiten onderstelt. De feitelijke basis is voor het recht een gegeven, die maakt het niet. Het is echter merkwaardig, hoe vaak zulk fingeeren geschiedt. Men wil een zeker resultaat, omdat het billijk en bevredigend schijnt: met de bestaande regels is het niet bereikbaar; door de feiten een klein weinig anders te zien dan ze in werkelijkheid zich voordeden, kan het resultaat worden verkregen. Wat ligt meer voor de hand dan de feiten te zien, zooals men wenscht dat ze zijn, maar ze inderdaad niet waren? Men versta mij wel: ik zeg niet dat eenig jurist dat bewust doet; ieder gevoelt deze methode als ongeoorloofd, doch onbewust geschiedt het voortdurend.
213

The difference between this method and fiction is merely that the simplification which is made for the benefit of the construction leaves out part of the facts, while by the fiction the researcher adds facts which were not presented to him by the case. In my opinion this is never allowed. Every construction is allowed to have an element of fiction, it is never allowed to become a fiction, and this happens as soon as it assumes certain facts. The actual situation is the point of departure for law, it is not produced by it. It is noteworthy, however, how often such feigning happens. People want a certain result, because it appears to be fair and satisfactory: it is not attainable with the existing rules; by portraying the facts a little bit differently than they actually took place, the result can be obtained. Isn’t it natural that one will see the facts as one wants them to be, but as they certainly were not? Let it be clearly understood: I don’t say that any jurist does so consciously; everybody senses the unlawfulness of this method, but still it happens unconsciously continuously.

214
Talrijke voorbeelden kunnen worden genoemd. Men wil eenig rechtsgevolg in een contractueele verhouding; partijen zwegen over het punt, waarop het aankomt. Wat eenvoudiger dan uit te maken, dat partijen, die verondersteld worden te bedoelen, wat de rechter meent, dat zij naar billijkheid behooren te doelen, ook inderdaad beoogd hebben en overeengekomen zijn, wat de rechter als de billijke conclusie uit wil spreken? Wie dat wil verifieeren, controleere eens de rechtsspraak over uitlegging van overeenkomsten: hoe dikwijls wordt verklaard, dat partijen geacht worden het een of ander te hebben bedoeld, waaraan zij bij het aangaan der overeenkomst eenvoudig nietPage 70  hebben gedacht? „Kennelijk" hebben partijen bedoeld, heet het in de rechtspraak van het Internationale privaatrecht, Nederlandsch of Fransch of Duitsch recht toe te passen, terwijl een onderzoek, dat zich bepaalde tot een nagaan der voorstellingen van partijen niet anders dan een negatief resultaat zou hebben opgeleverd: partijen waren omtrent het toe te passen recht niets overeengekomen, doch de rechter acht de toepasselijkheid van het gekozen recht de voor zijn rechtsovertuiging juiste conclusie.
214

Many examples can be enumerated. People want a certain ‘rechtsgevolg’ (legal effect) in a contractual relationship; the parties were silent in respect of the relevant issue. How easy it is to state that the parties, who are presumed to have intended what the judge thinks they equitably ought to have intended, have indeed actually intended this, which means that they have agreed in conformity with what the judge decides to be equitable. Anyone who wants to verify this should inspect the administration of justice regarding the interpretation of contracts: how often it is stated that the parties are considered to have intended something, to which they simply have paid no attention when they enteredPage 70  into the contract? “Apparently" the parties have intended to apply Dutch, French or German Law, as it is said in the administration of justice of the International Private Law, while a research directed at the ideas of the parties would have revealed nothing other than a negative result: parties have agreed nothing about the applicable law, but from the perspective of his conception of justice the judge deems the applicability of the chosen law to be the best conclusion.

215
   Men lette ook eens op de wijze waarop een nieuwe opvatting zich dikwijls baan breekt. Gedeeltelijk ontbinding van overeenkomsten schijnt gewenscht, handhaving voor het verleden, ontbinding voor de toekomst een begeerenswaardige conclusie. De doctrine over art. 1302 B.W. verzet zich. De wanpraestatie is ontbindende voorwaarde. En door het intreden der voorwaarde wordt de overeenkomst in haar geheel ontbonden. Dat volgt uit de wet (art. 1301). Aldus jarenlang doctrine en rechtspraak. Dan wijst Suyling{Themis 1915, blz. 625, Inleiding II blz. 298.} er op, dat art. 1302 is regelend recht, partijen mogen dus de ontbinding voor de toekomst alleen bij wanpraestatie in hun overeenkomst opnemen. Deden zij dit niet, doch is de verhouding zoo, dat een ontbinding voor het geheel ondoelmatig en onbillijk is als bij een leverantiecontract, wat ligt dan meer voor de hand dan aan te nemen, dat zij, àls zij er aan gedacht hadden, het zouden hebben bedoeld en dus het hebben bedoeld? De H.R. nam de constructie over.{Arr. 4 Maart 1926 inzake Wijnen tegen de Eerste Tilburgsche Bontweverij N.J. 1926, 504, W. 11489 en 11 Maart 1926 inzake van Duysen tegen De Eewal N.J. 1926, 509, W. 11485.} Het is toe te juichen dat hij het deed; niettemin is het fictie.
215

   Take note also in what way a new conception often forces its way. ‘Gedeeltelijke ontbinding van contracten’ (Partial dissolution of agreements) appears to be desirable, it seems worth having a ‘handhaving’ (preservation) for the past and a ‘ontbinding’ (dissolution) for the future. The doctrine regarding art.1302 ‘B.W.’ (Civil Code) objects to this. The ‘wanprestatie’ (non-performance) is a ‘ontbindende’ (resolutive) condition. The agreement as a whole is dissolved by the fulfillment of the resolutive condition. This follows from the law (art. 1301). It has been stated like this for years by doctrine and case law. Then it is pointed out by Suyling {Themis 1915, p. 625, Inleiding II p. 298.} that art. 1302 is regulatory law, which means that parties are only allowed to enter the setting aside of the agreement for the time to come in case of non-performance. Doesn’t it go without saying that when they didn’t do so, but when they have a relationship which is such that a dissolution of the contract as a whole would be inefficient and unjust, like with a supply-contract, they would have intended to do so, if they only had thought of it, and therefore (in fact) have intended it? The ‘H.R.’ (Supreme Court) adopted this construction. {Ruling of. 4 Maart 1926 in the case of Wijnen against the Eerste Tilburgsche Bont-weverij N. J. 1926, 504, W. 11489 and 11 Maart 1926 in the case of Duysen against De Eewal N. J. 1926, 509, W. 11485.} It can be applauded that it did so; nevertheless it is a fiction.

216
   Of men denke aan de wijze waarop buiten overeenkomst schuld is gefingeerd om een verplichting tot vergoeding te kunnen uitspreken, waar de billijkheid haar dicteerde, maar het nauwe systeem der doctrine haar uitsloot.{Handelingen Ned. Jur. Ver. 1913 praeadviezen van I. H. Hijmans en H . I. van Leeuwen.}
   Zulke ficties zijn voor de rechtsontwikkeling van groot belang geweest en zij zullen het blijven; zij dienen mede om de voortdurende botsing tusschen nieuwen eisch en bestaand systeem op te lossen, doch ze zijn ficties en worden daarom waardeloos, zoodra zij
Page 71  als zoodanig worden ingezien. Want bewust kan zulk een fictie niet worden gebruikt. Zij draagt een karakter van onwaarachtigheid, zij overtuigt niet meer, zoodra zij is herkend.Als overgang nuttig, zoolang zij niet is begrepen, moet zij worden verworpen, zoodra zij als zoodanig is gesignaleerd. 
216

   One can also think of the way in which ‘buiten overeenkomst’ (beyond agreement) guilt is feigned in order to decide an obligation to pay compensation in cases in which equity dictated it, but the strict system of the doctrine excluded it. {Proceedings Ned. Jur. Ver. 1913 praeadviezen. Of I. H. Hijmans and H . I. van Leeuwen.}
   Such fictions have been of great importance for the development of law and they will continue to be so; they partly serve to solve the continuous clash between new requirements and the existing system, but they are fictions and therefore become useless, as soon as
Page 71 they are seen this way. For it is impossible to use such a fiction consciously. It gains a character of untruth, it is no longer convincing as soon as it is recognized as such. As long as it is not understood, it is useful as transition; as soon as it is pointed out as such, it has to be rejected.

217
   Dit is een eisch van waarachtigheid, waarvoor de wetenschap altijd weer buigt. Een dan nog vasthouden der fictie is niet alleen niet eerlijk, het belemmert ook de rechtsontwikkeling in plaats van haar te bevorderen. Wordt eenmaal ingezien, dat het het recht is en niet de bedoeling van partijen, dat de toepasselijkheid van eenig nationaal recht eischt, of dat gedeeltelijke ontbinding mogelijk acht, dan is een verdere uitwerking alleen mogelijk indien men de fictie laat varen. Anders blijft men in halfheden steken.{Het is merkwaardig, dat in het geval zelf, waarin de H.R. de fictie van de bedoeling van partijen toepaste om de leer der gedeeltelijke ontbinding in te voeren, het gebrekkige van het hulpmiddel al aan den dag kwam. Zie mijn aanteekening in de N.J. t.a.p.}
217

   This is a requirement of truth, to which science will always bow. To hold on to a fiction in such a case is not only dishonest, it also hinders the development of law instead of advancing it. Once it is understood that it is the law and not the intention of the parties that asks for the application of a certain national law or which considers a partial dissolution possible, a further elaboration is only possible when people drop the fiction. Otherwise one remains in half truths. {It is noticeable that the deficiency of this way of putting things became already clear in the case itself in which the ‘H.R.’ (Supreme Court) applied the fiction of the intention of the parties to introduce the doctrine of partial dissolution. See my annotations in the N.J. t. a. p.}

218
§ 14. Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van den wetgever. Rechtsbegripen logische grondvorm van het recht (rechtscategorie).    Keeren wij na deze uitweiding over de fictie tot de constructie terug. Er zijn nog enkele vragen te beantwoorden, die omtrent haar karakter kunnen worden opgeworpen.
   Vooreerst deze. Is het wel mogelijk van een juiste en een onjuiste constructie te spreken of heeft de Tourtoulon{
Les principes philosophiques de I'histoire du droit (1908—1919) blz. 440 vgl.}, die toch overigens de waarde van dit wetenschappelijk werk der systematiseering volstrekt niet laag aanslaat, gelijk, als hij zegt, dat de eene constructie niet veel meer waarde heeft dan de andere, en het niet veel anders dan persoonlijke voorkeur is als men hier kiest, aanvaardt en verwerpt?
218

§ 14. Construction (continued). Correct and incorrect construction. The construction and the power of the legislator. Concept of law and the basic logical form of law (legal category).   After this digression about the fiction, let’s return to the construction. There are still some questions to answer, which can be asked about its character.
   Firstly this one. Is it possible indeed to describe constructions as correct or incorrect, or is
Tourtoulon {Les principes philosophiques de I'histoire du droit (1908—1919) p. 440 ff.} in the right, who surely doesn’t underestimate in other respects the value of this scientific work of systematizing, when he states that the one construction has not much more value than the other and that it is mere personal preference when one choses, accepts or rejects here?

219
   Het is slechts de vraag wat men onder „juistheid" verstaat. Iedere wetenschap heeft haar eigen eischen. Nog altijd is men geneigd de juistheid van een wetenschappelijke stelling, op welk gebied ook, metPage 72  haar bewijsbaarheid in wiskundigen zin te vereenzelvigen. Buiten de wiskunde is echter in iedere wetenschap het zoeken, aannemen en verwerpen van bepaalde conclusies slechts voor een deel het werk van een dergelijke bewijsvoering uit de eene stelling tot de andere{Vgl. Kohnstamm t.a.p. blz. 72 vlg.}; we bereiken resultaten anders dan door een logisch sluitende keten van betoogen. Bewijsbaar is een constructie nooit. Reeds het feit, dat we in een constructie drie elementen kunnen aanwijzen: het dekken der stof, de logische eenheid en den vorm, en dat tusschen deze drie een vaste rangorde niet bestaat, toont, dat hier van een logisch betoog: de constructie moet zoo zijn en niet anders, geen sprake kan wezen. Doch daarom is het nog niet persoonlijke voorkeur, die over een resultaat van wetenschap beslist.
219

   It is merely the question what one defines as “correct". Every science has its own demands. Even now people are still inclined to identify the correctness of a scientific proposition, in whatever domain, with its Page 71 provability in a mathematical sense. Apart from mathematics however, the search for and the acceptance or rejection of certain conclusions is in any science only partly the work of such an argumentation from one proposition to another {Compare Kohnstamm t. a. p. p. 72 ff.} we reach results in a different way rather than through a logical conclusive chain of arguments. A construction can never be proven. Already the fact that we can point out three elements in a construction: the covering of the matter, the logical unity and the form, and that between these three there is no fixed hierarchy, shows that we cannot be speaking of a logical argument here: the construction has to be like this and not otherwise. But this doesn’t mean that it is personal preference that decides a result of science.

220
Het is altijd — niet alleen in de rechtswetenschap — het geheel der argumenten, dat de overtuiging wekt. Voor ons dus de drie elementen tezamen, die ik aanhaalde. Als de Tourtoulon als voorbeeld Touillier’s constructie der huwelijksgemeenschap aanhaalt, die volgens dezen eerst begint als de gemeenschap ontbonden wordt, dan is het niet een persoonlijke afkeer, maar de logische tegenspraak, die in deze voorstelling gelegen is, die tot haar algemeene afwijzing door de Fransche juristen leidde. Op grond van dit gebrek mogen wij zeggen, dat deze constructie niet juist is.
220

It is always the totality of the arguments which gives rise to the conviction — not only in the science of law. For us, therefore, the three elements together to which I referred. When Tourtoulon as an example, refers to Touillier’s construction of the ‘huwelijksgemeenschap’ (marital community property), which according to the latter doesn’t start until the community is dissolved, it was not a personal aversion, but the logical contradiction inherent in this conception, which led to the general rejection of it by French jurists. On the basis of this defect we are entitled to say that this construction is wrong.

221
En als ik mijzelf nog eens mag aanhalen — toen ik de constructie van de vennootschap onder firma als „gezamendehandsche gemeenschap" verwierp en die van rechtspersoon ervoor in de plaats stelde, was dat, omdat het mij scheen, dat de door de rechtspraak gegeven positieve regels: afzonderlijke afwikkeling van het vennootschaps- en het privévermogen bij faillissement, geen compensatie van vennootschapsschuld en privévordering, geen beslag voor privévorderingen op het vennootschapsvermogen enz. juister, dat is hier meer overeenkomstig de positieve stof, gekarakteriseerd en samengevat werden door de rechtspersoonconstructie.
   Doch er was nog iets anders, dat mij er toe bracht. Niet alleen dekt deze constructie beter de stof, zij maakt het ook mogelijk op vragen, waarop het antwoord nog open bleef, althans het gegeven antwoord niet bevredigde, met name op de procesvragen, een beter
antwoord te geven. Beter, dat wil zeggen meer overeenkomstig de Page 73 gerechtigheid.
221

And if I may refer to myself once more — when I rejected the construction of the ‘vennootschap onder firma’commercial partnership in terms of a ‘gezamendehandsche gemeenschap’ (community of joint hands) and replaced it with the legal person, the reason for this was that it appeared to me that the construction of the legal person most correctly characterized and summarized the positive rules given by the judge-made law, such as the ‘afzonderlijke afwikkeling van het vennootschaps- en het provévermogen bij faillissment’ (separate liquidation of the property of the partnership and the private property in case of bankruptcy), or the ‘geen compensatie van vennootschapsschuld en privévordering’ (refusal of compensation of the debts of the partnership and private claims), or the fact there is ‘geen beslag voor privévorderingen op het vennootschapsvermogen’ (no attachment for private claims to the property of the partnership) etc. Most correctly in this respect means more in conformity with the positive matter.
   But there was something else that made me choose it. This construction not only covered the matter more adequately, it also made it possible to give a better answer to questions to which the answer had not yet been found, or at least the answer given was unsatisfactory, especially concerning procedural issues. “Most correctly” in this respect means most in conformance to
Page 73 justice.

222
Hiermee raken wij een punt, dat nog niet besproken werd. Een constructie is alleen juist, indien wij er mede kunnen werken, indien zij niet alleen beter begrijpelijk en voorstelbaar maakt, wat als positief recht vaststaat, maar indien zij het mogelijk maakt verdere stappen te doen, d.w.z. indien zij op open vragen bevredigende antwoorden geeft. Ten slotte is het de gerechtigheid, die wij nastreven. Omdat die gerechtigheid verlangt gelijke gevallen gelijk te behandelen, dienen wij haar door in de veelvuldige gegevens het gelijke te zoeken en datzelfde op te sporen, waar het nog niet is onderkend. Doch waar de gelijkheid altijd slechts betrekkelijk is, gelijkheid in het ongelijke, staat geen enkel resultaat der constructieve wetenschap op zich zelf met onomstootelijke zekerheid vast, zal de gerechtigheid nog nader moeten worden getoetst. Hoe dat geschiedt zullen wij in den loop van dit werk zien. Hier is het voldoende, indien wij er op wijzen, dat òòk de constructie aan dien gerechtigheidseisch dienstbaar moet zijn.
222

We touch upon a problem here, which until now has not yet been discussed. A construction is only correct when we can work with it, when it not only makes that which is established as positive law more intelligible and imaginable, but also makes it possible to proceed i.e. to give satisfactory answers to open questions. In the end it is justice to which we aim. Because this justice demands that like cases are treated alike, we serve it by searching for similarity in the numerous data and by detecting it where it was not yet recognized. But as similarity is always relative, similarity in the dissimilar, there is not one result of constructive science, which in itself can be established with absolute certainty and it will be necessary to test if it is just. We will see in the course of this book how this happens. Here it suffices to point out that the construction will also have to serve the demands of justice.

223
   Men heeft dat wel uitgedrukt door te verlangen, dat de constructie doelmatig moet zijn, Die term kan nuttig zijn, omdat zij doet uitkomen, dat wij in het recht altijd werken voor een toekomst, een doel: het brengen van concreet recht, het beëindigen van den rechtsstrijd; doch zij werkt verwarrend, indien men in de doelmatigheid willekeur ziet en de gebondenheid aan de positieve gegevens, aan logische en aesthetische eischen, vergeet. Een constructie, die een wenschelijk resultaat mogelijk maakt, doch met deze eischen geen rekening houdt, is geen constructie. Zij is niet anders dan een dicteeren van het resultaat en blijft waardeloos; zij maakt niet begrijpelijk waarom dat resultaat wordt gewild en zal ook voor een nieuwe, nog niet besliste, rechtsvraag zonder belang zijn.
223

   People have expressed this by demanding that the construction should be efficient. This term can be useful, because it makes clear that in the law we are always oriented towards the future, a goal: to bring about a concrete law, to end a legal battle; but it is confusing when people understand efficient to mean freedom of choice and forget its ties with the positive data, with logical and aesthetical requirements. A construction, which enables a desirable result, but doesn’t take these requirements into account, is not a construction. It is nothing else than dictating a result and is worthless; it doesn’t explain why that result is desirable and therefore it will have no value for a new issue of law, that has not yet been decided.         

224
   De juistheid der constructie wordt echter niet alleen door die eischen, ook door haar waarde voor het zoeken der gerechtigheid bepaald. Als wij van deugdelijke en niet-deugdelijke constructies spreken, moeten wij voortdurend in het oog houden, dat de rechtswetenschap altijd tegelijk is: systematiseering van hetgeen is en voorbereiding van hetgeen zijn moet. In de constructie ligt het eerste, doch zij is waardeloos, indien zij niet met het oog op het tweede geschiedt.
   Tot zoover de vraag der juistheid.

   In de tweede plaats moeten wij de verhouding van constructieve
Page 74 rechtswetenschap en recht nog wat nader omschrijven. Wij doen dat het beste door ons deze vraag te stellen: de wetgever (of wie verder recht schept) beschikt met macht over het recht; ligt het ook in zijn macht die constructie te bepalen? Zijn wij aan zijn constructies gebonden?
224

   The correctness of a construction is not only determined by these demands, but also by its meaning for the search for justice. When we speak of adequate and inadequate constructions, we have to keep in mind continuously that the science of law is always simultaneously: systematizing that which is and preparation of that which ought to be. The former is enclosed in the construction, but it is worthless if it is not done in view of the latter.
   We have come this far as to the question of correctness.

   Secondly we have to describe the relationship between the constructive
Page 74 science of law and law somewhat further. This is best done by asking ourselves this question: the legislator (or whoever creates law) has the authoritative disposal of law; is it also in his power to determine the construction? Are we bound by his constructions?

225
   Men scheidt soms recht en rechtwetenschap scherp. Kelsen Rechtswissenschaft und Recht. Zeitschrift für öffentl. Recht III (1922) 192 vlg. Vgl. ook Julius Moor, Das Logische im Recht, Revue internationale de la théorie du droit II (1927/8), blz. 185.} gaat zoo ver te beweren, dat in het recht een „alogisch material" ligt, dat eerst door de rechtswetenschap wordt verwerkt tot oordeelen en „Rechtssatze". Wie als wij in de constructie niet anders ziet dan een voortzetting van wat de wetgever zelf doet: regeling door algemeene geboden en voorschriften, kan dit oordeel niet onderschrijven. Het eene ligt in het verlengde van het andere. Een modern wetboek zit vol constructies, is zonder kennis der rechtswetenschap niet te begrijpen. Indien dat zoo is, dan is het duidelijk, dat wij den wetgever ook hebben te gehoorzamen, voorzoover hij met behulp van constructies gebiedt en voorschrijft. Als de wet (art. 37nieuw W. V. K. ) thans inhoudt: De naamlooze vennootschap is rechtspersoon, dan is dat buiten twijfel een constructie, doch dan is het ook zeker, dat voorzoover in de uitspraak eenig gebod ligt opgesloten, dit artikel ons evenzeer bindt als het voorafgaande en het volgende.
225

   People sometime make a sharp separation between law and the science of law. Kelsen {Rechtswissenschaft und Recht. Zeitschrift für öffentl. Recht III (1922) 192 ff. Compare also Julius Moor, Das Logische im Recht, Revue internationale de la théorie du droit II (1927/8), p. 185.} even goes as far as stating that the law comprises an “alogical material" and that it is the science of law which turns this into judgments and „Rechtssätze". Those who see the construction, just like we do, as nothing other than the continuation of what the legislator does himself: regulating by general commands and prescriptions, cannot subscribe to this judgment. The one is an extension of the other. A modern Code is full of constructions, and cannot be understood without knowledge of the science of law. When this is true, it is clear that we have to obey the legislator also when he uses constructions to command and prescribe. When at this moment it is written in the law (art. 37nieuw ‘W.v.K.’ (code of Commerce) that a ‘naamloze vernnootschap’ (company limited by shares) is a legal person, then this is without any doubt a construction, but then it is also clear that as far as any command is comprised in this statement, this article is as binding as the preceding one or the next one.

226
   En toch zit hierin een probleem. Wij kunnen het aan de hand van het voorbeeld, dat we aanhaalden, duidelijk maken. Wij aanvaarden deze uitspraak gereedelijk, doch dat kost ons geen moeite, omdat inderdaad de regeling van de naamlooze vennootschap in bijzonderheden met deze algemeene uitspraak geheel overeenstemt en de wet hier niet anders verklaart dan de wetenschap vóór haar reeds algemeen aannam. Maar indien dat nu eens anders was? Als de macht, die recht schept — dat het bij ons in dit geval niet de wetgever, maar de rechter is, doet niet ter zake — uitmaakt, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, dan bestrijden wij deze opvatting en achten ons allerminst door haar gebonden. Integendeel, wij meenen — terecht of ten onrechte, ook dat is weder onverschillig — dat deze uitspraak in strijd is met de regels boven (blz 72)Page 75 aangehaald, die dezelfde autoriteit voor deze verhouding opstelt, en dat zij dus als foutief moet worden verworpen.
226

   Yet there is a problem in this. We can clarify this with the help of the example, which we referred to earlier. We accept this statement readily, but this is easy for us, because the regulation of the ‘naamloze vennootschap’ (company limited by shares) is, in all its details, completely in accordance with this general statement and nothing is stated other than what science already accepted generally. But what if this had been otherwise? If the authority which creates the law — that in our example this is not the legislator, but the judge, doesn’t matter — decides that the general partnership is not a legal person, then we contest this conception and have no inclination at all to see it as binding. On the contrary, we think — rightly or wrongly, also this is unimportant — that this decision is contrary to the rules referred to above (p 72),Page 75  which are posited by the same authority for this relationship, and we think that it has to be rejected as faulty for this reason.

227
   Mogen wij dat doen? Hoe is dat te rijmen? Een uitspraak van wet of rechter heeft gezag, en tegelijk zeggen wij, dat ze fout is, onjuist, en bedoelen daarmee niet, dat ze geen recht behoorde te zijn, maar dat ze geen recht is. Een uitspraak kan toch niet tegelijk bindend en niet-bindend zijn?
   Om deze moeilijkheden op te lossen moeten wij een oogenblik bij den aard van de rechtswetenschap stil staan. Ik denk nu niet aan rechtshistorie, rechtssociologie of rechtsphilosophie, maar aan de wetenschap van het positieve recht, de wetenschap dus, die de constructies opstelt, waarover wij in deze paragraaf handelen. Wij hebben gezien, dat deze in verscheidene regelingen het algemeene zoekt, van het bijzondere tot het algemeene opklimt en met zoo abstract mogelijke begrippen het rechtssysteem poogt te beheerschen.
227

   Are we allowed to do so? How can this be reconciled? A decision of the law or of a judge has authority, and at the same time we say that it is faulty, incorrect, and by this we do not mean, that it shouldn’t be law, but that it isn’t law. How could a decision be at the same time binding and not-binding?
   To solve these problems, we have to dwell a little longer on the nature of the science of law. I do not mean legal history, legal sociology or legal philosophy, but the science of the positive law, in other words the science, which sets up the constructions dealt with in this paragraph. We have seen that the construction seeks the general in different regulations, climbs up from the particular to the general and tries to master the system of law with concepts, which are as abstract as possible.

228
Ten slotte stuit zij daarbij op begrippen, die verdere herleiding niet toelaten. Zij is daarbij echter ongemerkt op een ander plan gekomen, het zijn niet meer de begrippen,waarin eenige rechtsregeling wordt samengevat, waarmee zij werkt, maar de logische grondvormen van het recht zelf. Als wij zeggen: de naamlooze vennootschap is rechtspersoon, dan hebben wij zulk een stap gedaan: naamlooze vennootschap is een rechtsbegrip, persoon zulk een grondvorm. Eveneens wanneer wij de verbintenis ontleden en daarin een plicht en een sanctie herkennen, dan kunnen wij dien plicht niet verder herleiden; de rechtsplicht is grondvorm van het recht.
228

Finally it encounters in this way concepts, which cannot be reduced any further. However in doing so it has reached another level unnoticed, it doesn’t work any longer with the concepts with which a certain regulation of law is summarized, but with the logical basic forms of the law itself. When we say that the ‘naamloze vennootschap’ (company that is limited by shares) is a legal person, we have set such a step: the company limited by shares is a legal concept, person is a basic form. When we analyze the obligation and recognize a duty and a sanction in it, we also cannot reduce the duty any further; the legal duty is a basic form of law.

229
   Wij kunnen deze tegenstelling tusschen rechtsbegrip en grondvorm, categorie van het recht, het gemakkelijkst duidelijk maken, als we inzien, dat wij bij bepaling van de laatste ons van den inhoud van eenig positief rechtssysteem geheel losmaken. Wat een naamlooze vennootschap is, bepaalt het positieve recht; we kunnen spreken van een naamlooze vennootschap naar Nederlandsch of Duitsch recht, doch het heeft geen zin, indien we zouden zeggen: naar Duitsch recht is rechtspersoon dit, naar Fransch recht dat; de omschrijving der categorie moet voor beide passen. Omgekeerd heeft het evenmin zin het gemeenschappelijke in de naamlooze vennootschap naar Nederlandsch of Engelsch recht vast te stellen. We komen daarmee juridisch geen stap verder, kunnen met het zoo gevonden begrip niets uitvoeren.
229

   We can understand this contraposition between legal concept and basic form in the easiest way, when we see that we disengage ourselves completely from any system of positive law when we define the basic form. The character of a ‘naamloze vennootschap’ (company limited by shares) is determined by the positive law; we can talk about a company limited by shares according to Dutch or German law, but it makes no sense if we would say: according to German law the legal person is this, according to French law such; the description of the category has to be suitable for both. The other way round it also doesn’t make any sense to establish what the company limited by shares according to Dutch or English law may have in common. By doing this we do not come any further in a juridical sense, and cannot make any use of the concept, which is thus found.

230
Wat naamlooze vennootschap is, bepaalt het nationalePage 76 recht, ook wie rechtspersoon zijn, niet wat rechtspersoon is. En men meene nu niet{Dit was de opvatting der „algemeene rechtsleer", die vooral door A. Merkel, Ueber das Verhältnis der Rechtsphilosophie zur Positiven Rechtswissenschaft, Grünhut's Zeitschrift Bd. I (1874) en door zijn vele volgers is gepropageerd.}, dat wij tot deze categorie komen door het gemeenschappelijke in verscheidene rechtsordeningen na te speuren, dat deze dus niet anders zijn dan nog algemeenere dan de meest algemeene van een bijzonder rechtssysteem. Immers ieder rechtssysteem is een systeem van bevelen en voorschriften; in dit systeem spreekt een wil tot ons, die gehoorzaamheid verlangt. Binnen dat geheel kunnen we die regels systematiseeren, doch daarbuiten is geen band, die ze vereenigt. In elk rechtsbegrip ligt een regel, die bindt. Waar zou de gebondenheid vandaan komen, als we buiten het bepaalde systeem gaan staan? Reeds daarom is het niet mogelijk juridisch tot een algemeen begrip, dat voor meerdere systemen zou gelden, door verdere generalisatie op te klimmen Doch wel kunnen we in die systemen de categorien opsporen, die de menschelijke geest volgt bij zijn rechtsschepping.
230

The national law determines which phenomenon is a company limited by shares,Page 76  also which phenomena are legal persons, but not what a legal person is. Do not think, however, {Thus was the conception of a „General Jurisprudence“, especially propagated by A. Merkel, Ueber das Verhältnis der Rechtsphilosophie zur Positiven Rechtswissenschaft, Grünhut's Zeitschrift Bd. I (1874) and by many who were influenced by him.} that we attain this category by looking for the similarity in different legal orders, nor that these are therefore nothing other than categories which are more general than the most general in a specific system of law. Every legal system is certainly a system of commands and prescriptions; in this system it is a will that speaks to us, that demands obedience. Inside this whole we can systematize rules, but outside it there is no bond which connects these rules. Every legal concept contains a rule, which is binding. Where would this binding originate from, if we were to go outside a certain system? For this reason it is not possible to climb up legally speaking by further generalization to a general concept, which is valid for different systems. However, it is possible indeed to detect categories in those systems, which the human mind follows when creating law.

231
   Rechtssubject, object, rechtsbetrekking, subjectief recht, rechtsplicht, onrecht, ook rechtsordening, rechtsgezag, het zijn alle categorien, die door de theorie van het recht moeten worden vastgesteld. Van de wetenschap van het positieve recht kan die theorie scherp worden gescheiden. Ten slotte onderzoekt zij het begrip recht zelf. Dit laatste is reeds lang ingezien; wij kunnen alleen dan zeggen, dat iets positief recht is, indien wij een criterium hebben, waaraan wij recht herkennen; uit het positieve recht zelf kunnen wij dat nooit afleiden.{Vgl. Stammler Theorie der Rechtswissenschaft (1911) passim. Ook Somlo Juristische Grundlehre (1917), vooral § 5.} Doch ook de grondvormen kunnen niet uit eenigen rechtsinhoud worden gededuceerd; reeds hierom niet, omdat zij op zich zelf zonder inhoud zijn: uit de bepaling wat rechtsplicht is, volgt geen enkele plicht voor wie ook. Wie gebonden is, waartoe hij gehouden is, het volgt uit regels door een gezag opgesteld, niet uit een analyse wat die gebondenheid is.
231

   Legal subject, object, legal relationship, subjective right, legal duty, injustice, also legal ordinance, authority of law, all these are categories, which have to be established by legal theory. This theory can be sharply distinguished from the science of the positive law, as it studies the concept of law in itself. The latter has been acknowledged already a long time ago; we can only say that something is positive law, if we have a criterion which we can use to recognize law; we can never derive it from the positive law itself. {Compare Stammler Theorie der Rechtswissenschaft (1911) passim. Also Somlo Juristische Grundlehre (1917), especially § 5.} But the basic forms also cannot be deduced from any legal content; this can already be concluded from the fact that they are themselves without content: no duty for anyone can be derived from determining what a legal duty is. Who is bound, to which obligation, it all follows from the rules which are established by an authority and not from an analysis of the nature of an obligation.

232
Het is met het recht als met de taal: de menschelijke geest is bij de vormen, waarin hij recht of taal maakt, gebonden aan zekere voorwaarden. Die vinden we overal terug: veeleer dan resultaat van vergelijking en generaliseering vanPage 77  den inhoud van rechtsregelingen van verschillende landen en tijden, maakt het bestaan dezer categorie zulk een vergelijking naar de juiste opmerking van A. Reinach{Die a priorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1913), zie blz. 840.} eerst mogelijk. Doch dit wil niet zeggen, dat de categorien gekend worden buiten het positieve recht om, allerminst dat zij, als Stammler{t.a.p. blz. 190 vgl. 3 Geciteerd boven blz. 71, zie blz. 625. Overigens raad ik ieder, die nader inzicht in de hier gesproken vragen verlangt, de lezing van het hoofdstuk over „Le droit pur" van Tourtoulon’s boek blz. 480 vlg. aan.} wil, uit een begripsbepaling van het recht kunnen worden afgeleid. Maar het is niet het positieve recht op zich zelf, dat het voorwerp van studie is van de rechtstheorie, noch het positieve recht van een bepaald volk, noch dat van vele volken en tijden, doch het positieve recht als uiting van den rechtscheppendeh geest.
232

In this respect law and language are similar: the human mind is bound to certain conditions regarding the forms which it uses when making law or language. These we find everywhere: it is rather the existence of such a category that makes a comparison possible, as Page 77  remarked correctly by A.Reinach {Die a priorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1913), see p. 840.}, than that it results from a comparison and generalization of the content of different legal regulations of different countries and times. But this doesn’t mean that the categories can be known apart from the positive law, least of all, as Stammler {t. a. p. p.. 190 ff. 3 } says, that they can be derived from a conceptual analysis of law. But it is not the positive law in itself which is the object of study of legal theory, neither is it the positive law of a certain people, nor that of many peoples and times, but the positive law as an expression of the law-creating mind.

233
Niet in maar aan het positieve recht zoekt de theorie de categoriën, waarbinnen de mensch zich beweegt als hij een uitspraak van recht doet. Zij zijn een element van de functie van onzen geest, dat wij trachten te begrijpen; de rechtstheorie is verwant aan de logica en de taalphilosophie. Zien we zoo haar taak, dan heeft dunkt mij de vraag die de Tourtoulon opwerpt3 — en bevestigend beantwoordt — of de categoriën ook zouden gelden, indien er geen positief recht was, geen zin. Zeker zijn zij voorwaarden van positief recht; in het positief recht ondersteld, gaan zij logisch — naar men zegt — aan het recht vooraf, doch de vraag naar haar bestaan zou zelfs niet kunnen worden gesteld, indien er geen positief recht bestond.
233

The theory searches for the categories used by the human being when he takes a legal decision, not in the positive law but in relation to the positive law. The categories are an element of the function of our mind, which we try to understand; the legal theory is related to logic and philosophy of language. When we conceive of its task in such a way, it makes no sense to ask, as de Tourtoulon {Cited above at p. 71, see p. 625. Moreover I advise anyone who wants to get a better insight in the problems treated here to read the chapter about „Le droit pur" of Tourtoulon’s book p. 480 ff.} 3 did — and answered in the affirmative — if the categories would also be in force, if there were no positive law. Surely, they are the conditions of positive law; as assumptions of the positive law, they precede the law logically — as is said — but it wouldn’t even have been possible to question their existence, had there been no positive law.

234
   Wanneer wij dit alles in het oog houden, kan ook de vraag naar de waarde der constructies van den wetgever worden beantwoord. De wetgever is aan de categoriën, die de rechtstheorie onderzoekt, gebonden. Hij kàn ze eenvoudig niet ter zijde stellen, evenmin als iemand de vormen van ons denken, die de logica bloot legt, of die der taal, die de taalphilosophie bestudeert, ook wel eens niet zou kunnen gebruiken.
234

   When we keep all of this in mind, it is also possible to answer the question regarding the value of the constructions made by the legislator. The legislator is bound by the categories, which are studied by legal theory. It is simply impossible for him to put them aside, just as it is impossible that somebody could choose not to use the forms of our thought which logic uncovers, or those of the language which are studied by the philosophy of language.

235
   Het is ook duidelijk, dat, waar het in de rechtstheorie om een weten gaat, iedere uitspraak van den wetgever op dit gebied zonder zin is, geen meerdere waarde heeft dan die van welk willekeurig mensch ook. Een wetgever, die zich vermeet nu eens te gaan zeggen, wat rechtsplicht is of wat een rechtspersoon, doet dwaasheid. Hij spreekt een woord in de lucht, dat geen weerklank heeft Page 78
   Dit komt dan ook niet, of zoo goed als niet, voor. Doch wel geeft de wetgever herhaaldelijk uitspraken waarin hij verband legt tusschen zijn voorschriften en de categoriën van het recht, die daarin zijn gebezigd, dus den stap doet van begrip tot grondvorm, dien we boven aanwezen. De bepaling: de naamlooze vennootschap is rechtspersoon, is er een van.
235

   As legal theory pertains to knowledge, it is also clear that statements of the legislator on this subject will make no sense and will have no more value than the statement of any human being. A legislator, who plucks up the courage to determine what a legal duty or a legal person is, acts foolishly. His word is spoken into thin air and will meet no response. Page 78 Therefore this never happens, or hardly ever. But the legislator does repeatedly make statements in which he refers for his prescriptions to the legal categories, which are used in them, thus making the step from concept to basic form to which we referred above. The provision which states that the ‘naamloze vennootschap (company limited by shares) is a legal person is one of these.

236
Wij kunnen zulk een uitspraak op dubbele wijze opvatten; eenerzijds is zij voorschrift, bevel, wilsverklaring, anderzijds is zij wetenschappelijk oordeel. Als wilsverklaring moet zij worden geïnterpreteerd als iedere andere, heeft zij gezag als deze; als wetenschappelijk oordeel staat zij bloot aan de critiek, waaraan iedere uitspraak van wetenschap onderworpen is. Beamen wij dat oordeel, dan geeft dat verder geen moeite Verwerpen wij het, dan is dat echter niet alleen voor de wetenschap van belang, doch dan raakt dat òòk de uitspraak als voorschrift. Immers door die verwerping constateeren wij een tegenspraak.
236

We can interpret such a statement in two ways; on the one hand it is a prescription, command, declaration of will, on the other hand it is a scientific proposition. As a declaration of will it has to be interpreted like any other and has the same authority; as scientific proposition it is open to the same criticism to which any scientific statement is subjected. When we assent to the proposition, there is no further trouble. When we reject it, this is not only important for science, but it also affects the statement as prescription. The reason for this is that the rejection confronts us with a contradiction.

237
Nemen wij nogmaals het voorbeeld der vennootschap onder firma, en nogmaals verzoek ik den lezer er niet op te letten, dat het de rechtspraak is, die deze verhouding regelt, niet de wetgever. Wie daarmee moeite heeft, denke zich, dat in de wet stond, wat thans de jurisprudentie leert. Dit nl.: eenerzijds, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, anderzijds, dat de regels gelden over faillissement, compensatie en beslag, waardoor vennootschap) en vennooten worden gescheiden. Indien het nu juist is, dat die laatste regels alleen begrijpelijk worden, als wij aannemen dat hier de categorie rechtspersoon is gebruikt, dan wordt de eerste verklaring wetenschappelijk een onjuistheid, doch dan verliest zij ook aan gezag als voorschrift, omdat zij met de laatste in strijd is.
237

Let’s take again the example of the ‘vennootschap onder firma’ (general partnership), and again I ask the reader to pay no attention to the fact that this relationship is determined by the judiciary and not by the legislator. If people find this is difficult, consider that the law once said what is now taught by the doctrine of judge-made law. It is this: on the one hand it says that the general partnership is not a legal person, on the other that rules about ‘faillissement’ (bankruptcy), compensation and ‘beslag’ (attachment) are in force, by which the ‘vennootschap’ (company) is distinguished from the ‘vennooten’ (partners). If it is true that these rules are only intelligible when we assume that the category of the legal person is applied here, the first statement cannot be scientifically true, but then it also loses its authority as a prescription, because it contradicts the latter.

238
Dan bestaat voor dengene, die recht zoekt, nog slechts de vraag, waaraan hij waarde heeft toe te kennen voor zijn naspeuren van recht: aan de regels, die bepaalde positieve uitspraken omtrent zekere rechtsgevolgen inhouden, of aan het abstracte voorschrift, dat er meestrijdt. Beide volgen kan hij niet Voor mij is het niet twijfelachtig, dat dan het laatste, dat toch in wezen niet anders was dan een wetenschappelijke waarheidsverklaring, die slechts door den persoon, die haar uitsprak, een andere beteekenis kreeg, het tengevolge van haar wetenschappelijke onjuistheid moet afleggen.{Vgl. W.P.N.R. 2754 vlg. en 3052.}Page 79
238

For the one who seeks the law then there is only the question left to which he must attribute value in his search for law: to the rules, which contain certain positive statements about certain legal effects, or to the abstract prescription, which is in conflict with these. He cannot follow both. In my opinion it is without doubt that the latter has to be rejected because it is scientifically incorrect {Compare. W.P.N.R.. 2754 ff. and 3052.} and because in essence it was nothing other than a statement about scientific truth, that only gained another meaning as a result of the person who made it.Page 79

239
   Hier ligt de grens van de macht, die over het recht beschikt. Aan de logische vormen van het recht is zij gebonden. Deze zijn voor haar een „a priori", gelijk er ook een maatschappelijk en een ethisch a priori voor haar is. Over deze beide zullen wij in den loop van dit werk verder handelen, hier was het ons slechts om de logische voorwaarden van ieder rechtsoordeel te doen.
239

   It is here that the power to have disposal of the law finds its limit. It is bound to the logical forms of the law. These are an “a priori" for it (that power), in the same way as there is a social and ethical a priori for it. Both these will be further elaborated in the course of this book, here we are only concerned with the logical conditions of every legal judgment.

240
Men bedenke echter, dat met aanwijzing der categoriën op zich zelf omtrent den inhoud van het recht niets is gezegd. Uit de categoriën alleen kan geen enkel concreet rechtsvoorschrift worden afgeleid. Zij zijn volkomen leeg. Er bestaat altijd weer het gevaar de categorie der rechtstheorie als een begrip van het positieve recht te behandelen en daaruit door deductie zekere conclusies te trekken. Niemand heeft den aard van de categoriën en van de rechtstheorie zoo scherp in het oog gevat als A. Reinach; toch is juist hij sterk in deze fout vervallen.{Zie de kritiek van Binder, Philosophie des Rechts (1925) blz. 149 vlg. Binder ziet niet, dat zijn kritiek op de uitwerking het beginsel, de aanwijzing zelf van de logische grondvormen, onaangetast laat.} Gevolg was, dat men ook het wel bij uitstek belangrijke in zijn scheiding van rechtstheorie en wetenschap van het positieve recht uit het oog verloor.
240

   One should realize however that by pointing out the categories, one has by this alone said nothing yet about the substance of the law. It is not possible to derive any concrete legal provision from the categories. These are completely empty. Again there is always the danger that a category of legal theory is treated as if it is a concept of positive law enabling the deduction of certain conclusions. Nobody has had such a sharp eye for the nature of the categories and legal theory as A.Reinach; especially he, however, has fallen prey to this mistake so badly. {See the criticism of Binder, Philosophie des Rechts (1925) p. 149 ff. Binder doesn’t observe that his criticism on the way the principle is elaborated doesn’t affect the indication of the logical basic forms in itself.} As a consequence people have also lost sight of that which is certainly the pre-eminent importance of his distinction between legal theory and science of positive law.

241
   Ons blijft aan het slot dezer paragraaf nog slechts een korte resumeering over van wat we aangaande de beteekenis der constructie voor de rechtsvinding vaststelden. De rechtsvinding kan niet buiten de constructie, omdat het recht als één moet worden begrepen; de constructie niet buiten de theorie, omdat zij bij al verder systematiseeren moet teruggrijpen op de categoriën van het recht, die door de functie van den menschelijken geest zelf worden gegeven. Slechts dan wordt het recht afdoende gevonden als het ook is begrepen. Zoolang we nog staan voor wat we min of meer vaag voelen, maar niet klaar doorschouwen, zijn we nog niet geheel overtuigd. We vragen meer: we denken de stof door totdat we alles met behulp der grondvormen tot één geheel kunnen samenvatten. We moeten ons echter altijd bewust zijn, dat geen poging daartoe het doel bereikt. Het recht gaat in het systeem nooit op, al was het alleen, omdat het wisselt en verandert met elken dag.
241

   At the end of this paragraph there is nothing left for us to say, but a short summary of what we have established about the significance of the construction for the finding of law. The finding of law cannot do without the construction, because the law has to be understood as a unity; the construction, however, cannot do without the theory, because when further systematizing it, has to fall back on the categories of the law, produced by the function of the human mind. The law is found conclusively only when it is also understood. As long as we are confronted with something we sense more or less vaguely, but do not see clearly, we are not yet completely convinced. We ask further: we think about the matter fully until we can unify everything with the help of the basic forms. However, we must always realize that no attempt will ever reach this goal. The law will never be completely absorbed by the system, if only, because it varies and changes every day.

242
   Een kort antwoord op de vraag voor welke regelingen nu de constructie van groote, voor welke zij van geringe waarde is, is niet tePage 80  geven. Zij kan overal te pas komen. Slechts kan worden opgemerkt, dat haar beteekenis — en dus ook die van rechtsvinding langs den weg van systematiseering — stijgt naar mate de wetgever zich abstracter heeft uitgedrukt, en dus zelf aan het systematiseeren is getogen. Voor ons is haar belang in het verbintenissenrecht het grootst. Gaat de wetgever, als de Duitsche, een algemeen deel opstellen, dan zal dit alleen kunnen worden begrepen, en dus toegepast, door een rechtsvinding, die zelf een sterk constructief karakter vertoont. De taalkundige interpretatie is bij zulke bepalingen van gering belang; zij dwingen tot een uitlegging, die door intellectueelen arbeid van logischen aard haar resultaten tracht te bereiken.
242

It is impossible to give a short answer when asked for which regulations the construction has a great value and for which a small one.Page 80  It can be useful everywhere. It can only be stated, that it’s meaning — and thus also the meaning of finding law with the help of systematizing — increases the more the legislator has expressed himself abstractly, and thus himself has started to systematize. For us its importance is greatest in the law of obligations. When the legislator establishes a general part, as the German legislator did, it will only be possible to understand this and therefore to apply it, when the method of finding law is strongly constructive. For such rules the grammatical interpretation does not have much significance; these rules enforce an interpretation, which attempts to reach its results by intellectual efforts of a logical nature.

243
§ 15. Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel.   Het is mogelijk, dat met uitlegging der wet naar taalgebruik of bedoeling van den wetgever en ook met behulp van systematisch interpreteeren het antwoord op een concrete rechtsvraag niet kan worden gegeven.
   Wij zagen reeds (§ I), dat men dan veelal zijn toevlucht neemt tot analogie. Om het daar aangehaalde voorbeeld nog eens te noemen: de wet regelt wat bij verkoop van een verhuurde zaak met de huur moet geschieden: de rechtsbetrekking, die tusschen verkooper-verhuurder en huurder bestond, zal voortaan bestaan tusschen dezen en den kooper (art. 1612 B. W.). Doch als nu de verhuurder zijn huis niet verkoopt, maar wegschenkt, legateert of in een vennootschap inbrengt? Wat is daarvan het gevolg voor de huur? Ook dan gaat deze op den verkrijger van het onroerend goed over, antwoordt de rechtspraak. We hebben dan met analogie te doen; een regel wordt toegepast op een geval, dat hij naar letter en bedoeling, voorzoover deze kenbaar is, niet bestrijkt, maar dat op het geregelde, gelijkt. Op welken grond steunt deze methode?
243

§ 15. Analogy. Refinement of law. Principle of law.   It is possible that a legal question in a concrete case can neither be answered with the help of interpretation of the law according to common parlance or the intention of the legislator, nor with systematic interpretation.
   We already saw (§ 1), that people often seek refuge in analogy. To return to the example that was used there: the law determines the consequence for the ‘huur’ (tenancy agreement) when a ‘verhuurde zaak’ (leased property) is sold: the legal relationship that existed between the vendor-landlord and the tenant, will exist henceforth between the latter and the purchaser (art. 1612 ‘B.W.’ (Civil Code)). However, what if the landlord doesn’t sell his house, but gives it away, ‘legateert’ (leaves it as a specific legacy) or (inbrengt in een vennootschap) brings it in as capital in a company? What will be the consequence of this for the ‘huur’ (tenancy agreement)? The answer according to case law is that even then this agreement will pass on to ‘verkrijger van het onroerend goed’ (the one who obtained the ownership of the real estate). We are confronted here with analogy; a rule is applied in a case that is not covered by it according to the wording or intention of the rule, as far as this can be known, but which is similar to the case that is covered by such rule. What is the argument that supports this method?

244
   Soms ligt zij vlak naast de taalkundige interpretatie. De grenzen van de beteekenis van een woord staan niet voor altijd vast; het is mogelijk, dat het woord van een of ander wetsvoorschrift meer omvat dan gewoonlijk; de toepassing zelf der wet kan tot uitzetting van dat gebied leiden, doch altijd blijft hier een grens, die het spraakgebruik in het algemeen, en die de wet in het bijzonder, stelt. Page 81 Met welk recht passen wij dan een voorschrift toe op een niet geregeld geval? Schenking, legaat of inbreng in een vennootschap is niet verkoop en toch geldt de regel van art. 1612 ook voor deze handelingen. Waarom?
244

   Sometimes analogy is really close to the grammatical interpretation. The boundaries of the meaning of a word are not fixed forever; it is possible that the wording of some legal prescription comprises more than usual; the application of the legal rule itself can lead to an extension of that domain, however there will always be a boundary here, set by the parlance in general and by the legal rule in particular. Page 81 What is our legitimation to apply a (legal) prescription to a case for which no legal rules are made? Donation, legacy or capital put into a company are not the same as selling, but still the rule of art. 1612 also applies to these actions. Why?

245
   Het antwoord zal wel moeten zijn, dat het in den aard van de rechtsvinding op grond der algemeene regeling in de wet ligt gelijke gevallen gelijk te behandelen.{Zoo Tertullianus D.I, 3, 27. Vgl. Geny, Science et technique en droit privé I (1914), No. 53, blz. 157.} Doch is hier gelijkheid; we zeiden toch juist dat schenking en inbreng niet zijn verkoop? Als we daarop bevestigend antwoorden, dan is het wel omdat we, wat verder het verschil tusschen deze handelingen mag zijn, het op dit gebied zonder belang achten, en tot die conclusie kunnen we alleen komen door een analyse van den regel van art. 1612. In de botsing van belangen tusschen den kooper van een zaak, die met de huur, als niet door hem gesloten, niet te maken wenscht te hebben, en den huurder, die een recht ten aanzien van een zaak verkregen heeft en met de daarna door den verhuurder gesloten koopovereenkomst geen rekening wenscht te houden, laat de wet het laatste voorgaan.
245

   The answer will have to be, that treating similar cases equally lies in the nature of finding law according to a general regulation in the written law. {According to Tertullianus D.I, 3, 27. Compare. Geny, Science et technique en droit privé I (1914), No. 53, p. 157.} However, is there really similarity; did we not just say that donation and providing capital to a company are not the same as sale? If we answer this in the affirmative, this means that we deem unimportant whatever difference there may be between these actions in this case. However we can only reach this conclusion because of an analysis of art. 1612. In the clash between the interests of the one who has purchased a property and doesn’t want to bother about a tenancy agreement he didn’t make, and the one who had obtained a right to a property and doesn’t want to bother about a contract of sale made afterwards by his landlord, the law puts the latter first.

246
Den huurder verzekert hij het genot gedurende den tijd waarvoor hij gehuurd heeft. Zijn belang prevaleert. Doch waarom alleen boven dat van den kooper, en niet boven dat van andere verkrijgers? Er zit in den koop en zijn verschil met schenking niets dat het zou kunnen verklaren. Wat het voor beteekenis kan hebben, dat de verkrijger de zaak krachtens koop verkreeg, kunnen we niet inzien; het is voor deze verhoudingen onverschillig. Met andere woorden: wij meenen gerechtigd te zijn uit den bijzonderen regel van den verkoop tot een algemeenen voor vervreemding op te klimmen, in den verkoop niet meer te zien dan een toevallig element, dat daarom den wetgever bij vaststelling van dit voorschrift voor oogen stond, omdat het nu eenmaal het meest voorkomende is.
246

The tenant’s enjoyment during the period for which he rented is assured. His interest prevails. But why only in relation to that of the purchaser and not to that of other acquirers? There is nothing in the purchase and its difference with the donation which could explain this. What the meaning can be of the fact that the acquirer got the property by virtue of purchase, we cannot understand; it doesn’t matter for these relations. In other words: we think we are justified to climb up from the particular rule for sale to a general rule for alienation, to see the sale as nothing more than a coincidental element, which was taken as point of departure by the legislator, solely because it occurs most frequently.

247
   De rechtsvinding door analogie is, zoo gezien, nauw verwant aan die door constructie. Uit de begrippen schenking, verkoop, inbreng, construeeren we een begrip vervreemding, met behulp daarvan vormen wij uit den bijzonderen regel een algemeenen en concludeeren tot wetstoepassing bij analogie. Bij de constructie brengen we een geval onder een algemeenen regel; bij de analogie herleiden we een Page 82 regel tot een algemeenen, niet in de wet neergeschrevenen, en concludeeren weer uit dezen algemeenen regel tot het bijzondere geval: eerst van verkoop tot vervreemding, dan van vervreemding tot schenking, inbreng, dan ook tot legaat.
247

   According to this view, finding law by analogy is closely related to finding law by construction. From the concepts of donation, sale and providing capital to a company, we construct the concept of alienation, with the help of which we form a particular rule into a general rule and conclude that the law is applied by analogy. With construction we subsume a case under a general rule; with analogy we convert a particular Page 82  rule into a general one, which is not written down in the law, and then derive from this general rule a conclusion in a particular case: first from sale to alienation, then from alienation to donation, providing capital, and then also to specific legacy. 

248
   De pendant der analogie is, naar we in § I reeds aangaven, de rechtsverfijning. In de analogie wordt een min of meer bijzonder gehouden regel veralgemeend, in de rechtsverfijning een algemeene regel door bijzondere uitzonderingen beperkt. Wij haalden daar het voorbeeld aan van de beperking van den regel van art. 1401 B. W. door die van de eigen schuld; wij zouden er aan toe kunnen voegen de eveneens aan de rechtspraak te danken beperking van den regel over de ingebrekestelling van art. 1274 en art. 1279 B. W. Deze kent slechts één uitzondering op den eisch der ingebrekestelling als voorwaarde van schadevergoeding; als de verbintenis zelve het in gebreke zijn door het enkele verloop van den termijn medebrengt. De praktijk neemt er meerdere aan: ingebrekestelling onnoodig bij positieve contractbreuk, als de schuldenaar erkend heeft nalatig te zijn, enz. Wie den langzamen groei dezer rechtsverfijning wil nagaan, leze eens de artikelen van H. L. Drucker in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1909 en 1910.{Vgl. ook van Goudoever in deze Handleiding III, blz. 154 e.v.}
248

   The pendant of analogy is, as we pointed out already in §1, the refinement of law. In analogy a rule that was more or less particular is generalized, in the refinement of law a general rule is limited by particular exceptions. There we gave the example whereby the rule of art. 1401 ‘B.W.’ (Civil Code) is limited when the victim is to blame himself; we could add the restriction of the rule about the ‘ingebrekestelling’ (notice of default) in art. 1274 and art. 1279 ‘B.W.’ (Civil Code), which we also owe to case-law. These articles acknowledge only one exception to the requirement of a notice of default as a condition for compensation of damages; namely, when the obligation itself entails the generation of ‘in gebreke zijn’ (default) by simply ‘verloop van den termijn’ (exceeding the period). In practice several [exceptions] are accepted: notice of default is not needed in the case of positive breach of contract, when the debtor has admitted to be in default, etc. The reader who wants to trace the slow development of this refinement of law, should read the articles of H. L. Drucker in the Rechtsgeleerd Magazijn of 1909 and 1910. {Compare also van Goudoever in this Manual, III, p. 154 and following.}

249
Methodisch is hier sterke analogie met de analogie. Ook bij de rechtsverfijning komen we tot onze conclusies door ontleding van de wettelijke regeling en herleiding daarvan tot een algemeenen grondslag. Doch hier doen we dat niet om in het ongelijke de gelijkheid, maar om in het gelijke de ongelijkheid te constateeren. Ook waar eigen schuld is, kan de benadeelde zich op de letter van art. 1401 B. W. beroepen, doch deze regel — hoe algemeen ook — is op zijn beurt uitvloeisel van den nog algemeeneren: waar schuld, daar schade.{Men meene niet, dat hier tegenspraak is met blz. 6, waar betoogd werd, dat het rekening houden met de eigen schuld niet is eenvoudige toepassing van art. 1401 B.W. In het beginsel: waar schuld, daar schade, is schuld eenvoudig laakbaar gedrag, in art. 1401, als element van de verplichting tot schadevergoeding: toerekenbaar tekort in zorg voor eens anders persoon of goed.} En dit beginsel eischt, dat tusschen de gevallen, waarin ook de benadeelde schuld heeft en die waarin dat niet het geval is, wordt onderscheiden. Evenzoo wordt de grond van de bepalingen over de ingebrekestelling gezocht en deze gevonden Page 83 in den regel, dat slechts die schuldenaar schadevergoeding verschuldigd is voor zijn stilzitten, die wist, dat thans handelen van hem verlangd werd. Doch als dit juist is, dan volgt daaruit ook, dat wie verklaard heeft niet te willen nakomen, niet mag verlangen, dat hem nog een waarschuwing wordt gezonden.
249

In a methodological sense there is a strong analogy here with the analogy. Regarding the refinement of law we also come to our conclusions by analysis of legal rules and by understanding these as stemming from a general foundation. Here, however we don’t do this to establish the equal in the unequal, but [rather] the unequal in the equal. The injured party can rely on the wording of art. 1401 ‘B.W.’ (Civil Code), even when this party has some ‘eigen schuld’ (blame), but this rule — although it may be general — is in its turn derived from a more general one: ‘waar schuld, daar schade’ (where the guilt is, there the damages should be). {One should not conclude that there is a contradiction here with p. 6, where it was argued that to take into account that the injured party is partly to blame, cannot be seen as a simple application of art. 1401 ‘B.W.’ (Civil Code) In the principle: where the guilt is, there the damage should be, guilt means blameworthy behavior, while in art. 1401, being an element of the obligation to pay damages, it means: attributable deficiency in care for another’s person or property.} And this principle requires that a distinction will be made between cases in which the injured party is to blame and cases in which this is not so. In the same way people look for the foundation of the provisions for notice of default and find this in the rule Page 83  that only the debtor who knew that an action was required from him at that moment has to pay damages for doing nothing. But if this is correct, this means that the one who has declared that he will not perform, cannot expect that he still will get a warning.

250
   De constructie is een classificatie: wij brengen bepaalde begrippen bij elkaar en rangschikken ze naar hoogere, die ze omvatten. Analogie en rechtsverfijning geschieden met behulp van die classificatie, doch haar aard is toch anders. We reduceeren hier bepaalde regels tot andere van meer algemeenere strekking, zien in deze den grond van de door het positieve recht gegevene: in den regel, dat huurder moet voorgaan voor den verkrijger, den grond van den regel van art. 1612, in den regel: waar laakbaar gedrag, daar ten slotte de schade, den grond van art. 1401 enz. Zeker zijn we ons dat niet altijd bewust; we gaan hier, gelijk zoo dikwijls, tastend voorwaarts; zien meer gelijkenissen, dan dat we ze afdoend in een formule kunnen samenvatten, doch dat neemt niet weg, dat ontleding van wat we bij analogie doen, altijd tot deze conclusie leidt.
250

   The construction is a classification: we aggregate certain concepts and arrange them in a hierarchical order in which the higher comprise the lower. Analogy and refinement of law take place with the help of such a classification, yet their nature is different. Here we reduce certain rules to other ones which have a more general meaning and which are understood as the foundation of the rules of positive law: the rule that the tenant has to prevail over the acquirer is seen as the foundation of the rule of art. 1612, the rule: where the guilt is, there in the end the damages should be is seen as the foundation of art. 1401 etc. We certainly do not always realize this; we are inching onwards here, as ever; we see more similarities, than we can comprise effectively in a formula, but this doesn’t alter the fact that analysis of what we do when using analogy, always leads to this conclusion.

251
We zoeken, gelijk men het vroeger veelal noemde, de ratio legis. Nu kan die als grond aangewezen regel zelf weder tot een anderen worden herleid, en zoo kunnen we verder gaan, doch ook hier, gelijk bij het zoeken naar het algemeene begrip, waar onder een bijzonder kan worden gerangschikt, komen we op een punt waar we stuiten en hier, gelijk daar, zijn wij, als wij dat bereikt hebben, op een ander vlak gekomen. Hier zijn we daar aangeland, als we een uitspraak opstellen, die voor ons, — dus menschen van een bepaalden tijd in een bepaald land levend in een bepaald rechtssysteem — onmiddellijk evident is. Waar schuld, daar schade, is er een van. Wij noemen dit een rechtsbeginsel.
251

We are looking for the ratio legis, as it was called in the past. Now it is possible to reduce again the rule that was indicated as foundational to another rule, and so we can go on, but also here, just as when searching for the general concept to which a particular concept can be subordinated, we come to a point where we can’t go further and here, like there, when we have reached that point we have come to another level. We have come to that point here, when we formulate a statement, which is for us — people of a certain time living in a certain country with a certain system of law — immediately evident. Where the guilt is, the damages should be is such a statement. We call this a legal principle.

252
Een rechtsbeginsel is niet een rechtsregel. Was het regel, dan zou die zoo algemeen zijn, dat hij òf niets òf veel te veel zeide. Directe toepassing door subsumptie van een geval onder een beginsel is niet mogelijk, daartoe moet eerst door een meer concreten inhoud de regel worden gevormd. Bij die vorming botst beginsel tegen beginsel: het eene zal in deze, het andere in die richting dringen. Het beginsel is dus niet recht, doch geen recht is te begrijpen zonder die beginselen. Het zijn tendenzen, welke ons zedelijk oordeel aan het recht stelt, algemeenheden, met al de betrekkelijkheid, die dat algemeene meebrengt, maar die toch niet te missen Page 84  zijn. In het beginsel raken we het zedelijk element in het recht, gelijk in den grondvorm het logische. Ten slotte doet de rechtsvinding een beroep op ons zedelijk oordeel. Zij doet dat in de eerste plaats bij de concrete beslissing — daarover handelen wij later — doch zij doet dat ook bij de opsporing van het rechtsbeginsel in het rechtssysteem. Wij kunnen alleen als zoodanig aanwijzen wat wij ethisch beamen.
252

A legal principle is not a legal rule. Were it a rule, it would be so general, that it would either say nothing or too much. Direct application through subsuming a case under a principle is not possible, for this the principle must firstly turn into a rule by adding a more concrete content. When forming such rules principles will clash: one will push in this direction, the other in that direction. The principle is therefore not law, but no law can be understood without these principles. They are the orientations which our moral judgment requires from the law, general conceptions, with all the arbitrariness which their general character brings about, but which still cannot be missed Page 84  In the principle we touch on the moral element in law, just as in the basic form [we touch on] the logical. In the end finding law calls on our moral judgment. This happens in the first place when a concrete case is decided — this issue will be treated later on — but it also happens when one is trying to trace a legal principle in the system of law. Then we can only indicate something which is ethically accepted by us.

253
   Het is een der voornaamste functies der rechtswetenschap het rechtsbeginsel in het positieve recht op te sporen. Het is waarlijk niet alleen van belang als we voor de vraag staan, of wij een of andere wetsbepaling bij analogie zullen toepassen, of wel een beperking van een algemeenen regel door verfijning geoorloofd is; ook in de systematiek, als we bepaalde voorschriften combineeren, stellen wij de vraag of zij uitvloeisel zijn van hetzelfde beginsel en dus zulk een combinatie verdragen Telkens grijpen we naar het rechtsbeginsel terug.
253

   It is one of the most important functions of legal science to trace the legal principle in the positive law. It is truly not only important when we are confronted with the question whether we will apply some legal provision by analogy or whether a limitation of the general rule through refinement is allowed; also in the systematic arrangement, when we combine certain provisions, we ask ourselves if they stem from the same principle and therefore can agree with such a combination. Each time we hark back to the legal principle.

254
   Het kan zijn, dat we het rechtsbeginsel vinden door het gemeenschappelijke in schijnbaar uit elkaar liggende regelingen aan te wijzen. Zoo deed J. H. Thiel{In zijn proefschrift, De goede trouw van derden en haar bescherming tegenover de handelingen van partijen (Amsterdam 1903).} indertijd een goeden greep door in de regeling van de wissel-verbintenis, in die van de eigendomsverkrijging van onroerend goed en in art. 1910 het beginsel van de bescherming van de goede trouw van derden tegenover de handelingen van partijen bloot te leggen, d.w.z. de gedachte, dat wie op grond van de naar buiten blijkende regeling van een rechtsverhouding tusschen bepaalde personen aanneemt, dat deze is, als zij schijnt te zijn, op dien schijn mag vertrouwen en tegen de partijen wordt beschermd, als hij op grond van dat vertrouwen verder handelt.
254

   It could be that we find the legal principle by pointing out the common element in provisions which at first sight have nothing to do with each other. J. H. Thiel {In his dissertation, De goede trouw van derden en haar bescherming tegenover de handelingen van partijen (Amsterdam 1903)} previously had luck this way when he uncovered the principle of the protection of the ‘goede trouw van derden’ (good faith of third parties) against the actions of the contracting parties [both] in the law relating to bills of exchange, to the acquisition of ownership and in art. 1910. This principle contains the idea that when a party assumes that a relation between certain parties is in fact as it appears to be, he may trust this appearance and is protected against the contracting parties as a consequence of the way they arranged the outer appearance of their legal relationship, in as far as he acts on the basis of this trust.

255
Het beginsel kan in talrijke andere verhoudingen worden aangewezen; eenmaal ontdekt werpt het licht op regelingen, die nog niet een bevredigende verklaring vonden, op art. 2014 B. W. b.v. en kan het bij verder onderzoek met vrucht worden gebruikt. Zoo meende ik het te mogen aanwenden bij bespreking van de vraag der terugwerking van de ontbinding volgens art. 1302 B. W. van een verkoop van onroerend goed en haar invloed op na den verkoop verkregen rechten van derden op dat goed.{Zie deze Handleiding II, blz. 170 vlg.}Page 85
255

The principle can be pointed out in numerous other relations; once uncovered it throws light on provisions which had not yet found a sufficient explanation, for example art. 2014 ‘B.W.’ (Civil Code), and can be used fruitfully in further research. I thought for example that I could apply it when discussing the issue of ‘terugwerking van de ontbinding’ (retrospective force in the case of a dissolution) of a sale of immovable property according to art. 1302 ‘B.W.’ (Civil Code), and the influence of this on the property rights, which third parties have acquired after the sale. {See this Manual II, p. 170 ff.} Page 85

256
   Art. 2014 B. W. zelf kan als een beginsel-uitspraak worden aangemerkt. Indien de wetgever een zoo algemeene uitspraak geeft, dat directe toepassing door subsumptie niet mogelijk is, dan is het een beginsel.{Vgl. H. Heller, Die Souveränität (1927) blz. 49.} Hier staan we aan de grens tusschen algemeen gehouden regels en beginsel. Wie meent, dat art. 2014 inhoudt, dat wie bezitter is van roerend goed ook eigenaar is, mag het een rechtsregel noemen, al staat hij naar mijn meening bij de toepassing in ons systeem hulpeloos; wie als ik meent, dat het voorschrift twee regels samenvat, n.l. „wie een roerende zaak te goeder trouw onder bezwarenden titel verkrijgt van een niet-eigenaar wordt eigenaar" en „de bezitter van een roerende zaak wordt vermoed daarvan eigenaar te zijn" houdt de samenvatting in deze formule „bezit is volkomen titel” voor de aanduiding van een rechtsbeginsel, dat eenerzijds samenhangt met het beginsel der bescherming van de goede trouw van derden, aan den anderen kant met de gedachte van het zoogenaamde conservatisme in het recht, „beati possidentes".
256

   Art. 2014 ‘B.W.’ (Civil Code) itself can be seen as an assertion of principle. When the legislator gives a formulation which is so general, that direct application by [way of] subsuming is not possible, then it is a principle. {Compare H. Heller, Die Souveränität (1927) p. 49.} We are confronted here with the line between rules which are kept general, and principles. Those who think that art. 2014 [simply] means that the possessor of movables is also proprietor, may call it a legal rule, although in my opinion they will be helpless when applying this in our system of law; the one who thinks like me, that the provision contains two rules in one – i.e. „the person who obtains a movable in return for payment ‘te goeder trouw onder bezwarende titel’ (in good faith under onerous title) from somebody who is not the proprietor, will become proprietor" and „the possessor of a movable is presumed to be the proprietor of it" – thinks that the unification of these in the following formula is the indication of a legal principle: „possession amounts to perfect title” [This legal principle is then] on the one hand related to the principle of the protection of good faith of third parties and on the other hand to the idea of the so called conservatism in law: „beati possidentes".

257
   Stellig niet meer dan beginsel-uitspraken zijn art. 1374 B. W. en art. 14 A. B. De wederontdekking in onzen tijd van de uitbreiding van de contractueele verplichting buiten den contractsinhoud en tegelijk van haar grens door het beginsel van de goede trouw, is voor het privaatrecht van buitengewoon belang. Doch positieven inhoud krijgt de regeling, die op dezen grond steunt, eerst, indien zij uit het beginsel tot het bijzondere afdaalt; wat baat het beginsel als het niet wordt verwezenlijkt in de bijzondere regels?
   Het is ten slotte mogelijk, dat het rechtsbeginsel niet is uitgesproken noch uit bepaalde voorschriften kan worden afgeleid, maar dat het de veronderstelling is, waarvan de regeling van een geheel rechtsgebied, soms van het geheele recht, uitgaat. In het procesrecht biedt daarvan een voorbeeld het beginsel der gelijkheid van partijen, de noodzakelijkheid daarop steunend steeds beiden gelijkelijk de gelegenheid te geven hun standpunt te verdedigen (audi et alteram partem), ook de spreuk: waar geen belang, geen actie. In het strafrecht is de uitspraak: geen strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder schuld, voorbeeld van zulk een onuitgesproken beginsel,{
Zie Handelingen Ned. Jur. Vereeniging 1930. Praeadviezen J. Wijnveldt en M. P. Vrij.}Page 86  terwijl ten slotte de gebondenheid aan de wet zelf als zulk een beginsel kan worden aangemerkt.
257

   Obviously art. 1374 ‘B.W.’ (Civil Code) and art. 14 A. B. are nothing more than ‘beginsel-uitspraken’ (general assertions). The rediscovery in our days of the extension of the contractual obligation outside the contractual content and at the same time its limitation by the principle of good faith, is of extraordinary importance for private law. But the regulation, which is founded on this, only gains actual meaning if it descends from the principle to the particular; What use has the principle, when it is not actualized in particular rules?
   In the end it is possible that the legal principle is neither explicitly stated, nor derivable from specific provisions, but that it is the assumption of the regulation of a legal domain as a whole, or sometimes of the law as a whole. In procedural law the principle of the equality of the parties is an example in this respect, entailing the requirement to give both [parties] equal opportunity to defend their point of view (audi et alteram partem), also the aphorism: if no interest, no action. In the penal law the assertion: no liability under criminal law without guilt is an example of such an implicit principle {
See ‘Handelingen’ (Prodcedings) ‘Ned. Jur. Vereeniging’ (Dutch association of Jurists) 1930. ‘Praeadviezen’ (non-papers) J. Wijnveldt en M. P. Vrij.} Page 86  while in the end the binding by the law itself can [also] be considered such a principle.

258
   De stelling, dat er onuitgesproken beginsels zijn, en dat zij door opneming in de wet nog niet rechtsregels worden, doch dat dit eerst geschiedt in de verbijzondering van de rechtspraak, sluit niet in, dat een uitdrukkelijke uitspraak van den wetgever ongewenscht zou zijn. Gelijk wij ons losgemaakt hebben van het denkbeeld, dat buiten de wet geen rechtsregels worden gevonden, moeten we ook de gedachte laten varen, dat al wat de wet opneemt rechtsregel is.
   Het is een vraag van wetstechniek of eenig beginsel moet worden uitgesproken dan wel stilzwijgend mag worden verondersteld. Indien de beide regels, die ik boven noemde, werden opgenomen, zou het beginsel van art. 2014 stellig kunnen worden gemist.
258

   The thesis that there are implicit principles, and that these do not turn into legal rules simply by formulating them in written law, but [rather] that this can only happen through the particularization in case law, does not mean that an explicit statement of the legislator would be undesirable. Just as we have disengaged ourselves from the conception that there exist no legal rules outside the written law, we also have to let go of the idea that everything which the written law has taken up is a legal rule.
   It is a question of the technique of legislation whether a certain principle has to be formulated or can be assumed tacitly. If both rules, indicated above, had been included in the written law, the principle of art. 2014 could surely be missed.

259
Doch had art. 1374 het beginsel der goede trouw niet vermeld, dan was het zeer de vraag of het zich in onze nieuwe rechtspraak wel zoo baan had gebroken als thans. Onmogelijk was het niet geweest; het analoge beginsel, dat rechtsmisbruik niet wordt beschermd, en dat niet in de wet staat, bewijst het. Maar toch mogen we betwijfelen of het dan zulk een beteekenis had gekregen. Bovendien is de opneming in ons tegenwoordig cassatiesysteem van belang, omdat zij de handhaving van het beginsel onder contrôle van den Hoogen Raad brengt: zij kan ten slotte gewenscht zijn om de erkenning van het beginsel boven twijfel te stellen, om een bijzonder gezag aan dat beginsel te verleenen.{Zie vooral de redevoering van Vrij ter Jur. vereeniging, Handelingen II, blz. 46.} 
259

But if art. 1374 had not mentioned the principle of good faith explicitly, it is very questionable whether it would have been as pioneering in our new case law as it has been now. It would not have been impossible; the analogous principle, which is not formulated in the written law, that misuse of law is not protected, proves this. But still we may doubt if in that case it would have gained such significance. Moreover the formulation is important because of our present system of cassation, as it brings the principle under the control of the ‘Hoogen Raad’ (Supreme Court): in the end it may be desirable to recognize the principle beyond all doubt, to confer a special authority to that principle. {See especially the speech made by Vrij at ‘Jur. Vereeniging’ (association of jurists), ‘Handelingen’ (Procedings) II, p. 46.}

260
   Het rechtsbeginsel is dus een uitspraak omtrent positief recht, die onmiddellijk evident is. We vinden het in het positieve recht, in het systeem van regels, beslissingen en instellingen in zijn geheel, doch het wijst boven het positieve uit naar het zedelijk oordeel, de scheiding van goed en kwaad, waarin het recht is gegrondvest.
   Gelijk de categorie de vorm is, waarin de logische functie van onzen geest zich in het recht toont, is het rechtsbeginsel uitvloeisel van de ethische. In het beginsel dringt het zedelijk oordeel in het recht. In het ethisch karakter van het beginsel ligt, dat het waar-deering insluit en daarmee de mogelijkheid van graad-verschil. Er is beginsel èn beginsel. Er zijn er, die we als zoodanig aanduiden,
Page 87  omdat zij door haar algemeenheid zich aan toepassing door eenvoudige subsumptie onttrekken, doch die nog sterk elementen van bijzondere regelingen bevatten (zoo het beginsel van art. 2014); er zijn er ook, die niet anders uitdrukken, dan dat zekere fundamenteele, zedelijke eischen ook in het recht moeten worden gehoorzaamd (zoo het beginsel van eerlijkheid en waarachtigheid, dat in ieder bedrog strijd met de goede trouw ziet). Het eene is niet alleen algemeener dan het andere, het wordt ook hooger gewaardeerd dan het andere. Bij de rechtsvinding zal het lagere voor het hoogere moeten wijken. In verband hiermee is ook de evidentie verschillend. het een zal onmiddellijk evident zijn voor ieder, het ander alleen voor dengene, die het rechtssysteem door en door kent.
260

   A legal principle is thus an assertion about the positive law that is immediately evident. Although we find it in the positive law, in the system of rules, decisions and institutions in their totality, it transcends the positive law by pointing to the moral judgment, the division between good and evil, in which the law is founded.
   Just as the category is the form by which the logical function of our mind establishes itself in the law, so the legal principle is the result of the ethical [function]. The moral judgment penetrates the law through the principle The ethical character of the principle implies judging and this entails the possibility of gradation. There are different kinds of principles. There are those which we categorize as such
Page 87  because their generality makes it impossible to simply apply them to cases, even though they still contain strong elements of specific regulations (like the principle of art. 2014); There are others, which express nothing more than that certain fundamental moral requirements also have to be obeyed in the law (like the principle of honesty and authenticity that considers every deceit to be contrary to good faith). The one is not only more general than the other, it is also esteemed higher. [In the process of] finding law the lower will have to give way to the higher. Accordingly, they are evident in a different way, the one will be immediately evident to everybody, the other only to those who know the system throughout.

261
   Het zoeken van het beginsel is intellectueel werk en al mede van het belangrijkste werk der rechtswetenschap, omdat het in het positieve systeem, het geheel der rechtsordening, moet worden opgespoord, waar het niet is uitgesproken, en aan dat geheel getoetst als de uitspraak wel geschiedde, doch het is tegelijk volkomen irrationeel, omdat alleen dàt als beginsel kan worden erkend, wat door den onderzoeker zelf als voor zijn zedelijk bewustzijn evident wordt aanvaard.
   Hiermee raken wij aan de vraag, die wij hier, als boven bij den logischen vorm, kunnen stellen: is ook de wetgever aan deze beginselen gebonden of kan hij ze verwerpen? Een vraag, die hier, omdat het om wetenschap en waardeering beide gaat, een ander antwoord behoeft dan daar is gegeven.
261

   The search for the principle is an activity of the intellect and the most important work done by the science of law, because the principle has to be tracked down in the system of positive law, the totality of the legal order, when it is not explicitly stated, while it has to be tested against this whole when it is explicitly stated. But at the same time this activity is completely irrational, because what can be recognized as a principle is only that which is accepted by the researcher as evident to his own moral consciousness.
   With this we touch on the question that we can ask here in the same way as above concerning the logical form: is the legislator bound by these principles or can he reject them? This question needs another answer here than given there, because here it has to do with both science and judging.

262
   Het rechtsbeginsel wordt in het recht gevonden. Over het recht heeft de wetgever macht, hij kan het beginsel in het positieve recht opnemen, ook het daaruit verwijderen. Het beginsel van art. 2014 kan uit onze wet verdwijnen, niemand zal het betwijfelen. Doch met deze eenvoudige opmerking is onze vraag niet afgedaan.
   Want vooreerst is het mogelijk, dat de uitspraak van het beginsel en de bijzondere regeling met elkaar strijden. Het beginsel is een beginsel van het recht in zijn geheel. Wordt het in bijzondere bepalingen, in rechtspraak en rechtshandhaving gevolgd, dan is het beginsel van positief recht, ook al zou de wet het uitbannen, en omgekeerd: ontbreekt de verbijzondering, dan maakt de meest uitdrukkelijke uitspraak een formule nog niet tot rechtsregel. Bijzonder duidelijk komt die mogelijkheid uit, indien de wet wèl het
Page 88  beginsel neerschrijft, doch niet de bijzondere regeling bevat en deze aan anderen, in de eerste plaats aan den rechter, is overgelaten. De vrouw is aan haar man gehoorzaamheid verschuldigd, zegt art. 161 B. W. Dit wil een rechtsbeginsel beduiden; het is doode letter. De rechterlijke uitspraken, waarin het van rechtsbeginsel tot rechtsregel moest worden, zijn niet aan te wijzen; zij bestaan niet. En nu zegge men niet, dat al zijn deze uitspraken er niet, zij toch ieder oogenblik kunnen worden uitgelokt, dat dus het rechtsbeginsel recht is, zoolang het in de wet staat.
262

   The legal principle is found in the law. The legislator has power over the law, he can insert the principle in the positive law and also take it out. The principle of art. 2014 could disappear from our law, no one will doubt this. But our question is not settled with this simple remark.
   Firstly because it is possible that the formulation of the principle is contrary to the specific regulation. The principle is a principle of the law in its totality. When it is followed in specific provisions, in the case law or in the execution of law, then it is a principle of positive law, even if the written law would expel it. And vice versa: when the specification is absent, even the most explicit formulation wouldn’t turn a formula into a legal rule. This becomes particularly clear, when the principle is written down in the law,
Page 88 but doesn’t contain the detailed regulation and leaves this to others, in the first place the judge. The wife has to obey her husband, it says in art. 161 ‘B.W.’ (Civil Code) This is meant to specify a legal principle; it is a dead letter. It is not possible to refer to the case law, in which the principle should have been made into legal rule; this case law doesn’t exist. And nobody should say that although there is no such case law it would be possible to elicit it any moment, nor that it therefore could be concluded that the legal principle is law as long as it is formulated in the written law.

263
Wie zoo redeneert, houdt het verschil tusschen rechtsregel en rechtsbeginsel niet in het oog. Een wetsregel verliest door niet-toepassing zijn kracht niet (art. 5 A. B.); bij een rechtsbeginsel, waar een andere autoriteit dan de wetgever den regel moet opstellen, wordt het geen recht, zoolang dit niet ge-schiedt. En nu is het zeker waar, dat de rechter het beginsel, dat de wet opneemt, behoort te eerbiedigen, doch het gezag, dat hier de wetgever heeft, is van anderen aard als dat wat zich in den regel, die bevel is of voorschrift, doet gelden. Het beginsel is richtsnoer, onvoorwaardelijke opvolging kan het, juist omdat het niet meer is dan beginsel, niet verlangen. Slechts een bevel, een voorschrift, niet een beginsel-uitspraak, kan worden gehoorzaamd. Een rechter, die een beginsel ter zijde laat, verzuimt daardoor alleen nog niet zijn plicht. Hij moet daarvoor inderdaad goede redenen aan voeren, hij is daarbij gebonden aan het oordeel der betrokkenen; bij een beginsel van zoo wijde strekking als dat van de gehoorzaamheid der gehuwde vrouw, aan wat men het rechtsbewustzijn van een bepaalden tijd in een bepaald volk kan roemen. Wij komen daarop hieronder terug, hier is het genoeg te constateeren: de enkele wetsuit-spraak over een beginsel maakt het niet tot recht.
263

Anyone who argues this loses sight of the difference between legal rule and legal principle. A legal rule doesn’t lose its validity when it is not applied (art. 5 ‘A. B.’ (Law on General Provisions)); a legal principle however will not be law as long as it is not applied, since an authority other than the legislator has to formulate the rule. And now it is certainly true that the judge has to respect the principle which is formulated in the law, but the authority exercised by the legislator here has a quality which differs from the one exercised in the rule that is a command or prescriptive. The principle is guidance, it cannot require unconditional obedience, precisely because it is nothing more than a principle. Only a command, a prescription, can be obeyed, not a formulation of a principle. A judge who sets aside a principle doesn’t fail in his duty by this alone. He indeed has to have good arguments for this, in this respect he is bound by the opinion of the parties concerned; when a principle is at stake with a purport as wide as the one concerning the obedience of the married woman [he is bound] to what can be called the legal conscience of a certain time in a certain people. We will return to this below, here it is enough to conclude: when the law declares a principle, this doesn’t turn it into law

264
   In de vorige paragraaf zagen wij, dat de macht van den wetgever halt houdt voor de logische functie van den menschelijken geest. Over ons wetenschappelijk-, ons waarheidsoordeel, heeft hij geen macht. Over onzen wil en waardeering van gedragingen heeft hij dat wel, doch als hij een beginsel stelt, maar niet in positieve regels uitwerkt, dan zal dat beginsel slechts dan tot recht worden, indien het door hen, aan wie de uitwerking is overgelaten, wordt aanvaard. Als het woord van den wetgever geen weerklank vindt, blijft het holle galm. Doch hoe als de wetgever het beginsel niet alleen uitspreekt, doch ook uit werkt tot in bijzonderheden — moet het dan Page 89  worden erkend ook door hem, voor wiens eigen oordeel het niet evident is?
264

   In the preceding section [§14] we saw that the power of the legislator is halted by the logical function of the human mind. He has no power over our scientific opinion, our establishment of truth. He does have power over our desire and judgment of conduct, but when he formulates a principle, which he doesn’t specify in positive rules, the principle will turn into law only then when it is accepted by those to whom the elaboration has been left. When the word of the legislator doesn’t reverberate, it remains a hollow bawl. But what if the legislator does not only declare the principle, but also refines it into details — must it then be Page 89  recognized, even by him for whom, according to his own opinion, it is not evident?

265
   We raken hier aan een uiterst moeilijk punt in den aard van bet recht zelf gelegen. Het is positieve regel, die als zoodanig van buiten wordt opgelegd en waarvan de oplegging wetenschappelijk kan worden geconstateerd; het is tegelijk een regel van behooren, die alleen kracht heeft, indien dat behooren wordt erkend door hem, die het concrete recht zoekt. Hoe indien deze beide eischen met elkaar in botsing komen, aan den een wel, aan den ander niet is voldaan? Dat de positieve regel, die den rechtstoepasser onzedelijk voorkomt, niettemin moet worden toegepast, moeten wij in dit boek, waar we de gebondenheid aan de wet niet onderzochten, maar vooropstelden, als grondslag van ons hedendaagsch systeem van privaatrecht, aannemen; doch hoe is het met het beginsel, dat in en achter die regels schuilt; moeten we ook dat erkennen, het bij iedere rechtsvinding gebruiken, of hebben we ons te beperken tot de aanvaarding der regels, die zijn neergeschreven en mogen we iedere consequentie uit het naar onze opvatting onjuiste beginsel verwerpen?
265

   We meet an extremely difficult issue here, which pertains to the nature of the law itself. Law is positive rule, imposed as such from outside, which imposition can be established scientifically; at the same time it is prescriptive rule, which only has validity when the requirement to obey is recognized by the person who seeks the law in a concrete case. What if these two requirements collide with each other, if the one is satisfied and not the other? In this book, in which we did not examine the binding force of law, but took it as a starting point, as a foundation of our present system of private law, we have to accept that the positive rule has to be applied, even if the person who applies the law deems it immoral; but what about the principle which is embedded in and forms the background of these rules; do we have to recognize it too and use it in every case when finding law, or should we restrict ourselves to the acceptance of the rules which are written down and are we allowed to reject any consequence from the principle which is incorrect according to our opinion?

266
   Aan het antwoord op deze vraag moet èèn ding voorafgaan. In onze waardeering van rechtsbeginselen zijn trappen, zeiden we; ze zijn er ook in de verwerping. Het is mogelijk, dat we eenig beginsel minder juist achten, dat we niet alleen in uitwerking, doch principieel de een of andere stof liever anders geregeld zagen, doch dat we niettemin, omdat we de waarde van de regeling alleen al als regeling terwille van het gezag, waarvan zij afkomstig is, erkennen, ons voor die regeling buigen. Tot zekere hoogte kunnen we aanvaarden, wat ons zelf niet evident is, maar waarvan we de evidentie voor anderen begrijpen. Doch het is ook mogelijk, dat wij het beginsel zóó verwerpelijk achten, dat het voor ons geen recht mag heeten.
266

   One thing has to precede the answer to this question. There are different levels in the merit we give to principles, we said; this is also the case in the rejection. It is possible that we deem a certain principle to be less correct, that we would have preferred both principally and specifically a different regulation of a certain matter, but that we nevertheless bow to that regulation, because we recognize this regulation as regulation simply in view of the authority from which it stems. To a certain extent we can accept that which is not evident to us, but which we understand to be evident to others. But it is also possible that we think the principle so objectionable, that it shouldn’t be called law according to us.

267
   Eerst in het laatste geval staan wij voor ons probleem. Daarover bestaat belangrijk meeningsverschil.
   Indien men meent, dat met een oordeel: waar of niet waar, al of niet positief recht, het laatste woord in de rechtswetenschap is gezegd en het zedelijk oordeel, de vraag der gerechtigheid, buiten de deur wijst zoolang een vraag van recht wordt onderzocht, dan is ieder beginsel, dat door dat onderzoek in het rechtssysteem wordt aangewezen, recht. Mij is niet duidelijk hoe eenige arbeid in
Page 90 rechtspraak of wetenschap, die rechtspraak voorbereidt, van dat standpunt mogelijk is. Altijd weer wordt naar het „bevredigende" eener conclusie gevraagd, altijd krijgt ten slotte deze bevrediging voor het zedelijk oordeel de overhand in de vorming der beslissing.
267

   Only in the last case do we encounter our problem. There exists an important difference of opinion about this.    If one thinks that with the assertion: true or not true, positive law or not, the final word is said in the science of law, and if during the examination of an issue of law [one] excludes the moral judgment, the question about justice, then every principle which during this inquiry is pointed out in the system of law is law. For me it is not clear how any activity in Page 90  the administration of justice or in the science which is preparatory for the administration of justice, is possible from this perspective. Over and again the question is asked whether a conclusion is satisfying, in the making of a decision this satisfaction of the moral judgment in the end always gets the upper hand.

268
Mijn geheele betoog heeft tot strekking te doen zien, hoe in deze beslissing nog iets anders dan overeenstemming met zekere door intellectueel onderzoek vast te stellen gegevens zit. Indien dit juist is, moet reeds daarom dit standpunt worden (correctie) verlaten. Niettemin wordt deze verwerpelijke opvatting door talrijke juristen gevolgd, niet alleen door de zoogenaamde positivisten {Zoo Bergbohm boven geciteerd. Bij ons het overgroote deel der rechtswetenschap van de 19e eeuw.}, die meenen, dat met een constateeren wat recht is op grond van het een of ander gezaghebbend verschijnsel (wet of gewoonte) de taak der rechtswetenschap is beeindigd, doch ook door al degenen, die geldend en gewenscht, positief en „richtig" recht, om de uitdrukking van Stammler te gebruiken, scherp scheiden en het laatste wel als kritiek van het positieve recht, richtsnoer voor de vorming van nieuwe regels, doch niet als factor bij de concrete rechtsvinding willen erkennen. Het laatste dan met uitzondering van die gevallen, waar het positieve recht met zooveel woorden naar het richtige verwijst.{Zie Stammler Die Lehre vom richtigen Recht (1902). Vgl. G. Scholten, Wijsgeerige en Juridische Rechtsbeschouwing R. M. 1917.} Voor wie, als wij, meent (zie §§ I en 2) dat rechtstoepassing altijd is rechtsvinding, dat de scherpe scheiding, waarvan deze denkers uitgaan, niet bestaat, is deze meening ten eenenmale verwerpelijk.
268

My whole argument purports to show how in this decision there is still something other than compliance with certain data which are established by intellectual research. If this is correct, the discussed point of view has to be rejected already for this reason alone. Nevertheless this objectionable conception is adhered to by numerous jurists, not only by the so called positivists {According to Bergbohm cited above. In our country the main part of the legal science of the 19th century.} who think that the task of the science of law is accomplished when it is established what the law is on the ground of some authoritative phenomenon (written law or custom), but also by all those who make a sharp separation between valid law and desired law, positive and „richtig" law, to use an expression of Stammler, and who accept the latter as criticism of the positive law or guidance for the creation of new rules, but do not recognize it as a factor for the finding of law in a concrete case. An exception to the latter are those cases in which the positive law refers explicitly to just law. {See Stammler Die Lehre vom richtigen Recht (1902). Compare G. Scholten, Wijsgeerige en Juridische Rechtsbeschouwing R. M. 1917.} For those who, like us (see §§ 1 en 2), think that the application of law is always the finding of law and that the sharp separation, assumed by these thinkers does not exist, this conception is highly objectionable.

269
   Al deze auteurs leggen zich neer bij het rechtsbeginsel, dat ondubbelzinnig door het gezag is uitgesproken. Zij kunnen niet anders; voor hen is het recht, omdàt het gezag het verklaart. Wie echter meent, dat het recht deel heeft aan het zedelijk leven, dat de rechtsbeslissing wortelt in het zedelijk oordeel, die kàn een beginsel niet als rechtsbeginsel aanvaarden, dat hij in zijn geweten als verfoeilijk verwerpt. Hij moet het toetsen aan die gewetensuitspraak, hetzij hij overigens die uitspraak zelf als hoogste gezag erkent, hetzij hij meent, dat deze op haar beurt aan hoogere ordening is onderworpen en alleen dan zich mag laten gelden als zij op die ordening kan steunen. Het eerste is de opvatting van idealisten van velerlei gading, het tweede is Christelijke overtuiging. Voor beide is een onzedelijk Page 91  beginsel — door welk gezag ook uitgesproken en uitgewerkt in bij-zondere regels — nooit recht.
269

   All these authors subject themselves to the legal principle that is unambiguously formulated by the authority. They cannot do otherwise; for them it is law simply because the authority has declared it. However the person who thinks that the law participates in moral life, that the legal decision is rooted in the moral judgment, cannot accept a principle, which he rejects in his conscience as objectionable, as a principle of law. He has to put it to the test of what his conscience asserts, no matter whether he recognizes this assertion itself as the highest authority, or thinks that it in turn is subjected to a higher order and can only make its influence felt when it is anchored in this order. The former is the opinion of many types of idealists, the latter is the Christian conviction. For both an immoral Page 91  principle — formulated and particularized in specific rules by whichever authority — is never law.

270
   Om een voorbeeld te noemen. Van ons hedendaagsche rechtssysteem is de gedachte, dat het huwelijk is de verbintenis van één man met één vrouw voor het leven, beginsel. Met de beperkte erkenning van echtscheiding vereenigbaar, wordt dit beginsel bij invoering van het z.g. opzegbaar huwelijk prijs gegeven. Er is een strooming, die daarheen wil; elders is het geschied. Stel dat onze wetgever voor dien drang bezweek en de verbintenis, die niet langer duurt dan beide partijen begeeren tot het huwelijk der wet maakte, en deze regeling zoo uitwerkte, dat het beginsel zonder eenigen twijfel was uitgesproken. Dan zou dit voor een Christelijke overtuiging, die in het thans nog aanvaarde beginsel een ordonnantie van hooger orde ziet, toch niet zijn rechtsbeginsel. Een rechtsbeginsel kan niet zijn wat met den meest wezenlijken grondslag van alle recht strijdt. Wie op dit standpunt staat, zou de positieve regeling aanvaarden, maar iedere uitbreiding op grond van het beginsel bestrijden. Alle regels, waarin uitvloeisel van het beginsel werd aangewezen, zouden naar de letter moeten worden uitgelegd.{Naar Roomsch-Katholieke opvatting gelden niet alleen beginselen, maar zelfs regels niet indien zij met het natuurrecht in strijd zijn. Dit niet „gelden" wil echter niet zeggen, dat ook de R. K. rechter in staatsdienst er geen reke-ning mee mag houden. Vgl. Duynstee, Burgerlijk Recht en Zielszorg (1919) blz. 32.}
270

   Let us take an example. The idea that the marriage binds one man and one woman throughout their lives, is a principle in our present legal system. While this is compatible with the limited recognition of the divorce, it is abandoned when the so called ‘opzegbare’ (terminable) marriage is introduced. There is a trend to move in this direction; in other places it has [already] happened. Suppose that our legislator gave in to this pressure and categorized the obligation which lasts no longer than both parties desire as a legally valid marriage, and elaborated this regulation in such a way that the principle was pronounced without any doubt. In that case this would not be a legal principle for a Christian conviction, which understands the presently accepted principle as a decree of a higher order. A legal principle cannot consist in something which is contrary to the most essential founding of all law. The person who takes this stand would accept the positive regulation, but would fight against any extension on the basis of this principle. All rules, in which the consequences of the principle could be pointed out, should then be applied by the letter. {According to the Roman-Catholic conception not only principles, but even rules are invalid when they are contrary to natural law. That they lack “validity” doesn’t mean however that the Roman-Catholic judge in public service is not allowed to take account of them. Compare Duynstee, Burgerlijk Recht en Zielszorg (1919) p. 32.}

271
   Hier is het zedelijk a priori der wet. Naar mijn meening zal iedere analyse van het rechtsoordeel tot de erkenning van dit zedelijke a priori moeten komen, toont de ontleding zelve de onhoudbaarheid der opvatting, die meent in het recht niet met de gerechtigheid te mogen rekenen. Doch den inhoud van dit a priori bepaalt ten slotte het geloof. Gelijk in de ethiek en eigenlijk in iedere wetenschap, komen wij, als wij bij het onderzoek naar de fundamenten slechts diep genoeg graven, bij het geloof terecht.{Vgl. mijn Recht en Levensbeschouwing (1915), ook in Beschouwingen over Recht (1924).}   Wij zijn met dit alles wel ver weg geraakt van de analogie. Toch was het noodig het hier te bespreken, wilden we niet oppervlakkig blijven. Bovendien, voor de rechtsvinding door analogie en rechtsverfijning is het niet zonder belang. We zullen dit aantoonen.Pagina-92
271

   Here we encounter the moral a priori of the written law. In my opinion every analysis of the legal assertion has to arrive at the recognition of this moral a priori, the analysis itself shows the untenability of the view that one cannot take justice into account in the law. The content of this a priori, however, is determined finally by the conviction. In ethics, just as in every science, we arrive at the conviction, when we only dig deep enough in our inquiry. {Compare my Recht en Levensbeschouwing (1915), see also Beschouwingen over Recht (1924).} With this all we have drifted far away from the analogy. Still it was necessary to discuss it here, if we didn’t want to stay too superficial. Moreover, it is not without importance for the finding of law by analogy and refinement of law. We will demonstrate this.Page 92

272
§ 16. Analogie, rechtsverfijning (vervolg). Argumentum acontrario. Scheiding van analogie en interpretatie ? Wetenschappelijke ontleding en waardeering bij beide.   Wij moeten de analogie nog wat nader beschouwen. Veelal stelt men tegenover de analogie het argumentum a contrario, het betoog, dat als de wet voor bepaald omschreven feiten eenigen regel stelt, de regel beperkt is tot die feiten en, voor wat daarbuiten ligt, het tegendeel zal gelden. Als b.v. art. 91 B. W. zegt, dat de vrouw niet kan hertrouwen dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk, dan volgt daaruit, dat de man bij zijn nieuw huwelijk niet aan eenigen termijn gebonden is.
272

§ 16. Analogy, Refinement of law (continued). Argumentum a contrario. Separation between analogy and interpretation? Scientific analysis and valuation in both.   We have to contemplate somewhat more on analogy. People often hold the argumentum a contrario as opposite to analogy. The argumentum a contrario means that when the law lays down a rule for certain established facts, the rule is restricted to those facts and that the opposite will be the case for everything beyond. When, for example art. 91 ‘B.W.’ (Civil Code) says that the woman cannot remarry earlier than 300 days after the dissolution of the marriage, then it follows that the man is not bound to any term when he remarries.

273
   De methode van het argumenteeren a contrario is niet van anderen aard dan die der analogie. Wij gaan op dezelfde wijze te werk, maar komen tot een ander, negatief, resultaat. Als wij de vraag opwerpen of niet op grond van eischen van piëteit moet worden aangenomen, dat tusschen de ontbinding van een huwelijk en een volgend een zekere termijn moet verloopen en bij het onderzoek naar het standpunt van den wetgever tegenover die vraag op art. 91 B. W. stuiten, dan staan wij voor den twijfel of deze bepaling veralgemeening toelaat. Waar echter ten aanzien der vrouw een reden voor het verbod bestaat, die voor den man niet geldt (de vrees voor confusio sanguinis), is de generaliseering van den regel voor de vrouw tot een regel voor den echtgenoot niet geoorloofd. Ook hier heeft de analogie haar pendant bij de rechtsverfijning: als wij een onderscheiding afwijzen met een beroep op de stelling, dat, waar de wet niet onderscheidt, ook wij dat niet mogen doen.
273

   The method of arguing a contrario however does not differ in essence from the one used in analogy. We proceed in the same way, but come to another, negative, result. When we raise the question whether it should not be supposed that on the basis of the requirement of piety there should be a certain lapse of time between the dissolution of one marriage and the next, and when in our inquiry into the view of the legislator about this question we encounter art. 91 B. W, we are confronted with doubt as to whether this provision permits generalization. As there is however a specific reason for the prohibition concerning the woman, which doesn’t exist for the man (the fear for confusio sanguinis), we may not generalize the rule for the woman to a rule for the husband. Also here the analogy has its pendant in the refinement of law: when we reject a distinction with an appeal to the assertion that when the legislator doesn’t distinguish, we are also not allowed to do so.

274
Wij meenen dan, dat de ongelijkheid, waarop voor de onderscheiding beroep wordt gedaan, de gelijkheid ten aanzien van algemeenen regel of beginsel, waartoe de regel in kwestie herleid kan worden, niet uitsluit. Of wel: we verwerpen de rechtsverfijning, omdat we tegenover de taalkundige interpretatie het beroep op de ratio niet sterk genoeg achten om van de woorden af te wijken. Zoo bij hetzelfde art. 91 B.W. ,{Vgl. deze Handleiding I. blz. 52.} waar een nieuw huwelijk binnen den termijn verboden is, Ook als de vrouw na ontbinding van het vorige bevallen is en dus confusio Page 93 sanguinis uitgesloten. In beide gevallen willen wij niet verder naar algemeene regels en rechtsbeginselen zoeken, maar bepalen ons tot de gegevens, die taal en rechtshistorie, eventueel in verband met de systematiek van het recht, verschaffen.
274

We think then, that the inequality to which an appeal is made in order to distinguish, does not exclude equality concerning the general rule or principle upon which the present rule is based. In other words: we reject the legal refinement, because we think that the argument based on the ratio (of the law) when compared to the grammatical interpretation, is not strong enough to deviate from the words . The same holds for art. 91 ‘B.W.’ (Civil Code) {Compare this Manual I. p. 52.} where a new marriage within the term [of 300 days] is forbidden, even if the woman has given birth after the dissolution of the previous marriage and therefore a confusio Page 93  sanguinis is out of the question. In both cases we don’t want to look any further for general rules and legal principles, but [rather] stick to the data furnished by language and legal history, possibly in connection with the systematics of the law.

275
   Wil men nu het laatste alleen interpretatie noemen, het is mij wel. Als men maar begrijpt, dat men dan dat woord „interpretatie" enger interpreteert dan sinds de Romeinen gebruik is, èn dat de rechter steeds meer doet dan dit interpreteeren. Zoodra hij met doel en werking rekening houdt, komt er een ander element in zijn beslissing.
   Doch volkomen onjuist is het naar mijn meening om — gelijk de meeste rechtsgeleerden doen — tusschen interpretatie, dat dan „ruim" of „extensief" heet, en analogie een principieele grenslijn te trekken. Zulk een scheiding is mogelijk op grond der
gegevens bij de rechtsvinding. Men kan tegenover elkaar stellen: spraakgebruik, systeem, wetsgeschiedenis, ratio. Er is ook scheiding mogelijk naar de methode. Doch of men nu op de methode let, dan wel op de gegevens, in beide gevallen zijn analogie en extensieve interpretatie volkomen gelijk. Bij beide zoekt men de beslissing door de ratio, den hoogeren regel, vast te stellen, waartoe de regel der wet kan worden herleid en daaruit den nieuwen regel te deduceeren. Er is slechts verschil in graad.
275

   If one thinks that only the latter can be called interpretation, this is all right with me. As long as one understands that in that case one uses the word „interpretation" in a sense narrower than has been customary since the Romans, and also that the judge has always done more than interpretation alone. As soon as he takes into account purpose and function, there is a different element in his decision.
   But in my view it is completely incorrect to draw a fundamental line of demarcation — like most legal scientists do —between interpretation, which is then called „liberal" or „extensive", and analogy. Such a separation is possible on the basis of the
data when one is finding law. It is possible to oppose: parlance, system, genealogy of the statute, ratio. A separation according to the method is also possible. However, whether one looks at the method or at the data, in both cases analogy and extensive interpretation are completely the same. In both cases one searches for the decision by establishing the ratio, the higher rule, which can be abstracted from the written rule, in order to derive from this the new rule. There is only a difference of degree.

276
   Zegt men{Aldus M. Mendels, Handel. Jur. Ver. 1922,1, blz. 3 vgl., ook II blz. 220.}: interpretatie is omlijning, vaststelling van het terrein, dat een wetsbepaling bestrijkt, bij analogie gaat de toepasser bewust daar buiten, dan vergeet men, dat dat terrein niet op zich zelf wordt omlijnd, maar bij beide een verband wordt gelegd tusschen een wetsbepaling en een casuspositie, dat bij beide de toepassing op het geval door de woorden der bepaling niet is gegeven, dat deze bij beide door veralgemeening van den grond wordt gezocht. Het geval van de uitbreiding van art. 1612 B. W. beschouwde de H.R. als uitlegging; mijns inziens is het een typisch voorbeeld van de analogie.
276

   When one says {According to M. Mendels, ‘Handel. Jur. Ver.’ (procedings Dutsch association of Jurists) 1922, 1, p. 3 compare also II p. 220.} that interpretation gives an outline, demarcates the domain covered by the legal provision, while by analogy this is exceeded on purpose by the one who applies the law, then one forgets that the domain is not demarcated as such, but that in both [interpretation and analogy], a connection is made between a legal provision and a question in a specific case, that in both the words of the written rule are not decisive for the application on the case, that in both this is sought through a generalization of its roots. The case of the extension of art. 1612 ‘B.W.’ (Civil Code) was regarded as interpretation by the ‘H.R.’ (Supreme Court); in my view it is a typical example of analogy.

277
De wel voorgedragen verdediging, dat analogie zich zou stellen op het eigen standpunt van den zoeker naar recht, extensieve interpretatie op dat van den wetgever{Vgl. Savigny, System (1840), I blz. 292. Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts 9e druk (1906) I § 22.}, die zich dan, indien Page 94  hij aan het geval gedacht had, zoo zou hebben uitgedrukt als de interpretator doet, ziet ten onrechte in de wetshistorische uitlegging het alles beslissende moment en werkt bovendien met een overbodige fictie. Van wat de wetgever gedaan zou hebben, als hij gedacht had aan iets, waaraan hij in werkelijkheid niet dacht, weten we niets.
277

The defense often given is that the analogy is based on the personal opinion of the one who seeks the law, while the extensive interpretation is based on the point of view of the legislator {Compare Savigny, System (1840), I p. 292. Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts 9th edition (1906) I § 22.} who would have Page 94  expressed himself in the same way as the interpreter does, had he had the case in mind. The statute-historical interpretation is then incorrectly seen as the all-encompassing moment which moreover introduces a superfluous fiction. We know nothing of what the legislator would have done, had he thought of something of which in reality he hasn’t.

278
   Dat men niettemin zoo krampachtig aan dit niet bestaande ver-schil vasthoudt, heeft een dubbele oorzaak. In de eerste plaats ligt. het in het belang die het voor het strafrecht zou hebben. In het straf-recht is, naar men zegt, analogie verboden, extensieve interpretatie toegelaten. De voorbeelden echter van extensieve interpretatie, die de voorstanders dezer opvatting geven, kunnen met evenveel recht voorbeelden van analogie worden genoemd. Zuiver taalkundig is telefoon niet telegraaf, zijn tuinvruchten niet veldvruchten, is een slapende niet een bewustelooze. enz. De pogingen ter Juristenvergadering van 1922, om uit te maken of electriciteitsdiefstal strafbaar is naar art. 310 W. v. S. dan wel een verboden analogie, toonden niets dan een hopelooze verwarring.{Vgl. de Handelingen der Ned. Jur. Ver. van 1922, praeadviezen van G. van Slooten Azn en M. Mendels. De voorbeelden zijn uit het praeadvies van Van Slooten blz. 10.} En men mag hier niet tegen aanvoeren, dat een onderscheiding niet mag worden verworpen, omdat er grensgevallen zijn, waar de onderscheiden begrippen elkaar raken. Dit is alleen dan waar, indien principieel een scheiding gemaakt kàn worden, een criterium kan worden aangegeven. Dit ontbreekt hier.
278

   The fact that people nevertheless cling so desperately to this non-existent difference has a two-fold cause. Firstly it is due to the importance it is thought to have for the criminal law. In the criminal law it is said that analogy is forbidden, while extensive interpretation is admitted. However the examples of extensive interpretation, given by the advocates of this conception, could just as well be called examples of analogy. In pure grammatical terms a telephone is not a telegraph, fruits from the garden are not fruits from the field, someone who is sleeping is not someone who is unconscious, etc. The attempts made at the ‘Juristenvergadering’ (meeting of the association of Dutch jurists) in 1922, to determine whether the theft of electricity is punishable according to art. 310 ‘W.v.S’ (penal code) or forbidden analogy, showed nothing but hopeless confusion. {Compare the ‘Handelingen der Ned. Jur. Ver’ (Proceedings of the Dutch association of Jurists.) of 1922, ‘praeadviezen’ (non-papers) of G. van Slooten Azn en M. Mendels. The examples are taken from the ‘praeadvies’ of Van Slooten, p. 10.} And one may not argue against this that a distinction should not be rejected simply because there are borderline cases, where the distinct concepts overlap. This is only true when it is really possible to make a fundamental separation, when a criterion can be formulated. This is missing here.

279
   Dit wil niet zeggen, dat er niet een goede grond was voor de strafrechthandhaving om zich tegen de analogie te verzetten. Deze ligt in art. 1 van het W. v. S., in het daar gehuldigde beginsel: geen straf zonder een voorafgaande strafbepaling. De strafwet heeft uit haar aard mede ten doel het strafbare feit te begrenzen. De rechtszekerheid, waarop altijd een beroep kan worden gedaan bij afwijzing eener analogie, heeft in het strafrecht bijzondere beteekenis, omdat zij daar mede bestaat in beveiliging tegen willekeur van den rechter.{Van Kan spreekt hier van „rechtsveiligheid"; zie zijn Inleiding blz. 194.} In het strafrecht zal het onrecht, dat er in ligt, wanneer twee gevallen, die in beginsel gelijk zijn, verschillend worden beoordeeld, moeten worden aanvaard indien in het tegengestelde geval die zekerheid te Page 95  zeer in gevaar zou worden gebracht.
279

   This doesn’t mean that there was not a good reason for the enforcement of criminal law to oppose to the analogy. This can be found in art. 1 of the ‘W.v.S.’ (penal code), in the principle which it respects: no punishment without a preceding penal provision. The nature of the criminal law requires a limitation of the offence. Legal certainty, to which can always be appealed when rejecting analogy, has a special meaning in criminal law, because there it also serves the protection against the arbitrariness of the judge. {Van Kan is using here the term „legal safety"; see his Inleiding p. 194.} The injustice that arises when two cases which are in principle the same, are treated differently, will have to be accepted in the criminal law, if this certainty would bePage 95  endangered too much in the opposite case.

280
Er is dus een goede grond, waarom men in het strafrecht huiverig is voor analogie. Dat men er niet buiten kàn, bewijzen de voorbeelden, die ik citeerde. Het verschil is alleen gradueel: men zal hier slechts met de uiterste voorzichtigheid tot een hoogeren regel mogen opklimmen; de nieuwe regel zal de elementen der gegeven, bestaande, regels haast alle moeten bevatten, de veralgemeening moet binnen zoo eng mogelijke perken worden gehouden. Men kan dit alles zoo streng formuleeren als men wil, een principieel verschil ligt hier niet.
280

There is therefore a good reason why people have scruples about analogy in the criminal law. That one cannot do without, is proven by the examples which I quoted. The difference is only gradual: one will only be allowed to climb up to a higher rule with the utmost care; the new rule will have to contain nearly all the elements of the given existing rules, the generalization has to be kept within boundaries which are as narrow as possible. One can formulate this as severely as one wants, a fundamental difference doesn’t exist here.

281
   Het privaatrecht staat tegenover dit alles anders. Hier mogen we niet, als in het strafrecht, zeggen: desnoods onrecht, mits het dan maar onrecht is in het belang van den verdachte. Hier staan niet twee ongelijke grootheden tegen over elkaar, gemeenschap en individu, waarvan de laatste bescherming vindt in de vastheid van den wettekst. Hier staat individu tegenover individu en àls de wet, als iedere wet, ook al grenzen stelt aan de macht van den rechter en daardoor hem wil af houden van de analogie, dan dringt art. 13 A. B., dat hem verplicht in iedere zaak recht te spreken, in andere richting. Hier is de uitspraak: in den tekst der wet vind ik geen grond voor veroordeeling, dus spreek ik vrij, niet op haar plaats. Tegenover den eischer zou zij onrecht zijn.
281

   The private law has a different position in all this. Here we are not allowed to say, as in the criminal law: injustice if needs be, provided that it is injustice in the interest of the suspect. Here we do not have two unequal magnitudes facing each other, community and individual, of which the latter finds protection in the fixedness of the written text of the law. Here the individual faces another individual and even if the written law, like any law, limits the power of the judge and aims to keep him therefore from using analogy, then art. 13 ‘A.B.’ (General Provisions), which obliges him to do justice in every case, forces him in another direction. It is out of place to deliver the judgment here: in the text of the law I do not find a reason for a conviction, therefore I give acquittal. It would mean injustice to the plaintiff.

282
   Toch is ook hier een grond voor de poging analogie en extensieve interpretatie uit elkaar te houden. Deze ligt in het cassatiesysteem. Cassatie is slechts mogelijk bij schennis van de wet, het instituut steunt op de voorstelling — we hebben het vroeger al meer opgemerkt — dat alle recht in de wet is gelegen, dat rechtsvinding is wetstoepassing en dat deze geschiedt door subsumptie, door gebruik te maken van de logische figuur van het syllogisme. Gevolg is, dat de analogie er buiten valt en de cassatierechter zich onttrekt aan de beslissing, of analogie al dan niet geoorloofd is. Cassatie wordt nog mogelijk geacht, indien een artikel, dat naar 's Hoogen Raads oordeel uitbreiding niet toelaat, analogisch is toegepast. Doch is de analogie door den rechter geweigerd, dan is beoordeeling van de juistheid dezer beslissing niet aan den Hoogen Raad onderworpen.
282

   Yet also here there is a reason for an attempt to keep analogy and extensive interpretation apart from each other. It lies in the ‘cassatiesysteem’ (system of cassation). Cassation is only possible when the law is violated, the institute is supported by the conception — we have already remarked this often — that all law is laid down in the written law, that finding law means application of legal rules and that this happens by subsuming, by the use of the logical figure of the syllogism. The consequence is that the analogy falls outside this ambit, and that the cassation-judge withdraws from the decision whether analogy is admissible or not. Cassation is still deemed possible if an article which doesn’t permit extension according to the judgment of the ‘Hooge Raad’ (Supreme Court), is applied analogically. But when the judge has refused the analogy, the judgment of the correctness of this decision is not subjected to the ‘Hooge Raad’ (Supreme Court).

283
Over niet-analogische toepassing kan in cassatie niet worden geklaagd, heet het: een wetsartikel kan door dat niet-uitbreiden niet geschonden zijn.{Vgl. Van Praag Rechterlijke Organisatie (1925) II blz. 587.} De nietigverklaring van een merk moet volgens art. 1o.Page 96  Merkenwet bij verzoekschrift worden gevraagd. Meent men, dat in de met dat verzoek geopende procedure verschillende regels van procesrecht, in het wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering geschreven voor het geding, dat met een dagvaarding aanvangt, niet naar behooren zijn nageleefd, dan is een beroep in cassatie daarop niet mogelijk. De toepassing van den regel zou toepassing bij analogie zijn geweest en „schending door niet analogische toepassing van wetsartikelen kan in cassatie niet met vrucht worden beweerd."{.H.R. 31 Dec. 1920 N. J. 1921, 275, W. 10711.} Daarentegen werd de weigering van het Hof, den regel van art. 1612 B. W. uit te breiden tot den inbreng in een vennootschap, als een schennis van dit art. beschouwd.
283

One cannot appeal in cassation about non-analogical application, it is said: an article of the law cannot be violated through such a non-extension. {Compare. Van Praag Rechterlijke Organisatie (1925) II p. 587.1} The ‘nietigverklaring van een merk’ (annulment of a trade mark) has to be demanded by request according to art. 1o. Page 96  ‘Merkenwet’ (Trademark Law). In the proceedings of such a case, which is opened with a request, an appeal in cassation is not possible if one thinks that various rules of procedural law, written down in the ‘Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering’ (code for Civil Actions) for a lawsuit that starts with a ‘dagvaarding’ (writ of summons) are not observed as they should be. The application of the rule would have been an application by analogy and „violation through non-analogical application of articles of the law cannot be stated successfully in cassation." {‘‘H.R.’ (Supreme Court)’ (Supreme Court] 31 Dec. 1920 N. J. 1921, 275, W. 10711} On the other hand, the refusal of the Court of Appeal to extend the rule of art. 1612 ‘B.W.’ (Civil Code)’ to capital put into a company was seen as a violation of this article.

284
   De H.R. geeft evenmin als de schrijvers het criterium hoe interpretatie van analogie te scheiden. Hij meent even wel de scheiding te moeten maken en wij mogen hem niet hard vallen, hij zit gevangen in het cassatiesysteem. Met dit systeem is echter geen enkele analogie vereenigbaar, omdat het uitgaat van de gedachte, dat een eenvoudige subsumptie voor ieder geval de oplossing in den tekst der wet zelve geeft. Vandaar de halfheden en inconsequenties in de rechtsspraak. Zij zullen eerst verdwijnen, indien de cassatie tot iedere rechtsschennis wordt uitgebreid. Zoolang dit niet is geschied, zal de rechter zich wel gedwongen gevoelen tot scheiding tusschen wat niet te scheiden is: analogie en extensieve interpretatie. Doch wetenschappelijk onhoudbaar is de scheiding daarom niet minder. En wat theoretisch onjuist is, kàn de wetgever ten slotte niet op-dringen.{Zie blz. 77.}
284

   Like the authors the ‘H.R.’ (Supreme Court) gives no criterion as to how to demarcate interpretation from analogy. [The court] thinks however that it has to separate one from the other and we should not be hard on it, as it is imprisoned in the system of cassation. Analogy is never compatible with this system, because the system takes as point of departure that by simply subsuming one finds the solution for every case in the text of the written law. The half-heartedness and inconsistencies in the administration of justice stem from this. They will not disappear unless the ‘cassatie’ (cassation) is extended to every violation of justice. As long as this has not happened, the judge will feel himself forced to make a separation between that which cannot be separated: analogy and extensive interpretation. But this does not make the separation scientifically less untenable. And what is theoretically incorrect, cannot, in the end, be imposed by the legislator. {See p. 77}

285
   Doch nu nog iets over de analogie zelf.
   Wij betoogden in de vorige paragraaf, dat rechtsvorming door analogie geschiedt door opsporing van den algemeenen regel, waartoe een voorschrift kan worden herleid, door ten slotte het beginsel uit te graven, dat het beheerscht. Soms is het duidelijk, wat de algemeene regel is. Voor art. 1612 betwist, voor zoover ik weet, niemand het. Men bedenke echter, dat die evidentie
achteraf blijkt, dat om den stap tot analogie te doen altijd een besluit noodig is, dat nooit zonder aarzeling wordt genomen omdat bij iedere analogie — en ook bij iedere extensieve interpretatie — de gemakkelijke, als van Page 97 zelf sprekende steun, die in de uitlegging naar de woorden ligt, wordt losgelaten.
285

   But now something more about the analogy itself.
   We argued in the preceding section, that the creation of law through analogy happens by the detection of the general rule, which can be abstracted from a provision, by extrapolating the principle that determines it. Sometimes it is clear what the general rule is. As far as I know no one disputes [what it is] for art. 1612. One should realize however, that this self-evidence only becomes clear
afterwards, that always a decision is needed to take the step towards analogy, which is never taken without hesitation, because with every analogy— and also with every extensive interpretation — one abandons the easy support whichPage 97  lies in an interpretation according to the words and which seems so self-evident.

286
   Het is altijd werk van wetenschap, die den algemeenen rechtsregel aanwijst, waartoe een voorschrift kan worden herleid; van wetenschap en van waardeering. Ieder onderzoek, dat tot analogische toepassing leidt, begint zuiver intellectueel, doch eindigt met een beslissing, die mede op waardeering berust.
   Eenige voorbeelden. Eerst een, waar het waardeeringselement nog op den achtergrond blijft, al is het ook zoo aan te wijzen. Stel ,we vragen of de regel van art. 637 B. W. bij analogie kan worden toegepast, als niet een gekochte, maar een in pand gegeven zaak wordt gerevindiceerd. Ziet men in de bepalingen van artt. 2014, 637,1198 B. W. slechts losstaande voorschriften, dan is er reden om met den H.R. deze vraag ontkennend te beantwoorden. Meent men daarentegen, dat art. 2014, eerste lid, een beginsel uitdrukt en in het algemeen den verkrijger te goeder trouw van roerend goed wil beschermen, dan is art. 2014, 2de lid, een uitzondering daarop voor het geval van verlies en diefstal, art. 637 terugkeer tot dit beginsel in een anderen vorm, nu niet uitsluiting der revindicatie, maar toelating alleen onder voorwaarde van restitutie van den betaalden prijs.
286

   It is always scientific work to point out the general legal rule that can be abstracted from a legal provision; scientific work and valuation. Every inquiry, which leads to analogical application, starts purely intellectually, but finishes with a decision, which partly rests on valuation.
   Some examples. Firstly one, where the element of valuation still stays in the background, although it is easy to point out. Suppose we ask whether the rule of art. 637 ‘B.W.’ (Civil Code) can be applied through analogy, when a ‘revindicatie’ (recovery) pertains to a ‘in pand gegeven zaak’ (pledged property) instead of a ‘gekocht (purchased) one. If one sees the provisions of artt. 2014, 637,1198 ‘B.W.’ (Civil Code)’as loose provisions, there is reason to answer this question in the negative, as the ‘H.R.’ (Supreme Court) did. If however one is of the opinion that art. 2014, section 1 expresses a principle and intends in general to protect the ‘verkrijger te goeder trouw’ (good faith acquirer of movables), then art. 2014, section 2 is an exception to this for the cases of loss and theft, and then art. 637 is a return to this principle in a different form, this time not ruling out the recovery, but admitting it under the condition of a restitution of the paid price.

287
Dan is voorts art. 1198, voorzoover het bepaalt, dat de onbevoegdheid van den pandgever den pandnemer niet kan worden tegengeworpen, niet dan uitvloeisel van hetzelfde beginsel en is er alle reden de toelating van de vordering uit art. 2014, 2de lid, ook tegen den pandhouder aan analoge beperking onderworpen te rekenen als die tegen den kooper. Art. 637 is jus commune, om de scheiding der ouden hier te gebruiken, niet jus singulare. Naar mijn meening, die hier niet verder kan worden ontwikkeld, — ik verwijs daarvoor naar deel II dezer Handleiding{Blz. 395.} — dwingt het onderzoek van het systeem der wet tot deze conclusie, is hier voor waardeering eigenlijk geen plaats. Niettemin oordeelde de H.R. anders: is het vermetel te veronderstellen, dat dit college voor het geheele beginsel van art. 2014 weinig gevoelde, de onvoorwaardelijke revindicatie naar Romeinsch recept voor het eenig gezonde hield en dus alle bepalingen, daarmee in strijd, eng meende te moeten uitleggen?
287

Then again art. 1198 is nothing more than a consequence of the same principle, as far as it determines that the ‘onbevoegdheid van de pandgever’ (lack of competence of the pledger) cannot be held against the pledgee, which means that there is a good reason to subject the admission of the claim on the basis art. 2014 section 2 against the pledger to a restriction analogical to the one against the purchaser. Art. 637 is ius commune, and not, to use here the distinction of the ancients, ius singulare. In my opinion, which cannot be developed any further here, — I refer for this to the second part of this Manual {p. 395.} — the inquiry into the system of the law insists on this conclusion, which means that there is no room for valuation. Nevertheless the ‘H.R.’ (Supreme Court) decided differently: is it audacious to suppose, that this çollege’ (bench) had on the whole little feeling for this principle of art. 2014, saw the ‘onvoorwaardelijke revindicatie’ (unconditional recovery) in the Roman way as the only healthy solution and therefore thought that it had to interpret all provisions which were contrary to this in a restricted [manner]?

288
   Een ander voorbeeld, waar de waardeering met meerdere stelligheid kan worden aangewezen. Het Hof  te Amsterdam stond eens Pagnia-98 voor een vraag, die als een vraag van analogische uitbreiding van art. 1345 en in verband met art. 1637x B.W. kan worden beschouwd.{Arrest van 31 Mei 1919, N. J. 1919, 608, W. 10437.} Het eerste artikel laat den rechter toe een bedongen straf te verminderen, als de hoofdverbintenis voor een gedeelte is nagekomen; het tweede veroorlooft hem een strafbeding in een arbeidsovereenkomst, waarbij de arbeider een boete belooft, als hij de clausule der overeenkomst overtreedt, die hem beperkt in zijn vrijheid van beroepsuitoefening na beëindiging der betrekking, geheel of gedeeltelijk te niet te doen.
288

   Another example, where the valuation can be pointed out more decidedly. The ‘Hof’ (court of appeal) in Amsterdam once encountered a Pagnia-98 question, which can be considered as a question of analogical extension of art. 1345 and in relation to art. 1637x ‘B.W.’ (Civil Code). {Ruling of 31 Mei 1919, N. J. 1919, 608, W. 10437.} The first article gives permission to the judge to reduce a stipulated punishment when the ‘hoofdverbintenis’ (principle obligation) is partly fulfilled; the second permits him to partly or completely ignore a stipulation of punishment in an employment contract, according to which the worker promises to pay a penalty if he contravenes the clause of the agreement that limits his freedom of professional practice after the termination of his employment.

289
Stel nu, dat zulk een clausule niet in een arbeidsovereenkomst, maar bij de overdracht van een affaire is bedongen; mag dan de rechter bij overtreding door den kooper de bedongen boete verminderen als hij de overtreding gering, de daarop gestelde straf bovenmatig oordeelt? Het Hof antwoordde bevestigend. Art. 1345 is niet direct toepasselijk; van gedeeltelijke niet-nakoming kan men niet spreken, als het niet een verbintenis om te doen maar om te laten betreft. Door ieder handelen in strijd daarmee is het verbod overtreden en de straf dus verbeurd. Doch voor analogie kan reden zijn. Aldus oordeelde het Hof. Doch het is duidelijk een waardeering.
289

Suppose now, that such a clause is not stipulated in an employment contract but in the ‘overdracht van een affaire’ (transfer of a trading enterprise); is the judge allowed then to reduce the stipulated penalty in case of a ‘overtreding’ (breach) by the purchaser when he thinks that the breach is small, while the penalty stipulated for it is excessive? The court of appeal answered in the positive. Art. 1345 is not directly applicable; it is impossible to speak of partial ‘niet-nakoning’ (non-performance) when it doesn’t concern an obligation to act, but [rather] to refrain from acting. The prohibition is ‘overtreden’ (infringed), the penalty ‘verbeurd’ (forfeited) by every act contrary to it. Still there can be reason for analogy. This is what the court of appeal decided. But valuation is clearly involved here.

290
   Art. 1345 en 1637x B. W. geven beide den rechter een macht, die hij in den regel niet heeft: de mogelijkheid van terzijde stelling van hetgeen partijen overeenkwamen. Zij behelzen beperkingen van het fundamenteele beginsel der gebondenheid aan overeenkomst. Mogen wij in deze beide voorschriften een nieuwen regel zien, die zich baan breekt tegen de oppermacht van dat beginsel? Of zijn het slechts uitzonderingen, zoo beperkt mogelijk toe te passen? Het is duidelijk, dat het een vraag van waardeering is. Hoe hoog slaat men het contract-beginsel aan? Welke waarde kent men toe aan de pogingen meerdere equivalentie in contractsverhoudingen te brengen? Het afwegen van deze beide beslist hier.
290

   Both art. 1345 en 1637x ‘B.W.’ (Civil Code) confer a power to the judge, which he normally doesn’t have: the possibility to set aside what the parties agreed on. Both have the effect that they limit the fundamental principle of the binding force of an agreement. Are we allowed to see in both these provisions a new rule, which sets its path against the supremacy of that principle? Or are these only exceptions, which have to be applied as restricted as possible? It is clear that this is an issue for valuation. How highly does one value the principle of contract? How does one value the attempts to bring more equivalency in contractual relations? The balancing of these against each other is decisive here.

291
   Hetzelfde samengaan van intellectueel onderzoek en waardeering vinden wij bij de rechtsverfijning. Art. 1962 B. W. zegt, dat een gerechtelijke bekentenis in een burgerlijk proces bindt, volledig be-wijs oplevert naar het heet. Een onderzoek naar den grond van dezen regel vindt dezen hierin, dat ieder over zijn privaatrechten vrijelijk kan beschikken, ze al dan niet kan handhaven of prijsgeven. Daaruit volgt, dat deze regel niet opgaat in de gevallen, waarin deze vrije beschikking aan partijen niet toekomt. Art. 810 Rv. bepaalt dat Page 99  voor de scheiding van goederen; het zou echter ook moeten worden aangenomen voor de echtscheiding, voor curateele, betwisting van de wettigheid van een kind, enz. Het is van algemeene bekendheid, dat de jurisprudentie ten aanzien van de echtscheiding anders is.{Zie deze Handleiding I, blz. 244.} 
291

   We find the same confluence of intellectual inquiry and valuation with the refinement of law. Art. 1962 ‘B.W.’ (Civil Code) tells us that a ‘gerechtelijke bekentenis’ (judicial confession) in a civil litigation is binding, yields so-called ‘volledig bewijs’ (conclusive evidence). An inquiry into the reason for this rule indicates as it’s ground that everybody can freely dispose of one’s private rights, can maintain them or give them up. From this it follows that this rule does not hold in those cases, in which the parties don’t have a right to such a free disposal. Art. 810 ‘Rv.’ (civil procedure) determines Page 99  this for the separation of property; it should be accepted also for the divorce, for ‘curateele’ (tutelage), contesting the lawfulness of a child etc. It is a well-known fact that the case law concerning divorce is different. {See this Manual I, p. 244.}

292
   Hier is naar mijn inzien niet een geval, waar voor twijfel plaats is als bij het concurrentiebeding; hier botst niet beginsel tegen beginsel. Doch hier stond de H.R. in 1883, en staat nog veelal de rechter, critisch tegenover den regel, dat echtscheiding aan de vrije beschikking onttrokken is. Hij waardeert dien regel niet hoog. De rechtsverfijning, die zich altijd een weg moet banen tegen de woord-interpretatie, wordt daarom verworpen. Dit heeft tengevolge, dat zij zich ook in de andere gevallen, waar de kritiek niet zou gelden, slechts met moeite een plaats verovert. {Zie H.R. 7 Nov. 1930, N. J. 1931, 91, met aanteekening en discussie daarover in N.J.B. 1931.}
292

   In my view there is no place for doubt here, whereas there was concerning the ‘concurrentiebeding’ (non-competition clause); here there is no principle that clashes with another principle. But here in 1883 the ‘H.R.’ (Supreme Court) was critical, as the judge often still is, of the rule that the divorce is withdrawn from the free disposal. It (the Court) doesn’t value this rule highly. The refinement of law, which always has to find a way against the interpretation of the words, is therefore rejected. This has as a consequence that [the refinement of law] has had difficulty to capture a place, even in other cases where such criticism would play no role. {See ‘H.R.’ (Supreme Court)7 Nov. 1930, N. J. 1931, 91, with annotations and discussion about this in N.J.B. 1931.}

293
   Men ziet: het is altijd een dubbel werk, wat bij analogie en verfijning geschiedt. Dit wist men reeds in de middeleeuwen. Naast de scheiding in jus commune en jus singulare, regel en uitzondering, regel overeenkomstig en in afwijking van het beginsel, stond die van „favorabel" en „odieus" recht. Het eerste moest „benigne", het andere eng worden uitgelegd. De codificatie verwierp de onderscheiding. Portalis had in den Titre préliminaire van den Code het voorschrift willen opnemen: „La distinction des lois odieuses favorables faite dans la vue d'étendre on de restreindre leur disposition est abusive.{Ik ontleen dit aan de Tourtoulon t. a. p. blz. 431. Hij vermeldt de vindplaats van Portalis’ voorstel niet.} Dat dit niet is opgenomen, geschiedde waarschijnlijk niet, omdat de wetgever de uitspraak niet onderschreef. Hij achtte haar overbodig. Niettemin heeft de algemeen verwerpelijk geoordeelde onderscheiding haar invloed behouden.
293

   One can see: it is always double work that is done in the case of analogy and refinement. This was already known during the Middle-Ages. As well as the division between ius commune and ius singulare, rule and exception, rule according to and deviating from the principle, there was the division between favorable and odious law. The former had to be interpreted „benigne", the latter restricted. The codification rejected the distinction. Portalis had wanted to include in the Titre préliminaire of the Code the provision: „La distinction des lois odieuses favorables faite dans la vue d'étendre ou de restreindre leur disposition est abusive. {I borrow this from de Tourtoulon t. a. p. p. 431. He doesn’t mention the citation place of Portalis’ proposal.} The reason that it was not included was probably not because the legislator did not subscribe to it. He considered it superfluous. Nevertheless the distinction which is generally deemed objectionable has maintained its influence.

294
   Doch, kan men vragen, verwierp de 18de eeuw hier niet terecht? Leidt de onderscheiding niet tot willekeur? Zij kàn dat doen. Het is begrijpelijk, dat een codificatie, die immers het geheele rechtsleven in een alomvattende wet meent vast te leggen en met het eenvoudige procédé van logische subsumptie te beheerschen, van haar niet wil weten. Zoodra analogie en verfijning belangrijke methoden van rechtsvinding worden in de praktijk, wint zij aan beteekenis, Page 100  maar komt tegelijk de roep om de zekerheid van afdoende wetsbepalingen.
294

   But, one can ask, didn’t the 18th century reject it correctly? Doesn’t the distinction lead to arbitrariness? It may indeed do so. It is understandable that a codification which supposedly lays down the whole practice of law in one all-embracing law and controls it with the simple method of subsuming logically, would want to discard it. As soon as analogy and refinement become important methods of finding law, this practice gains esteem, Page 100 but at the same time there will be the call for the certainty of conclusive legal provisions.

295
   Die zekerheid is niet te bereiken. Analogie en rechtsverfijning eischen altijd weder een plaats, en daarmee ook de vrijheid van waardeering door den rechter, een vrijheid, die echter geen willekeur is, maar speelruimte. Wij wezen al op sommige grenzen, die hier getrokken moeten worden, wij zullen nog andere moeten aangeven; samenvatten kunnen wij al deze als we zeggen, dat de nieuwe beslissing en de nieuwe regel, ook dien de rechter opstelt, in het systeem van het recht van een bepaald volk in een bepaalden tijd hun plaats moeten vinden.
295

   This certainty cannot be attained. Analogy and refinement will time and again demand a place, and with these also the liberty of the judge to apply valuation, a liberty which is not arbitrariness, but discretion. We pointed already to some boundaries which have to be drawn here, we must still indicate others; we can summarize all these when we say that a new decision and a new rule, including the one established by the judge, have to find their place in the system of law of a certain people in a certain time.

296
§ 17. Het open systeem van het recht.   In § 12 zeiden we, dat de rechtsordening een systeem vormt, d.w.z. dat de verschillende regelingen samenhangen, de een door de ander wordt bepaald, dat zij logisch kunnen worden gerangschikt, bijzonderheden tot algemeene regels worden herleid, totdat de beginselen zijn aangewezen.
   Het is er echter verre vandaan, dat dit meebrengt, dat door zuiver logischen arbeid uit dit systeem voor ieder voorkomend geval de beslissing kan worden afgeleid. Dit volgt uit ons geheele betoog en behoeft thans geen nadere toelichting. Van een logische geslotenheid van het recht kan geen sprake zijn. Men heeft daarover veel gestreden, meest onder de leuze: al dan niet leemten (Lücken) in het recht. Vaak was die strijd een woordenstrijd, er was veel misverstand in; onder leemten verstond men (correctie) niet steeds hetzelfde.
296

§ 17. The open system of the law.   In § 12 we said that the ordering of law forms a system, in other words that the different regulations cohere, that the one is determined by the other, that they can be arranged logically, particularities being reduced to general rules until the principles can be indicated.
   However this does not mean that for every case which occurs a decision can be deduced from this system by pure logical effort – far from it. This follows from our argument as a whole, and doesn’t need further explanation at this moment. A logically closed system of law is out of the question. There has been much fought over this, mostly using the expression: whether there are gaps (Lücken) in the law or not. But often this fight was a verbal dispute, it contained much misunderstanding; people did not always understand the same by gaps.

297
Als men het bestaan van leemten betwistte, omdat ieder geschil zijn beslissing moet en kan vinden en het den rechter nooit geoorloofd is te zeggen: „er is hier een leemte, ik weet het niet", dan ging men van een ander leemtebegrip uit dan als men betoogde, dat de wet leemten kan vertoonen en ook de analogie niet altijd helpt en dan de rechter zelf de open ruimte moet aanvullen, alsof hij wetgever was, zooals art. 1 van het Zwitsersche wetboek zegt. In het laatste geval heeft men het over leemten in de wet, in het eerste over leemten in het recht. Men doet echter beter dat geheele begrip van „leemte" terzijde te laten. Wie dat gebruikt, staat al op een standpunt, dat Page 101  verlaten moet worden. Immers hij gaat uit van de veronderstelling, dat door intellectueelen arbeid alleen, door het rangschikken van het geval onder den regel, de beslissing kan worden gevonden. Verschil bestaat dan slechts over de vraag, of die regel nu alleen in de wet of ook daarbuiten moet worden gezocht. Een goed inzicht in de analogie doet het verwerpelijke van deze opvatting begrijpen: zij is intellectueele arbeid aan de bestaande wetgeving verricht, zij laat tegelijk plaats voor waardeering.
297

If the existence of gaps was contested because every dispute should and can find its decision and because the judge is never allowed to say: „there is a gap here, I do not know [what to decide] ", [then] one assumed a different concept of gap, than when one argued that the law can have gaps, that even analogy cannot always help and that the judge in those cases will have to supplement the open space himself, as if he was the legislator, as art 1 of the Swiss code says. In the last case people are talking about gaps in the written law, in the first case about gaps in the law as such. It is better however to put the concept of „gap" aside completely. One who uses this concept already has an opinion that Page 101  has to be abandoned. For he takes as given that the decision can be found by intellectual effort alone, by the ranking of a case under the rule. In that case, difference of opinion only exists as to the question whether this rule has to be sought in the written law alone or also outside of it. A good insight in analogy makes clear why this opinion is objectionable: the analogy is intellectual exertion performed on the existing legislation, at the same time it leaves space for valuation.

298
Analogische toepassing is toepassing, doch zij is tegelijk schepping van iets nieuws. Wanneer men nu bedenkt, dat, gelijk wij in de vorige paragraaf zagen, uitlegging en analogie in elkaar overgaan, niet principieel verschillen en voorts, dat gelijk in de paragrafen 10 en vlg. werd aangetoond, wij wèl de gegevens der interpretatie en hun betrekkelijke waarde kunnen vastleggen, doch nooit afdoende regels kunnen geven, wanneer de eene methode en wanneer de andere moet worden gebruikt, dat dus ook daar voor het eigen oordeel van den rechter plaats is, dan is het duidelijk, dat ook bij de interpretatie hetzelfde geldt. Burckhardt heeft ongetwijfeld gelijk, als hij zegt: „Zwischen Ergänzung eines Rechtssatzes, Ausdehnung eines gegebenen Rechtssatzes nach Analogie und Auslegung ist nur ein Unterscheid des Grades."{Die Liicken des Gesetzes und die Gesetzesauslegung (1925) blz. 85.} 
298

Analogical application is application, but at the same time it is the creation of something new. When one realizes, as we saw in the preceding section, that interpretation and (application by) analogy are merging, do not differ from each other fundamentally, and that further on, as was pointed out in the sections 10 and following, we certainly can establish the data of the interpretation and their relative value, but can never give conclusive rules as to when the one method has to be used and when the other, that there is therefore also room for an autonomous judgment of the judge, then it is clear that the same is true for the interpretation. Doubtlessly Burckhardt is right, when he says: „Zwischen Ergänzung eines Rechtssatzes, Ausdehnung eines gegebenen Rechtssatzes nach Analogie und Auslegung ist nur ein Unterscheid des Grades." {Die Liicken des Gesetzes und die Gesetzesauslegung (1925) p. 85.}

299
Doch wij kunnen een stap verder gaan: iedere beslissing, ook die welke zoo-genaamd naar de woorden geschiedt, is tegelijk toepassing en schepping; er is altijd het oordeel van hem, die-beslist, dat mede de toepassing bepaalt. Dit volgt reeds uit den aard der toepassing zelf. Logisch dwingend is een uitspraak slechts als prepositio major en minor gegeven zijn. De minor: A. heeft gekocht, die de rechter gebruikt als hij tot betaling van een koopprijs veroordeelt, stelt hij zelf op. Het is zijn beslissing, dat hier koop is en in die beslissing ligt al het oordeel over den regel van koop.{Vgl. B. Horvath, Gerechtigkeit und Wahrheit, Revue internationale de la théorie du droit IV (1929/1930) blz. 9.} Er is in iedere rechtsvinding logische arbeid, gebondenheid aan gegevens; er is altijd ook vrijheid. Het verschil tusschen het eene en het andere geval is slechts een verschil in graad.
299

But we can go a step further: every decision, also those which are so-called done according to the wording of the law, are at the same time application and creation; there is always the judgment of the person who decides, that co-determines the decision. This follows already from the nature of the application itself. The conclusion is only logically compelling as far as the prepositio major and minor are given. The minor: A. has purchased, which the judge uses if he orders the payment of the purchase price, is formulated by himself. It is his decision that there is a purchase here and the judgment about the rule of purchase is already contained in that decision. {Compare B. Horvath, Gerechtigkeit und Wahrheit, Revue internationale de la théorie du droit IV (1929/1930) p. 9.} In every finding of law there is logical exertion, binding to data; there is also always freedom. The difference between one case and another is only a difference in degree.

300
   Slechts hij kan bezwaar tegen deze conclusie maken, die meent, dat beslissingen alleen worden gevonden door logisch voortredeneeren vanuit een bepaald punt, een vast gegeven, waaruit men stap Page 102  voor stap verder gaat. In waarheid vinden wij ze door zooveel mogelijk gegevens samen te brengen en dan te beslissen. In de beslissing zit ten slotte altijd een sprong.
   Wie dit inziet, begrijpt ook, dat de beslissing nooit de deductie is uit een gesloten systeem. Toch vormt het recht ongetwijfeld een systeem, een geheel van logisch passende regelingen. Maar een systeem dat niet, omdat het gebrekkig menschenwerk is, hier en daar hiaten vertoont, maar dat uit zijn aard niet af is en niet af zijn kan, omdat het grondslag is van beslissingen, die aan het systeem zelf iets nieuws toevoegen. Ik meen, dat dit het beste uitkomt, indien we van een open systeem spreken.
300

   Only he who thinks that decisions can only be found by logical reasoning from a certain point onwards, a fixed given, from where one goes further step by Page 102  step, can make an objection to this conclusion. Actually, however, we find them by assembling as many data as possible and then making the decision. The decision always involves a leap in the end.
   Anyone who has this insight understands also that the decision is never a deduction from a closed system. Nevertheless there is no doubt that the law forms a system, a whole of logically adequate provisions. But this system does not reveal gaps here and there due to the faulty work of human beings, but [rather] is incomplete by nature and cannot be complete, because it is the foundation of decisions, which themselves add something new to the system. I think this is expressed best, when we speak of an open system.

301
   We kunnen dit nog van andere zijde toelichten.
   Het recht is een geheel van normen, niet echter van normen, — als b.v. de regels der logica — die gelden onafhankelijk van tijd en plaats, maar van normen, dit haar gezag ontleenen aan bepaalde historische gebeurtenissen (de daad der wetgeving of, bij gewoonterecht, het handelen der aan het recht onderworpen personen). Het zijn voorts normen, die om toepassing vragen en ten slotte weder van die toepassing afhangen. Het is dus een normen-systeem èn een systeem van handelingen (wetgeving, rechtspraak, uitvoering door de administratie, handelingen van betrokkenen, die zich naar het recht richten). Het is een „Sollen", een behooren, maar een „behooren" gebonden aan een „zijn", historische gebeurtenissen. Recht geldt alleen binnen een bepaalden tijd, in een bepaalden kring.
301

   We can clarify this from yet another perspective.
   The law is a set of norms, not however of norms which are valid independently of time and place — such as for example the rules of logic — but of norms, which derive their authority from particular historical events (the act of legislation, or in the case of customary law, the actions of persons subjected to the law). Furthermore these are norms which require application and are again in the end dependent on this application. It is thus a norm-system and at the same time a system of actions (legislation, administration of justice, execution by the administration, actions of people concerned, which are oriented at the law). It is a „Sollen", an „ought", but an „ought" connected to a „being", to historical events. Law is only valid within a certain time, within a certain circle of people.

302
   Dit dubbele karakter komt uit, als we van een open systeem spreken. Het recht is nooit „af", het verandert dagelijks. Niet alleen door de wetgeving, de bewuste schepping van nieuw recht, ook door de toepassing. We kunnen dat ook zoo uitdrukken: het systeem is „dynamisch", niet „statisch" te zien.{Vgl. over deze termen Kelsen, Die philosophischen Grundlage der Naturrechtslehre und der Rechtspositivismus (1928) blz. 15/16. Horvath t. a. p.} De leer der logische geslotenheid ziet het als een statisch systeem, dat onveranderd blijft, zoo-lang de wetgever niet ingrijpt. Daar ligt haar fout.
   Indien dit zoo is, dan volgt daaruit, dat we de tegenstelling tusschen wetgever en rechter niet moeten beschouwen als scherp tegenover elkaar: „de eerste schept recht, de tweede handhaaft recht, de eerste is vrij, de tweede gebonden", maar wel zoo, dat bij den eerste
Page 103  de vrijheid primair is, bij den tweede de gebondenheid, de eerste in de schepping van het nieuwe toch altijd gebonden blijft aan de handhaving van het oude, de tweede in de handhaving toch altijd weer iets nieuws aan het bestaande toevoegt.
302

   This double character becomes clear, when we speak of an open system. The law is never „complete”, it changes daily. Not only by legislation, the conscious creation of new law, [but] also by application. We can express this also in this way: the system has to be seen as „dynamic", not „static". {See further about these terms Kelsen, Die philosophischen Grundlage der Naturrechtslehre und der Rechtspositivismus (1928) p. 15/16. Horvath t. a. p.} The doctrine of logical closure sees it as a static system, that remains unchanged as long as the legislator doesn’t intervene. There lays its mistake.
   If this is the case, then it follows from this, that we should not understand the contradistinction between legislator and judge as a sharp demarcation: „the first creates law, the second maintains law, the first is free, the second is bound", but instead in such a way that for the first
Page 103  the freedom is primary, while for the second the binding is [primary]. In the creation of the new the first remains always bound to the maintenance of the old, while the second in the maintenance always adds also something new to the existing. 

303
   Doch dit is toevoegen, niet meer. Gevolg is, dat hij niet willekeurig nieuwe dingen in het leven kan roepen, maar aansluiting moet zoeken aan het bestaande. Dit sluit historisch werken in zich. Als het systeem altijd wisselt, kan het alleen in zijn verandering worden begrepen. Wie op deze wijze nieuw recht zoekt. moet altijd vragen: hoe is het oude geworden, kan ik er een lijn van ontwikkeling in onderkennen, bouw ik voort aan het bestaande, past het erbij?
   En tegelijk moet hij zich afvragen: waar ga ik been als ik dezen stap doe, welke consequenties liggen er in opgesloten? Hij moet met den logischen aard van ons oordeelen rekening houden, die, juist omdat in het recht altijd weer het gelijke om gelijke behandeling vraagt, steeds naar verdere consequenties dringt.
303

   But this is addition, nothing more. The consequence is that he cannot call new things into being arbitrarily, but has to seek contact with the existing. This means working historically. If the system is changing continuously, it can only be understood in its change. The one who seeks new law in such a way, must always ask: how did the old come about, can I discover the trend of an evolution in it, do I build upon the existing, does it fit with this?
   And at the same time he has to ask himself: where do I go when I take this step, what are the consequences entailed by it? He has to take into account the logical nature of our judgment, which continuously compels towards further consequences, precisely because in the law that which is equal always requires equal treatment.

304
   Wie zich het karakter der analogie goed bewust is, ziet tegelijk de plaats van historische en van teleologische interpretatie. Hij zoekt naar een lijn van geleidelijkheid. Hij ziet terug om vooruit te kunnen zien. Hier liggen de grenzen voor het vrije oordeel bij de rechtsvinding, waarop ik aan het slot van de vorige paragraaf doelde.
   Wij bouwen voort aan een systeem. Het recht mag in de wetgeving schijnbaar scherpe insnijdingen toonen, het meest als deze van revolutionnairen geest zijn doordrongen, bewust naar het nieuwe streven, het blijft altijd gebonden aan wat de eeuwen er van maakten. Omgekeerd, hoe gebonden ook, recht zou geen recht zijn, indien er geen richting in zat, streven naar iets wat we ons voor oogen stellen. Zoo wijst zich van zelve de plaats van historische en teleologische interpretatie.
304

   He who has a clear view of the nature of analogy will also understand the place of historical and teleological interpretation. He seeks a principle of gradualness. He looks back, to be able to look forwards. Here are the limits to free judgment when finding law, which I pointed out at the end of the last section.
   We build upon a system. In legislation the law may seem to show sharp incisions, in the most extreme when these are penetrated by a revolutionary spirit, and the law may consciously strive after the new, still [the law] remains bound by what the centuries have contributed to it. Conversely, however much it may be bound, law would not be law if it was not oriented toward something, if there was no aspiration toward something which we imagine. Thus the place of the historical and teleological interpretation become self-evident.

305
§ 18. Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling.   Het is gebruikelijk niet te onderscheiden tusschen de uitlegging der wet naar de geschiedenis van haar totstandkoming en de eigenlijke rechtshistorische, beide samen te vatten onder den naam Page 104  „historische interpretatie".{Wel wordt het onderscheid gemaakt door J. P. Fockema Andreae t. a. p. blz. 11. Deze stelt uitlegging naar herkomst tegenover die naar de wordingsgeschiedenis der wet. Ook door P. van Bemmelen, Rechtsgeleerde Opstellen (1891) I blz. 6: historische interpretatie en legislatieve.} In beide ziet men dan een onderzoek naar de bedoeling van den wetgever; de oudere geschiedenis, het recht vóór de wet, wordt alleen van belang geacht, omdat de wetgever ondersteld wordt het behoud daarvan te hebben gewild. Ons standpunt, in de §§ 9, 11 en 17 aangegeven, is anders. Voor de vaststelling van de bedoeling van den wetgever is het onderzoek van het oudere recht van gering belang: al neemt de wetgever een formule van een ouderen schrijver over, daarmee staat nog niet vast, dat hij daaraan geheel dezelfde beteekenis hecht als deze, dat hij ook overneemt, wat die schrijver om die formule heen heeft verkondigd. De waarde, die wij aan het historisch onderzoek toekennen, steunt op een anderen grond; zij gaat uit van een anderen kijk op het werk van den wetgever.
305

§ 18. Historical interpretation of the law. Tradition. The institution.   It is customary not to distinguish between the interpretation of the law according to the history of its establishment and the truly legal historical one, to take them both together under the name Page 104  „historical interpretation". {The distinction is made however by J. P. Fockema Andreae t. a. p. p. 11. He compares interpretation according to origin with interpretationaccording to the genealogy of the law. Also by P. van Bemmelen, Rechtsgeleerde Opstellen (1891) I p.6: historical and legislative interpretation.} Both are seen as an inquiry into the intention of the legislator; the older history, the law before the codified law, is deemed important only because the legislator is supposed to have wanted its preservation. Our point of view, indicated in the sections §§ 9, 11 and 17, is different. The inquiry into the law of an earlier time is of minor relevance for the determination of the intention of the legislator: even if the legislator adopts an older writer’s formula, this doesn’t mean that he gives it completely the same meaning as this writer did, that he also adopts that which this writer has enunciated in the context of this formula. The value which we attach to the historical inquiry rests on another ground; it assumes another view on the work of the legislator.

306
   Op blz. 44 wezen wij er op, dat men de objectieve methode van wetsuitlegging stelt tegenover de subjectieve; objectief: de wet op zich zelve; subjectief: de wet als wilsuiting van den wetgever. Wij zeiden daar: niet objectief òf subjectief, maar objectief èn subjectief. De wet is tegelijk wilsverklaring van den wetgever en zij is een waarde voor zich zelve. Wij moeten er nu aan toevoegen: zij is nog iets anders: zij is ook een deel van het rechtsleven. Dat is het alleen historisch te kennen steeds veranderend leven van het volk in de vormen van het recht. In de wetgeving wordt het recht gefixeerd en aan de formule, die dat doet, voor de toekomst gezag toegekend, doch die vastlegging is niet een schepping uit niets, maar een bewuste of onbewuste aanknooping aan het bestaande, een voortbouwen op reeds gelegde grondslagen. Iedere nieuwe wet brengt een nieuw element in het rechtssysteem, maar het brengt dat in dat systeem, het nieuwe is nooit geheel nieuw. Het is dèze, door de Historische School aan het licht gebrachte, waarheid, waarvan wij naar mijn meening nog steeds niet genoeg zijn doordrongen.
306

   As we pointed out on p. 44, people compare the objective method of legal interpretation with the subjective; objective: the law in itself; subjective: the law as expression of the intention of the legislator. We concluded there: not objective or subjective, but rather objective and subjective. The written law is both the expression of intention of the legislator and at the same time it is a value in itself. Now we have to add to this: it is also something else: it is also a part of the practice of law. This is the ever changing life of a people, which can only be distilled from the forms of the law by historical research. The law is fixed by legislation and the formula which is used for this gains authority for the future, but this determination is not a creation from nothing, but consciously or unconsciously there is adherence to that which already exists, foundations which were already laid are taken as starting point. Every new law brings a new element into the system of law, but it brings this into the system, the new is never completely new. In my opinion we still are not impressed enough by this truth, brought to light by the Historical School.

307
   Ook zòò gezien kunnen rechtshistorische en wetshistorische inter-pretatie samenvallen, doch de rechtshistorische heeft dan niet haar plaats als deel van het onderzoek naar den wil van den wetgever, doch omgekeerd wordt de wetshistorische een deel van het Page 105  onderzoek van den ontwikkelingsgang. Zij is dan niet vooral van belang als vaststelling van de bedoeling der met gezag bekleede personen, die de wet samenstelden, doch een schakel in een keten, een deel van een lijn, die zich soms over eeuwen uitstrekt. Voor ons burgerlijk recht is de historie van de totstandkoming van den Code nooit anders; de wil van de wettenmakers van Napoleon is als zoodanig voor ons onverschillig, doch de Code is in de historie van ons recht van eminent belang en daarom kan de voortzetting of verandering van lijn, die de geschiedenis van dat wetboek toont, voor ons beteekenis hebben.
307

   Even within this view it is possible that the legal historical and the statute historical interpretation merge, but in that case the legal historical is not part of the inquiry into the intention of the legislator, but rather the other way round, the statute historical is part of thePage 105 inquiry into the historical development. It [the statute-historical interpretation] is not primarily important then as a determination of the intention of the persons, endowed with authority, who composed the law, but it is a link in a chain, part of an evolution, which sometimes stretches out over centuries. The significance of the history of the realization of the Code for our civil law has always been like this; the intention of the legislators of Napoleon has no specific relevance for us as such, but the Code has a great significance for the history of our law and therefore the continuance or change of development, which the history of that codification shows, can be important for us.

308
   Gevolg van onze opvatting is, dat waardeloos is een beroep op de historie zonder meer, zonder aan te geven wat in de geschiedenis den uitlegger leidde.{Voorbeeld H.R. 12 Maart 1926, N. J. 1926, 777, W. 11488, in zake Koolen tegen de Gemeente Gouda over de natuurlijke verbintenis.} Waardeloos ook ieder beroep op historie, waarbij uit de vele antecedenten een enkel wordt uitgelicht en aan den rechtzoeker voorgehouden. Men deed dat vroeger wel en doet het nog wel een enkele maal met Romeinsche regels of Germaansche curiositeiten. Het is niet het antecedent, maar het is de lijn van ontwikkeling, die beteekenis heeft. Natuurlijk zijn er in die lijn punten van meerder belang, die in het latere verloop overwicht verkregen. Deze aan te wijzen is de taak van rechtshistorisch onderzoek. Zulke punten zijn voor ons verbintenissenrecht het Romeinsche recht en het Fransche der 18de eeuw, met name Pothier.
308

   Our opinion has as a consequence that a simple appeal to the history, without indicating what in this history guided the interpretation, is worthless. {An example: ‘H.R.’ (Supreme Court)12 Maart 1926, N. J. 1926, 777, W. 11488, in the case Koolen against the Gemeente Gouda about the natural obligation.} Any appeal to history is also worthless where there is only one antecedent selected from many, and pointed out to the one who seeks law. This was done in the past and it is still done sometimes with Roman rules or German curiosities. It is not [one specific] antecedent which has meaning, but the trend in a development. Of course there are points in such a development which are more important, which gained preponderance in the course of time. It is the task of the legal historical inquiry to point these out. Such points for us are the ‘verbintenissenrecht’ (law of obligations) of Roman law and of the French law of the 18th century, especially Pothier.

309
   Ons verbintenissenrecht is Romeinsch van structuur; het is voor een groot deel niet dan Romeinsche traditie, die wordt voortgezet. Doch niet het Romeinsche recht op zich zelf, maar het Romeinsche, zooals het op het onze historisch werkte, is van belang. De nieuwere wetenschap heeft aangetoond dat veel, van wat de Middeleeuwen en de Pandektisten tot op het einde der 19de eeuw toe voor Romeinsch recht hielden, niet Romeinsch was. Voor ons heeft het daarom niet minder belang. Integendeel, het is voor ons van grootere beteekenis hoe Pothier en Voet het Romeinsche recht zagen, dan wat het volgens de nieuwere interpolatieleer en papyrusvondsten geweest zou zijn. Het laatste is — van hoe groote beteekenis ook uit historisch oogpunt — voor ons bij de beoefening van hedendaagsch recht een phase, die verder van ons ligt dan het Romeinsche recht, zooals het werd in de receptie. Het ligt bij het beginpunt van een lijn, Page 106  die we moeten doortrekken en die belangrijker wordt naar mate ze onzen tijd meer nadert.
309

   The structure of our ‘verbintenissenrecht’ (law of obligations) is Roman; largely it is nothing else than the Roman tradition that is continued. However it is not the Roman law in itself that is important, but the way in which it influenced ours historically. The science of later days has shown that much, that was held as Roman law by the Middle Ages and the Pandectists, till the end of the nineteenth century, actually was not Roman. This doesn’t make it less important for us. On the contrary, to us the way in which Pothier and Voet saw the Roman law is of greater significance than how it should be seen according to the more recent interpolation doctrine and the papyrus-findings. However great the importance may be from a historical point of view, for us in practicing the current law the latter is a phase, which is further away from us than the Roman law as it developed in the reception. It is situated at the start of a line, Page 106  which we have to draw further and which gets more important the nearer it gets to our own time.

310
   En ook bij Pothier moeten wij ons van de nog veelal voorkomende voorstelling los maken, die hem beschouwt als een soort commentaar van de wet, een commentaar, die dan aan de wet voorafgaat èn gezag heeft meer dan eenige latere. Pothier vatte het laatst vóór de codificatie het geheele systeem van recht samen in zijn Traités. Hij deed dat eenvoudig en glashelder, zijn werk had op den Code grooten invloed, vooral in het verbintenissenrecht. Het belang van Pothier voor het historisch onderzoek is daardoor aangewezen, doch ook Pothier is niet dan een schakel in de ontwikkeling. Hij was niet een vernieuwer van het recht, maar een die het beschreef naar de traditioneele opvattingen. Pothier moet dus worden gezien in verband met voorgangers en tijdgenooten; zijn uitspraken zijn niet van belang, omdat zij nadere omschrijvingen zouden zijn van de bedoelingen van de makers van den Code, maar omdat zij de geheele aan de codificatie voorafgaande traditie samenvatten en dus meer dan iets anders het verband tusschen dat vorige en den Code kunnen laten zien.
310

   Also concerning Pothier we have to free ourselves from the rather common conception which sees in him a sort of commentary of the law, a commentary that precedes the law and has more authority than any later one. Pothier was the last before the codification to summarize the whole system of law in his Traités. He did this simply and crystal-clear, his work had a great influence on the Code, especially in the law of obligations. This makes clear why Pothier is important for the historical research, but also Pothier is nothing else than a link in a development. He was not an innovator of the law, but somebody who described it according to the traditional views. Pothier has to be conceived therefore in relation to his predecessors and contemporaries; his statements are not important because they specify the intentions of the makers of the Code, but because they summarized the complete tradition that preceded the codification and could therefore show the connection between that tradition and the Code more than anything else. 

311
Daarom zullen wij ons steeds met zijn Traités moeten bezig houden. Daar komt nog iets bij. Wij hebben vertrouwen in Pothier's werk, het is mede de kwaliteit ervan, die zijn gezag bepaalt. Wat baat ons de kennis van de auteurs aan de codificatie voorafgegaan, indien niet vaststaat naast het feit, dat zij gezag genoten, ook dat zij gezag verdienden? Als dat niet zoo was, blijft de twijfel of zij het recht wel juist beschreven. Daarom is het beroep op andere auteurs, waar de Code Pothier niet volgde, van zooveel geringere waarde. Het is niet zeker, dàt de Code hun gezag toekende, de formule, die we bij hen terugvinden, ook aan hen ontleende en dan, we weten niet of zij het recht, dat zij beschreven, inderdaad juist weergaven {Zie een discussie van schrijver dezes met L. C. Hofmann over Bourjon en zijn gezag voor de interpretatie van art. 2014 B. W. in W. P. N. R. 2060 en 2075. (correctie 3060 en 3075?)}
311

This is why we will always have to engage ourselves with his Traités. Something else can be added. We think Pothiers work is reliable, it is also the high quality of it which determines his authority. What benefit would we derive from the knowledge of the authors who preceded the codification, if it was not an established fact that they were not only held in high esteem, but also deserved this? If this were not the case, there would remain doubt as to whether they described the law correctly. This is why, where the Code didn’t follow Pothier, the appeal to other authors has so much less meaning. It is not certain that the Code awarded them authority, or whether it did also actually adopt the formula from them which we find with them, and then, we don’t know if they indeed gave a correct picture of the law they described {See a discussion by the writer of this with L. C. Hofmann about Bourjon and his authority for the interpretation of art. 2014 ‘B.W.’ (Civil Code) in W.P.N.R.. 2060 and 2075.}

312
Op dat recht komt het in de eerste plaats aan; niet op auteursmeeningen. Pothier kènde het recht van Frankrijk vóór den Code als geen en verstond de kunst het te beschrijven. Dat wij daarom aan zijn woord nog een ander gezag hebben toe te kennen dan dat van element in den ontwikkelingsgang, betwist ik niet, doch dit raakt een punt, het gezag der wetenschap, Page 107 dat wij nog voor later bewaren.{Zie hierna blz. 123 vgl.} Hier is het ons om de historische ontwikkeling te doen.
312

In the first place it is the law that matters; not the opinions of authors. Pothier knew the law of France before the Code better than anyone else and understood the art of how to describe it. I do not dispute that we therefore have to award still another kind of authority to his word, other than that of being an element in a historical evolution, but this touches on something which we will keep Page 107  for later, the authority of science. {See below p. 123 ff.} Here we are concerned with the historical development.

313
   Een voorbeeld van wetsvoorschriften, die alleen historisch kunnen worden verstaan, zijn de artt. 1358 en 1353 B. W. Het eerste betreft de vernietiging van overeenkomsten wegens dwaling. Deze is mogelijk bij dwaling in de zelfstandigheid der zaak. Doch wat is „zelfstandigheid der zaak"? Wat is het bij den koop, waaraan de woorden op het eerste gezicht doen denken, wat bij andere overeenkomsten? Houwing heeft in zijn bekend proefschrift{Dwaling bij overeenkomsten (1888)} de ontwikkeling nagegaan van de dwalingsleer vóór Pothier en bij Pothier, en hij komt tot de conclusie, dat de valsche voorstelling, die een der partijen tot het sluiten der overeenkomst bewoog, op het rechtsgevolg van deze eerst dan van invloed is, wanneer men, onder inachtneming van alle omstandigheden, moet aannemen, dat beide partijen hun overeenkomst van de waarheid dier voorstelling, als van een voorwaarde, hadden afhankelijk gesteld.{Blz. 148.}
313

   An example of legal provisions, which can only be understood historically, are the articles. 1358 en 1353 ‘B.W.’ (Civil Code) The first pertains to the ‘vernietiging’ (annulment) of contracts on the ground of ‘dwaling’ (error). This is possible when there is error concerning the ‘zelfstandigheid der zaak’ (substance of the matter). But what is „the substance of the matter"? What is it in a purchase, to which the words at first sight seem to refer, and what [is it] in other contracts? In his well-known doctoral thesis {Dwaling bij overeenkomsten (1888).2 p. 148.} Houwing has made an inquiry into the development of the ‘dwalingleer’ (doctrine on error) before Pothier and with Pothier and he comes to the conclusion that the mistaken conception which motivated one of the parties to enter into the agreement, only has consequences for the legal effects of [the agreement], if one can assume, taking into account all the circumstances, that both parties had made their agreement taking the truth of this conception as a condition for their concord.2 

314
Het is deze formule, die hij den rechter aanbeveelt. Doctrine en jurisprudentie hebben haar geaccepteerd. En nu is het stellig niet alleen op Pothier of op historisch onderzoek, dat Houwing zijn conclusies steunt, integendeel. Hij toont aan, dat Pothier het beginsel, dat hij uitsprak, gebrekkig samenvatte en niet juist formuleerde, doch zonder dat historisch onderzoek zou hij nooit de vrijheid hebben kunnen vinden zijn formule in plaats van die der wet te stellen. Het essentieele erin: het relevante der dwaling afhankelijk van de voorstelling van partijen, vond hij bij Pothier, en Pothier knoopt het aan de Romeinsche leer der dwaling in substantia vast; in hem bereikt de ontwikkeling van objectief in subjectief criterium bij scheiding van al dan niet relevante dwaling een voorloopig eindpunt. De terminologie van den Code en van onze wet bleef de Romeinsche, de historie geeft vrijheid ons van de letterlijke beteekenis der woorden los te maken.
314

It is this formula which he recommends to the judge. Doctrine and case law have accepted it. Houwing certainly didn’t ground his conclusion solely on Pothier or on historical research. On the contrary, he shows that Pothier poorly summarized the principle which he had stated and formulated it incorrectly, but without the historical research he would never have been able to find the freedom to substitute his formula for the one of the law. In Pothier he found the essential element: the relevance of the error being dependent on the conception of the parties, and Pothier ties this to the Roman doctrine of error in substantia; the development from objective to subjective criterion for the distinction whether an error is relevant or not finds its provisional end point with him. The terminology of the Code and our law remained Roman, history gives us the freedom to disengage from the literal meaning of the words. 

315
   Dat laatste geldt ook voor de woorden „ten behoeve van zich zelve bedingen" in art. 1353. In het Weekblad van Privaatrecht van 1916 {No. 2427—'31.} heb ik trachten aan te toonen, dat een beding ten behoeve van een derde dezen dan recht geeft, indien het aan een geldige overeenkomst Page 108  tusschen partijen is verbonden. Ik moet hier natuurlijk in het midden laten of ik in dit betoog geslaagd ben. Hier haal ik het aan, omdat daarin geheel de methode is gevolgd, die hier als historische interpretatie is verdedigd; de aanwijzing van de historische ontwikkeling van den regel, het zeer beperkte begin bij de Romeinen, dat op een principieele uitsluiting, een beperking van de werking der overeenkomst tot partijen, volgde, de uitbreiding in de middeleeuwen, de factoren die er invloed op kregen in het Fransche recht van de 16de tot de 18de eeuw, Pothier, maar niet alleen de Pothier van den Traité des Obligations, maar ook de uitwerking elders, de Code en dan later het Wetboek Napoleon voor Holland, onze wetsgeschiedenis. Wederom, het is niet alleen de historie, waarop ik mij beriep bij aanbeveling mijner formule, doch hoe zou ik haar gevonden hebben, waarvandaan zou ik de vrijheid nemen haar te stellen in plaats van de engere woorden der wet, indien niet het historisch betoog, de aanwijzing van de lijn van de wetsontwikkeling, die vrijheid had gegeven?
315

   The same is applicable also for the words „ ‘ten bioehoeve van zichzelve bedingen’ (to stipulate for the benefit of oneself)" in art. 1353. In the Weekblad van Privaatrecht of 1916 {No. 2427—'31} I have tried to show, that a stipulation for the benefit of a third party only renders a right for this party, if it is bound to a valid Page 108  agreement between the parties. Of course I have to leave it an open question as to whether I have succeeded in this argument. I refer to it here because it completely follows the method which I defended here as the historical interpretation; pointing out the historical development of the rule, the very restricted beginning with the Romans, which followed after a principled exclusion, a restriction of the effects of the agreement to the parties alone, the extension of it in the Middle Ages, the factors which began to influence it in the French law from the 16th to the 18th century, Pothier, but not only the Pothier of the Traité des Obligations, but also the elaboration elsewhere, the Code and then later the ‘Wetboek Napoleon voor Holland’ (Code of Napoleon for the Netherlands), our history of written law. Again, it was not only the history to which I appealed in my recommendation of the formula, but how could I have found it, from where would I have taken the liberty to substitute it for the narrower words of the law, if the historical argument, the description of the trend in the development of the written law, had not given that liberty.

316
   In beide gevallen — en zij zouden met vele uit het verbintenissenrecht, en niet alleen daaruit, vermeerderd kunnen worden — was het om het goed begrip van een door den wetgever gebrekkig geformuleerden regel te doen. Het historisch onderzoek kan ook dienen om een regel te poneeren, waarover de wet zwijgt. M. H. Bregstein heeft in zijn proefschrift over Ongerechtvaardigde verrijking {Amsterdam 1927.} trachtten aan te toonen, dat ook ons recht een terugvordering van de ongegronde verrijking kent. In onze wet zijn bijzondere voorschriften, die kunnen worden herleid tot een beginsel: wat zonder grond ontvangen is, moet worden teruggegeven, doch uitgesproken is dit beginsel niet en met de aanwijzing van de bronnen der verbintenis in art. 1269 B . W . schijnt het in strijd. Bregstein meent niettemin het beginsel en eventueel daarop gebouwde vorderingen te mogen verdedigen op grond der traditie. Hij toont de ontwikkeling der leer aan tot op Pothier.
316

   In both cases — and they could be augmented with many from the law of obligations and not only from there— the issue was to get a good understanding of a rule which was poorly formulated by the legislator. The historical inquiry can also serve to posit a rule, about which the law is silent. M. H. Bregstein has tried to demonstrate in his doctoral thesis Ongerechtvaardigde verrijking {Amsterdam 1927.} that our written law also contains a ‘terugvordering van ongerechtvaardigde verrijking’ (revindication of unjust enrichment). There are specific provisions in our law which can be understood as the expression of a principle: that which has been received without grounds should be returned, but this is not explicitly stated and it seems contrary to the formulation of the sources of obligations in art. 1269 ‘B .W.’ (Civil Code). Bregstein nevertheless thinks that he can defend the principle and potential actions founded on it on the ground of the tradition. He demonstrates the development of the doctrine up to Pothier.

317
In den Code wordt zij niet teruggevonden. Er is geen grond aan te nemen dat men haar bewust wilde buitensluiten. Mag nu niet op grond der traditie het voortduren der oude regeling worden verdedigd? De Code neemt het oude verbintenissensysteem geheel over, van dit stuk maakt hij geen melding. Is het niet juister Page 109  de voortduring van het oude ook hier te aanvaarden dan den regel, dat de wet door te zwijgen afschaft? Dit kàn natuurlijk geschieden, maar het is evenmin altijd het geval als het geoorloofd is in ieder geval a contrario te redeneeren. Trouwens, een der auteurs van den Code, de meest beteekenende ook zeer waarschijnlijk, Pothier, zag het al in, toen hij uitsprak: „ A défaut de texte précis sur chaque matière un usage ancien, constant et bien établi, tient lieu de loi."{Locré, Legislation civile I, 157.} Zulk een Fransche traditie heeft echter alleen dan pas recht waarde, indien zij door een oud-Hollandsche wordt gesteund; Bregstein verzuimt niet ook daarnaar een onderzoek in te stellen.
317

It cannot be found in the Code. There is no reason to believe that it is excluded intentionally. Is it not therefore now permissible to defend the continuance of the old regulation on the ground of this tradition? The Code adopts the old law of obligations completely, but doesn’t speak of this part. Isn’t it more correct Page 109 also here to accept the continuance of the old, rather than the rule that the law abolishes by being silent? This can happen of course, but there is no more reason to think that this is always the case than it is to think that it is always suitable to reason a contrario. Incidentally, one of the authors of the Code, most probably also the most significant, Portalis, understood this already, when he stated: „ A défaut de texte précis sur chaque matière un usage ancien, constant et bien établi, tient lieu de loi.” {Locré, Legislation civile I, 157.} Such a French tradition is only then really meaningful, if it is supported by an old-Dutch one; Bregstein doesn’t omit to extend his inquiry to this as well.

318
   Dus de traditie, waar de wet bestaand recht samenvatte, doch in haar poging tot formuleering gebrekkig slaagde, en de traditie waar de wet zonder uitgesproken bedoeling van afschaffing zweeg; daarnaast ten slotte de traditie, waar de wet door haar algemeene formule tot twijfel aanleiding geeft en in haar bijzondere bepalingen niet altijd dezelfde richting uitgaat. Bij dwaling en beding ten behoeve van derden konden we ontwikkelingslijnen aangeven, die vrijwel in één richting liepen: van objectieve criteria tot subjectieve bij de dwaling, groeiende erkenning van het beding ten behoeve van derden. Doch er zijn ook waarin de lijn herhaaldelijk wordt onderbroken, waarin de eene strooming tegen de andere botst. Het is naar ons recht een bekende en nog steeds niet beeindigde strijdvraag of wij de causale dan wel de abstracte eigendomsoverdracht hebben, d.w.z. of de eigendom overgaat door de daarop gerichte wilsovereenstemming dan wel of behalve deze nog een door het recht erkende grond van eigendomsovergang noodig is.{Zie deze Handleiding II blz. 146 en vlg.} Ook in deze strijdvraag is partij kiezen niet mogelijk zonder kennis van de historische ontwikkeling.
318

   So the tradition [plays an important role in the interpretation], where the written law summarized the existing law, but did not succeed in the attempt to formulate it [clearly], and the tradition [plays also an important role] where the written law remains silent [does not explicitly acknowledges it] but shows on the other hand no intention to abolish it; next to this finally the tradition [plays an important role] where the written law raises doubt in its general formulas and doesn’t move always in the same direction in its specific provisions. As far as the error and the stipulation for the benefit of third parties were concerned we could point out evolutionary trends, which were more or less moving in one direction: from objective criteria to subjective in relation to the error, growing recognition of the stipulation for the benefit of third parties. But it also happens that the trend is repeatedly interrupted, that one current dashes against another. According to our law it still is a well-known and undecided issue whether we have a causal or an abstract transfer of ownership, in other words whether the property is transferred by a consensus or whether besides this there is the need for a legally recognized ground for the transfer of ownership {See this Manual II p. 146 ff.1} Also in respect of such an issue it is impossible to take sides without knowledge of the historical development.

319
Doch hier toont zij allerminst één lijn, integendeel, de beide lijnen, die der abstractie en die der gebondenheid aan de causa, loopen naast, tegen, soms door elkaar. Het is begrijpelijk, dat de voorstanders van beide stelsels zich op de historie beroepen, eenerzijds van Oven {Praeadvies voor de Broederschap van Candidaat-notarissen (1924).} en ik met hem voor het causale, anderzijds Meijers {W. P. N. R. 2452—6 (Jaargang 1916 en 1917).} en Cleveringa {De zakelijke werking van de ontbindende voorwaarde Ac.-Pr. Leiden (1919).} voor het abstracte. En nu zegge men niet, dat toch Page 110  juist uit die tegenspraak blijkt, van hoe weinig waarde de historie voor de rechtsvinding is. Wie zoo redeneert gaat altijd weer uit van de veronderstelling, dat één factor, hier dus de geschiedenis, de inter-pretatie zou beslissen. Op zich zelf beslissend is de geschiedenis zoo-min als eenig ander hulpmiddel van rechtsvinding.
319

But here the history certainly doesn’t follow one trend, on the contrary, both trends, the one of abstraction and the one of binding to a cause, move next to or against each other and sometimes merge. It is understandable that the proponents of both systems appeal to the history, on the one hand van Oven {‘Praeadvies’ (nonpaper) for the ‘Broederschap van Candidaat-notarissen’ (Brotherhood of the junior civil-law notaries) (1924).} defending the causal, and I with him, on the other [hand] Meijers {W.P.N.R.. 2452—6 (Volumes 1916 en 1917) and Cleveringa {De zakelijke werking van de ontbindende voorwaarde Ac.-Pr. Leiden (1919).} defending the abstract. And one should not say now, Page 110  that one can conclude from this clash of opinions that the history has little meaning for the finding of law. The one who argues this always assumes that it is one factor – in this case the history – which is decisive for the interpretation. History is in itself however no more decisive than any other expedient of the finding of law. 

320
Doch hoe bij niet afdoende woorden der wet, bij niet logisch te vereenigen voorschriften den weg te vinden, als wij niet zien, dat het hier gaat om een strijd tusschen rechtszekerheid eenerzijds, die ter wille van de vastheid naar de abstractie heen wil, en rechtmatigheid anderzijds, die niet gesanctionneerd wil zien, wat in strijd met het recht is geschied, en — waar het voor ons op aan komt — dat de strijd er niet een is, die nu eerst is opgekomen of door onduidelijke wetsbepalingen is veroorzaakt, maar dat het dezelfde strijd was, die door de eeuwen heen werd gevoerd, als we niet inzien, dat deze wetsbepalingen alleen kunnen worden begrepen, als zij ons leiden tot de keus van een standpunt in die nooit tot rust komende tweespalt?
320

But how should we find our way, when the words of the law are not conclusive, when the provisions can’t be put together logically, if we do not understand that there is a battle here between legal certainty on the one hand, which is driving at the abstraction in virtue of the fixedness and on the other hand justice, which doesn’t want to sanction anything which happened contrary to the law and — what matters most to us — if we do not understand that this battle is not one that recently arose or which is caused by obscure legal provisions, but that this is the same battle which had been fought for ages, that these legal provisions can only be understood if they guide us in a choice for a standpoint in this never ending discord?

321
   Als zoo de rol der historische uitlegging juist is aangegeven, dan volgt daaruit, dat niet bepaalde onderwerpen kunnen worden genoemd, waar zij wel, andere waar zij minder gezag heeft. Overal waar traditie is aan te wijzen is zij van belang, maar òf traditie aan te wijzen is, is zelf slechts door historisch onderzoek uit te maken. –#   Het is deze opvatting, die de bewerkers van deze handleiding volgen, als zij bij de bespreking der regels telkens een historisch onderzoek laten voorafgaan. Bijzonder fraai is dat steeds door Planiol in zijn bekend leerboek gedaan.
321

   If the role of the historical interpretation is pointed out correctly this way, then it can be concluded that it is impossible to specify certain subjects for which it has authority and others for which this is less the case. Everywhere where the tradition can be shown, it is relevant, but [the question] whether the tradition can be shown can only be decided by historical inquiry.
   It is this conception which was followed by the editors of this manual, when they let the discussion of the rules be preceded each time by an historical inquiry. This is continually done very beautifully by
Planiol in his well-known textbook.

322
   Ik zeide, dat de historie nooit op zich zelf beslissend is. Dit geldt voor ieder gegeven van rechtsvinding, doch voor een beroep op de traditie wel in het bijzonder. Wie aan deze gezag toekent, doet dat omdat hij meent, dat in het recht voortduring zit, dat onze regels en beslissingen altijd weer aanknoopen aan het oude en dat verder voortzetten. Uit dien grond zelven vloeit voort, dat die voortgang niet eindigt met de vaststelling der wet. Voor het historisch onderzoek is dit punt het belangrijkst, maar er ligt ook nog iets na.{Dit miskent GENY Méthode d'interprétation I No. 999. Daarover hieronder meer.} 
322

   I said that the history is never decisive in itself. This is true for every given finding of law, but especially for an appeal to the tradition. The person who gives authority to it, does so because he believes that there is continuance in law, that our rules and decisions will time and again elaborate on the old and will carry this on. This leads to the conclusion that this continuance doesn’t stop with the establishment of the written law. This is the most important point for the historical inquiry, but there is something else which comes after this. {GENY fails to appreciate this Methode d'interprétation I No. 999. This will be discussed further below.}

323
   Zoodra we van ontwikkeling spreken, hebben wij niet het recht ergens te blijven staan; we moeten voortgaan. Een volkomen Page 111 onhistorisch gebruik van de traditie is het, als men b.v. in het internationaal privaatrecht de stelling verdedigt, dat onze wetgever stond op het standpunt der statutenleer en we dus, waar de wet zwijgt, die statutenleer tot richtsnoer moeten nemen. {Zoo Opzoomer Wet Alg. Bep. (1884) blz. 151.} Ons internationaal privaatrecht is zeker niet te begrijpen, en dus ook niet toe te passen, zonder kennis der statutenleer, maar wie blijft staan bij die leer en haar ontwikkeling tot op de 19de eeuw, vergeet, dat juist in de 19de eeuw het internationaal privaatrecht nieuwe banen insloeg, dat daarbij de statutenleer voor een goed deel werd prijs gegeven, dat dus een beslissing, die zich op haar beroept, niet voldoende is gemotiveerd. We kunnen dit ook zoo, meer algemeen, formuleeren: wie de traditie aanvaardt, moet tegelijk critisch tegenover de traditie durven staan.
323

   As soon as we speak in terms of development, we are not entitled to stand still somewhere, we have to go on. The tradition is used Page 111 completely unhistorically, when for example in international private law people defend the thesis that our legislator took the ‘statutenleer’ (statute-doctrine) as point of departure and that when the written law is silent, we therefore have to take this statute-doctrine as our line of action. {Like this Opzoomer Wet Alg. Bep. (1884) p. 151.} It is certainly therefore impossible to understand our international private law and to apply it, without knowledge of the ‘statutenleer’ (statute-doctrine), but the one who only takes this doctrine and its development up till the 19th century into account, forgets that international private law took new turns especially in the 19th century, and that in the course of this the ‘statutenleer’ (statute-doctrine) was largely abandoned, which means that a decision which appeals to it is not motivated sufficiently. We can formulate this also more generally thus: the one who accepts the tradition, has to be bold enough to be critical about it.

324
   Zien we zoo de waarde der historie voor de rechtsvinding, dan is het duidelijk, dat het veel gehoorde bezwaar, dat wie zich op de geschiedenis beroept, genetisch en normatief onderzoek verwart, ons niet raakt. We komen niet tot de beslissing, wat zijn moet, zegt men, uit de vaststelling hoe geworden is wat bestaat. Voor het recht is dit niet juist. De beslissing, wat recht is, is gebonden aan regels, die ons als objectief gegeven tegemoet treden. Dit gegeven is alleen historisch te kennen. Er is zeker verschil tusschen het zuiver rechtshistorisch onderzoek en het onze. Het eerste constateert alleen, het tweede trekt een conclusie voor het heden.
324

   If we understand the value of history for the finding of law in such a way, then it is clear that we are not affected by the much heard objection that whoever appeals to history confuses ‘genetisch’ (genealogical) and normative inquiry. It is argued that we don’t derive a decision about what has to happen from the assessment of how the existing has come about. This is not correct as far as law is concerned. The decision about what has to count as law is bound by rules, which we encounter as objectively given. This given can only be known historically. There certainly is a difference between the purely legal historical inquiry and ours. The first only ascertains, while the second draws a conclusion for the present.

325
Het eerste zal anders scheiden tusschen belangrijk en onbelangrijk in wat de massa der feiten biedt, het vraagt daarvoor: had het toèn invloed?: het tweede: wat is daarvan nù terug te vinden? Bij het zuiver historisch onderzoek keeren we ons om, om van het heden naar het verleden te zien, bij de rechtshistorische interpretatie maken wij dien omkeer tweemaal, eerst terug naar het verleden, dan weer naar het heden. Wie niet meent het recht alleen uit eigen inzicht uit wat behoort te kunnen putten, is altijd aan de historie gebonden.
325

Out of everything offered by the mass of facts, the first will make a selection between important and unimportant in a different way, it will ask: did it have influence at that time?: the second: what can we recognize of this now? With a purely historical inquiry, we turn around to look from the present to the past, with the historical interpretation we make the turn twice, firstly back to the past, then again to the present. Anyone who doesn’t belief that law can only be found by distilling it from one’s own insight in what ought to happen, is always bound to the history.

326
   Die historie van het recht is iets anders dan de historie van den regel. Voor het onderzoek van den eigenlijken rechtshistoricus is de historie van den regel van ondergeschikt belang; op het recht zoo-als het in beslissingen en handelingen leefde komt het aan. De rechtshistorische interpretatie daarentegen begint met de geschiedenis. Page 112  van den regel: het B. W. ontleende hem aan den Code, de Code aan Pothier, enz., doch dat onderzoek leidt altijd tot dat van het recht zelf, de formule is ten slotte van belang als cristallisatie van het recht. Het is de vraag, wat thans recht is; daarvoor moeten we weten, wat vroeger recht was. De geschiedenis der formules leert ons of er verandering was dan wel voortzetting (het B.W. sluit al dan niet bij den Code aan), doch àls er voortzetting was, dan komt het aan op het recht, dat met de formule werd samengevat.
326

   This history of the law is something different from the history of the rule. The history of the rule is of minor importance for the inquiry of the real legal historian; what matters is the law as it actually existed in the decisions and actions. The legal historical interpretation, however, starts with the history Page 112  of the rule: the ‘B.W.’ (Civil Code) adopted it from the [French] Code, the Code from Pothier, etc., but this inquiry always leads to the inquiry into the law itself, in the end the formula is important as the crystallization of the law. The question is, what is the law at present; for this we have to know what the law was in former times. The history of formulas teaches us whether there was change or continuance (whether the ‘B.W.’ (Civil Code) was aligned with the [French] Code or not), but if there was continuance, then it is the law as it was summarized in the formula which matters. 

327
We kennen Pothier gezag toe, omdat we vertrouwen, dat hij het recht van zijn tijd nauwkeurig beschreef, we gebruiken zijn werken om te weten, wat recht was in Frankrijk voor den Code. Doch precieser antwoord op deze vraag geeft het onderzoek der rechtspraak. Het zijn daarom de beslissingen van rechters van vroeger tijden, die voor ons onderzoek van bijzonder belang zijn; de beslissingen vòòr de wet, ook die, welke er onmiddellijk op volgen, immers in die beslissingen kunnen we het best den draad der traditie aanwijzen. Die draad loopt door tot op het heden, zoo ligt er verband tusschen het gezag der historie en dat der rechtspraak. Doch daarover in de volgende paragraaf. Hier eerst nog iets anders. Het is niet alleen de regel, maar ook niet alleen de beslissing van den rechter, het is het maatschappelijk leven zelf, waarin zich voor den historicus het recht manifesteert en het is ook de ontwikkeling daarvan, die bij het beroep op de traditie van belang is.
327

We give authority to Pothier, because we are confident that he described the law of his times accurately, we use his works to know what the law was in France before the Code. But the inquiry into the case law gives a more exact answer to this question. Therefore the decisions of judges of former times are especially important for our inquiry; the decisions before the written law was established, as well as the ones which immediately followed after this, because in these decisions we can best point out the thread running through the tradition. That thread runs on up till the present, in this way there is a connection between the authority of the history and the one of case law. But more about this in the next section. We first have to deal with something else here. It is not the rule alone, nor the decision of the judge alone in which the law is manifest to the historian, it is the social life itself, and it is also the development of this, which is important for the appeal to the tradition.

328
   Recht is een regeling van verhoudingen tusschen de menschen. Bij het beroep op de traditie hebben we de vraag te stellen, wat de verhoudingen waren, toen de regel werd opgesteld, om te kunnen uitmaken of het blijvende in de verhoudingen thans den regel moet doen begrijpen als toen, dan wel juist een verandering daarin ook wijziging van den regel in zich sluit. Wat was de economische en technische structuur van de maatschappij, waarin de regel moest werken, wat ook het milieu uit cultuuroogpunt waarin hij functionneert? Wij zijn in het recht altijd gebonden aan de feiten. Uit de feiten alleen kan men nimmer het recht afleiden, doch het recht is nooit te kennen zonder de feiten. Feit in dit verband is niet alleen het concrete gebeuren tusschen partijen, maar ook dat gebeuren als type van een maatschappelijke verhouding en dus de verhouding zelf. Geen rechtshistorisch onderzoek zonder onderzoek van het geheel, waarvan het recht deel uitmaakt. Wie een boek van rechtsgeschiedenis Page 113  opslaat bemerkt al spoedig, dat het een geschiedenis van rechtsinstellingen is, die ons wordt geboden, d.w.z. een geschiedenis van die complexen van feitelijk gebeuren, die door rechtsregels worden samengebonden.
328

   Law is a regulation of the relations between human beings. When we appeal to tradition we have to ask the question, which relations existed when the rule was established, to be able to determine if that which has remained the same in these relations should make us understand the rule in the same way as formerly, or that a change in these implies also a modification of the rule. What was the economic and technical structure of the society in which the rule had to work, what also the cultural context in which it functioned? In the law we are always bound to the facts. The law can never be derived from the facts alone, but it is impossible to know the law without (knowing) the facts. In this context fact doesn’t only mean that which actually happens between the parties, but also that which happens as a specific social phenomenon. No legal historical inquiry, without an inquiry into the totality in which the law participates. The one who opens a book on legal history Page 113  will soon observe, that it is a history of legal institutions, which is offered to us, in other words a history of those arrangements of actual events that are kept together by legal rules.

329
   Het begrip rechtsinstelling is zelden ontleed; de rechtshistoricus gebruikt het, de jurist in engeren zin laat het liggen. Toch is het ook voor hem onmisbaar. Geen beoefenaar van het staatsrecht zal het recht van den hedendaagschen Staat beschrijven zonder koningschap of parlementarisme te teekenen. Het zijn staatsinstellingen, die hij dan uitbeeldt. Niet op de regels alleen over de rechten van Koning en Staten-Generaal komt het aan, noch ook op de praktijk alleen, maar op de regels in de praktijk, op het geheele verschijnsel, zooals het door de regels wordt beheerscht. Terwille van een bepaald doel worden regels opgesteld; die regels leiden tot handelingen, die samenhangen en als een geheel zich aan den waarnemer van het maatschappelijk leven voor doen.{Vgl. de definitie van Stahl, Die Philosophie des Rechts 113 (1854) blz. 293. „Rechtsinstitute sind Komplexe von (correctie) Tatsachen und tatsächlichen Be-ziehungen und ihren rechtlichen Normen, die sammtlich durch ihre Einheit der ihnen innewohnenden Bestimmung ein unauflösliches (correctie) Ganzes bilden." Ook Savigny, System I § 5. In anderen zin gebruikt G. Renard het begrip, La théorie de I'Institution (1930) zie blz. 26.} Juist zoo is het in het privaatrecht. In een instelling wordt een bepaald doel door de menschen op een bepaalde wijze met behulp van rechtsregels nagestreefd. Wij kunnen niet zeggen, dat de eigendom een rechtsinstelling is; eigendom is een vorm, die bij allerlei instellingen wordt gebezigd, doch wel is het de privaat-eigendom van den grond en het pachtstelsel.
329

   The concept of legal institution is seldom analyzed; the legal historian uses it, the jurist in a more narrow sense leaves it aside. However it is also indispensable for [the jurist]. Nobody who practices ‘Staatsrecht’ (state law) will describe the law of the present day State without outlining monarchy or parliamentarism. He then pictures the institutions of the state. Not only do the rules about the rights of the King and the ‘Staten-Generaal’ (States-General) matter, nor only the practice, but the rules in practice, the whole phenomenon, as it is managed by the rules. Rules are laid down with a certain goal in mind; these rules lead to actions, which are connected to each other and which present themselves as a unity to the observer of social life. {Compare the definition of Stahl, Die Philosophie des Rechts 113 (1854) p. 293. „Rechtsinstitute sind Komplexe von (correctie) Tatsachen und tatsächlichen Be-ziehungen und ihren rechtlichen Normen, die sammtlich durch ihre Einheitder ihnen innewohnenden Bestimmung ein unauflösliches (correctie) Ganzes bilden." Also Savigny, System I § 5. The concept is used in another sense by G. Renard, La théorie de I'Institution (1930) see p.26.} In the private law it is exactly the same. In an institution people pursue a certain goal in a certain way with the help of legal rules. We can’t say that property is a legal institution; ownership is a form which is used in many institutions, but private property of land and the system of land tenure are [legal institutions].

330
Rechtspersoon is een categorie; vereeniging, die rechtspersoonlijkheid bezit, een begrip van ons positief recht, doch het vereenigingswezen een instelling, die weder eigen zelfstandige onderdeelen heeft, als de vakvereeniging en de onderneming. De rechtshistorie beschrijft de maatschappelijke ontwikkeling van deze instellingen, daarin ziet zij de rechtsregels. De historische interpretatie is het in de eerste plaats om de regels te doen, doch deze regels veranderen met de instellingen; zonder die instelling zijn zij niet te kennen. Daarom zal zij met de ontwikkeling daarvan rekening willen houden ook in het hedendaagsche rechtsleven. Of zal het voor vragen van vereenigingsrecht niet van bijzonder belang zijn, dat de machtige vakvereeniging en de naamlooze Page 114  vennootschap, die in den wereldhandel een woordje meespreekt, zich van een vorm bedient, die, toen de wet van 1855 werd afgekondigd, vooral door societeiten en philantropische genootschappen werd gebezigd?
330

‘Rechtspersoon’ (Legal person) is a category; An ‘vereeniging’ (association), having legal personality, is a concept of our positive law, but the association as social phenomenon is an institution, which again has its own autonomous parts, such as the ‘vakvereeniging’ (trade union) and the ‘onderneming’ (enterprise). The legal history describes the social development of these institutions, [and] it conceives in these the legal rules. The historical interpretation is in the first place concerned with the rules, but these rules change as the institutions change; it is impossible to know them without knowing the institution. Therefore also the development of these in the present day legal life will be taken into account. Or wouldn’t it be in particular relevant for questions about the ‘vereenigingsrecht’ (law of association), that the powerful trade unions and the ‘naamloze vennootschap’ (companies limited by shares), Page 114  which take part in the world trade, use the same form, that was primarily used by ‘societeiten’ (club houses) and philanthropic ‘genootschappen’ (societies) when the law of 1855 was promulgated?

331
   De historische interpretatie dringt zoo naar de socio- of teleologische. Als onderzocht is in verband met welke verhoudingen een regel is opgesteld en hoe zich die verhoudingen hebben ontwikkeld, dan zal bij de vraag „wat nu?" gezien worden naar de verhoudingen van heden, het doel, dat thans wordt nagestreefd. Historische interpretatie leert, dat de regel, al kan en moet hij ook te zijner tijd op zich zelf worden beschouwd, toch ten slotte alleen te begrijpen is in het verband der verhoudingen, waarvoor hij geschreven is. De sociologie beschouwt die verhoudingen zelf, de regels alleen voorzoover zij op die verhoudingen invloed hadden. Wij hebben te vragen naar wat behoort, naar den regel, doch de regel voor en in de verhouding.
   Zoo hebben wij dus achtereenvolgens het gezag der rechtspraak voor de rechtsvinding en de uitlegging naar de feitelijke maatschappelijke verhoudingen te bezien. Hierover in de volgende paragrafen.
331

   In this way historical interpretation leads to the sociological or teleological one. When it has been investigated what the relations were which were taken into account in the formulation of the rule and how these relations have developed, then the question „what now?" will be treated in reference to the relations of the present, the goal, which is strived for at this moment. Historical interpretation teaches that the rule, in the end can only be understood in the context of the relations for which it was written, even though in due time it can and has to be viewed autonomously. Sociology looks at the relations themselves, only at the rules as far as they have influenced these relations. We have to inquire what should be, what the rule is, but the rule for and in the relation.
   Thus we have to treat successively the authority of the case law for the finding of law and the interpretation according to the actual social relations. About this in the next sections.

332
§ 19. Het gezag der rechtspraak.   Het is nog niet zoo heel lang geleden, dat algemeen werd aangenomen, dat aan het oordeel van den rechter buiten de verhouding aan zijn beslissing onderworpen geen gezag toekwam. Nog zijn velen van die meening. De rechter past het recht toe, vindt het recht in concreto, zijn taak is niet regels op te stellen van algemeene strekking. De geheele opzet van onze staatsinrichting, de scheiding van wetgevende en rechtsprekende macht, het cassatie-systeem, alles sluit uit, dat aan de jurisprudentie als zoodanig gezag toekomt. Non exemplis sed legibus judicandum est. Men mag eerbied hebben voor een oordeel van den H.R. over een rechtskwestie, doch dat is geen andere eerbied dan die, welke verschuldigd is aan de uitspraak van ieder die verstand heeft van een zaak, waarover hij spreekt.
332

§ 19. The authority of case law.   It is not so very long ago that it was generally accepted that other than the relations subjected to his decision, no further authority was due to the decision of a judge. Many still have this opinion. The judge applies the law, finds the law in an individual case, it is not his task to formulate rules with a general application. The general set up of our ‘staatsinrichting’ (polity), the division between legislative power and judicial power, the system of cassation, all this excludes authority of case law as such. Non exemplis sed legibus judicandum est. One may have respect for the judgment of the ‘H.R.’ (Supreme Court) about a legal question, but this respect is no other than that due to the decision made by anyone who is knowledgeable concerning the issue about which he speaks.

333
Men kan het te allen tijde ter zijde stellen als men van zijn onjuistheid is overtuigd; het heeft gezag door het gewicht van zijn argumentatie, niet door den persoon van wie het afkomstig is. Ligt dit beginsel in het geheel onzer staats- en rechtsinstellingen, het was ook de opzet onzer codificatie. Het vroeger bestaande gezag der rechtspraak moest Page 115  worden gebroken, de arrêts de règlement, waarin de Fransche parlementen verkondigden, hoe zij voortaan zouden beslissen in een of andere rechtsvraag, werden verboden (art. 5 C.c). Onze Wet houdende Algemeene bepalingen schrijft in navolging daarvan voor: „Geen rechter mag bij wijze van algemeene verordening, dispositie of reglement uitspraak doen in zaken, welke aan zijn beslissing onderworpen zijn" (art 12).
333

One can always leave it aside if one is convinced that it is incorrect; it has authority because of the weight of its argumentation, not because of the person from whom it emanates. This is a principle which is not only inherent in the totality of ‘onze staats- en rexchtsinstellingen’ (the institutions of our state and law), but it was also the design of our codification. The previous authority of the case law had to Page 115  be broken down, the arrêts de règlement, in which the French parliaments declared how they would decide henceforth in a certain legal issue, were forbidden (art. 5 C.c). By imitation of this our ‘Wet houdende Algemeene Bepalingen’ (Law containing General Provisions) prescribes: „No judge is allowed to decide cases subjected to his judgment ‘bij wijze van algemeene verordening, dispositie of reglement’ (in the form of a general bye-law, disposition or regulation)." (art 12).

334
   Als zoo de opzet was — hoe anders is dan de praktijk geworden. Wie een pleidooi in burgerlijke zaken bijwoont, zal bespeuren, dat een advocaat zich nooit sterker gevoelt dan wanneer hij zich op een arrest van den H.R. kan beroepen, dat ontleding en vergelijking van rechterlijke interpretatie schering en inslag is aan de balie. Het is het lijstje van jurisprudentie, dat de rechter van dat pleidooi als het voornaamste voor zijn vonnis mee naar huis neemt. Het is de rechtspraak-publicatie, die ieder jurist als het meest noodzakelijke bijhoudt, hoe weinig tijd het dagelijksch werk hem overigens voor studie mag laten. Bestudeering van den ontwikkelingsgang der rechtspraak, systematiseering van haar resultaten, beschouwt de wetenschap al mede als haar voornaamste taak. In navolging van Frankrijk wordt het eerste nagestreefd in aanteekeningen onder de arresten, zoowel in de Ned. Jurisprudentie als in het Weekblad van het Recht.
334

   Even though the design may have been like this — how different the practice has become. Anyone who attends a [legal] counsel’s closing speech in a civil case will observe that a lawyer never feels stronger than when he can appeal to a decision of the ‘H.R.’ (Supreme Court), that analysis and comparison of judicial interpretation is a common occurrence at the bar. It is the list of case law as part of the closing speech which the judge takes home as most important for his decision. How little time for study the daily work may leave to the judge, it is the publication of case law, which every jurist keeps up to date with as that which is most necessary. Also science sees the study of the way the case law develops, systematizing its results, as its main task. Following France, the former is pursued by annotations to the decisions, in the ‘Ned. Jurisprudentie’ (Journal of Dutch case law) as well as in the ‘Weekblad van het Recht’ (Weekly on Law).

335
En wat het laatste betreft: men vergelijke eens de plaats, die de rechtspraak inneemt in een tegenwoordig leerboek met die, welke zij had in een van vijftig jaar geleden; men zal zich bewust worden, hoe zeer zij aan gezag heeft gewonnen.{Zie uitvoerige aanwijzing van soortgelijke verschijnselen in Frankrijk bij E. H. Perrau, Technique de la jurisprudence en droit privé (1923) I blz. 17 vgl.} Portalis, die verder zag dan de meeste codificators, heeft gelijk gekregen toen hij in tegenstelling tot den geest van zijn tijd de stelling uitsprak2, die wij boven op blz. 108 reeds gedeeltelijk citeerden: „ à défaut de texte précis sur chaque matière un usage ancien, constant et bien établi; une suite de décisions semblables; une opinion on une maxime recue tiennent lieu de loi." {Locré I, 157.} Dat de rechtspraak zulk een invloed zou hebben gekregen als zij thans heeft, zal ook hij wel niet hebben vermoed.
335

Regarding the latter: compare the place case law takes in a current textbook with the one it took in a book of fifty years ago; one will realize how much it has gained in authority. {See the extensive indication of similar phenomena in France in E. H. Perrau, Technique de la jurisprudence en droit privé (1923) I p. 17 ff. } Portalis, who had more foresight than most codifiers, was correct when he stated {Locré I, 157}, contrary to the spirit of his age, something we already partly cited above at page 108: „ à défaut de texte précis sur chaque matière un usage ancien, constant et bien établi; une suite de décisions semblables; une opinion on une maxime recue tiennent lieu de loi." {Kemp Allen, Law in the making (1927) p. 118 ff.} He probably didn’t suspect that case law would acquire such influence as it currently has.

336
   Gewoonlijk stelt men de leer van het precedent, de rechter gebonden aan vroegere uitspraken van hoogere rechters en van zich zelve, als Page 116  een bijzonder Angelsaksisch instituut tegenover het continentale stelsel, dat hem volledige vrijheid in dit opzicht laat. Het is geen wonder dat na kennisneming der Fransche praktijk een Engelsch schrijver de stelling verdedigd heeft, dat het verschil slechts gradueel is {Kemp Allen, Law in the making (1927) blz. 118 vlg.}: de Engelsche rechter is niet zóó gebonden als men dat wel voorstelt, de continentale niet zóó vrij. Het eerste moeten we laten rusten, het tweede is stellig juist: hij gevoelt zich gebonden en gedraagt zich daarnaar.
336

   Usually people see the doctrine of precedent, that the judge is bound by the earlier decisions of higher judges and to himself, as a Page 116  specifically Anglo-saxon institution and [they] put this in opposition to the continental system, which leaves the judge complete liberty in this respect. No wonder that after taking cognizance of the French practice, an English author has defended the statement that the difference is only gradual {Kemp Allen Law in the making (127) p.118 ff} : the English judge is not so bound as is often presented, the continental not so at liberty. We have to let the first rest, the second is certainly correct: he feels bound and acts accordingly. 

337
   Niettemin wordt het — en ziedaar reeds een verschil met Engelsche opvattingen — zeiden door den rechter openlijk uitgesproken. Het komt zoo goed als niet voor, dat de rechter uitdrukkelijk zegt, dat hij de een of andere kwestie zus of zoo beslist, omdat de H.R. dat zoo gedaan heeft. Dat hij het doet, is daarom niet minder waar. Men moet het echter van elders weten; uit de rechtspraak zelf kan men het alleen in zooverre afleiden, dat de argumenten en de formules van den H.R. worden overgenomen. Wat het hoogste college zelf betreft, op zijn eigen vroegere rechtspraak doet het nimmer beroep{Het Openbaar Ministerie doet het des te meer.}1, wel vindt men ook hier herhaling (soms letterlijk) van argumenten en formules uit oudere arresten.
337

   Nevertheless — and already a difference with the English conceptions is apparent here — it is seldom spoken out openly by the judge. It hardly happens, that a judge explicitly says that he has decided a certain issue in a certain way, because the ‘H.R.’ (Supreme Court) has done so. This doesn’t make it less true that he does so. One has to trace it back to a different place however; one can only deduce it from the case law itself, where the arguments and formulas of the ‘H.R.’ (Supreme Court) are adopted. As far as the highest court is itself concerned, it never appeals to its own earlier decisions {The ‘Openbaar Ministerie’ (Public Prosecutions Department) does so often}, but here also one finds repetition (sometimes literally) of arguments and formulas of older decisions.

338
Merkwaardiger in dit opzicht is nog, dat de H.R. in den laatsten tijd soms de aangevallen uitspraak toetst, niet aan de formule der wet, maar aan die welke hij zelf bij een vroegere gelegenheid opstelde. In het bekende arrest van 1919 gaf de H.R. een nieuwe omschrijving van onrechtmatige daad; toen hij in 1928 voor de vraag stond, wanneer een daad van den Staat zelf onrechtmatig mag heeten, was het de uitlegging van een onderdeel dezer van den H.R. zelf afkomstige formule: de eisch om zich te onthouden van handelen, dat indruischt tegen de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt, waarop het cassatiemiddel afstuitte.{Het Strooppot-arrest van 29 Juni 1928 N. J. 1928, 1138, W. 11864.}De H.R. behandelde hier zijn eigen formule geheel als een tekst der wet.
338

Noteworthy in this respect moreover is, that recently the ‘H.R.’ (Supreme Court) has sometimes ‘getoetst’ (tested) a contested decision, not ‘aan’ (by) the formula in the law, but ‘aan’ (by) the one which it formulated itself on an earlier occasion. In the well-known decision of 1919 the ‘H.R.’ (Supreme Court) gave a new description of a wrongful act; when in 1928 it had to answer the question when an act of the State itself can be called wrongful, the ground for appeal in cassation failed in the face of the interpretation of a component of a formula, stemming from the ‘H.R.’ (Supreme Court) itself: the requirement to keep from acting in a way which runs counter to the care which is expected in social interaction. {Strooppot-decision of 29th June 1928 N. J. 1928, 1138, W. 11864.} The ‘H.R.’ (Supreme Court) treated its own formula here completely as if it were a text from the law. 

339
   Verklaarbaar is deze tegenstelling tusschen den oorspronkelijken opzet en wat er van werd in de praktijk alleszins. We behoeven daarvoor niet eens een beroep te doen op de algemeen menschelijke neiging tot navolging, op de behoefte, die we allen hebben, aan te leunen tegen het oordeel van anderen, de oorzaak kan dichter bij worden Page 117  aangewezen. Een proces kost tijd en geld; wie begint het als hij van te voren weet het te zullen verliezen ? Weet men eenmaal hoe de rechter over een zaak oordeelt, dan aanvaardt men die meening als recht. Voor den advocaat, wien gevraagd wordt wat recht is, ligt het antwoord in wat de rechter waarschijnlijk zal beslissen. En de rechter? Zijn houding ondergaat den invloed van het systeem van hooger beroep en cassatie. Niet licht zal hij een uitspraak geven, waarvan hij weet, dat zij waarschijnlijk in hoogere instantie wordt vernietigd. Het is niet in de eerste plaats ijdelheid, vrees voor afbraak van zijn werk, die hem zich naar den H.R. doet richten, het is vooral de overweging, dat hij, door anders te doen, partijen noodeloos op kosten jaagt. Hij gevoelt zich mede geroepen de rechtszekerheid te handhaven. Daarover straks meer. Wij moeten eerst nog stilstaan bij een principieele vraag.
339

   The contrast between the original design and what it became in reality is explicable in every sense. For this we don’t even have to appeal to the general tendency in human beings to imitate, to the need we all have to lean on the judgments of others, the cause can be Page 117  pointed out at closer proximity. A lawsuit costs time and money; who would start it if he knew beforehand that he would lose the case? Once one knows how the judge will decide, one accepts this opinion as the law. The lawyer who is asked what the law says will seek the answer in what the judge will probably decide. And the judge? His attitude undergoes the influence of the system of appeal and cassation. He will not easily give a decision of which he knows that in appeal it will probably be set aside. It is not vanity in the first place, [or] fear for the destruction of his work, which lets him orient himself towards the ‘H.R.’ (Supreme Court), it is primarily the consideration that by doing otherwise, he will needlessly put the parties to great expenses. He also feels called to enforce the certainty of law. More about this later. We must firstly dwell on a fundamental issue.

340
   Het is deze. Het mag waar zijn, dat zoo verklaard wordt, dat de rechter gezag toekent aan de uitspraken van den H.R., de balie en de jurist in het algemeen aan de rechtspraak in haar geheel, doch is het ook gerechtvaardigd? Is het niet weder verwarring van causale verklaring en juridisch behooren, als we de rechtspraak gezag toekennen? Moeten we het verschijnsel, hoe belangrijk ook uit sociologisch oogpunt, niet volkomen ter zijde laten, indien we de factoren opsommen, waarnaar de rechter behoort te oordeelen? Rechtspraak is toch geen rechtsbron? Daar blijft het toch bij?
340

   It is this one. It may be true that it is explained this way, that the judge awards authority to the decisions of the ‘H.R.’ (Supreme Court), the ‘balie’ (bar) and the jurist [award authority] in general to the case law in its totality, but is it also justified this way? Is it not once again confusion between causal explanation and ‘juridisch behooren’ (legal norm) when we award authority to case law? Shouldn’t we put aside the phenomenon completely, however important it may be from a sociological point of view, when we enumerate the factors according to which the judge should decide? Isn’t it true that case law is no source of law? Isn’t that settled?

341
   Wie zoo vraagt, gaat uit van de voorstelling, dat in de wet de beslissing van ieder geval ligt opgesloten en dat de rechter deze daaruit met volkomen nauwkeurigheid kan afleiden. Hij stelt dan tegenover de aldus gevonden conclusie die, welke een vroegere rechter door een klaarblijkelijk foutieve redeneering heeft getrokken, en het spreekt van zelf, dat de eerste, niet de laatste moet worden gekozen. Al hetgeen we tot nu toe schreven is, dunkt mij, voldoende om aan te toonen, dat zoo de verhoudingen niet liggen, dat het niet logische deductie uit een regel met vaststaanden inhoud alleen is, die de rechter bij de beslissing verricht, maar dat het een besluit is, dat hij neemt na kennisneming van een reeks van gegevens, van voor en tegen.{Zie boven blz. 13, 100.}
341

   The one who asks such questions starts from the notion that the written law contains the decision of every case and that the judge can derive a decision from it with perfect precision. He compares the conclusion which is found this way with the one which was made by a former judge on the basis of a clearly mistaken reasoning, and it speaks for itself that the new one must be chosen and not the former one. Everything which we have written till now suffices in my opinion to show that in reality things are different, that the judge doesn’t only make a logical deduction from a rule with a fixed content when he takes a decision, but that it is a conclusion to which he arrives after taking notice of a series of data, of pro and contra. {See above p. 13, 100.}

342
   De wet moet mede worden gezien, zeiden we boven, als de fixeering met gezag van een formule ter beheersching van het rechtsleven. Dat leven wordt gevormd door het geheel van normen, zooals het Page 118  zich in de maatschappij vertoont. Bedenken we dan, dat in een be-paalden tijd een ander gezag als van den wetgever op dat leven mede invloed krijgt, feitelijk mede bepaalt, wat als recht wordt erkend, dan hebben wij ons ook voor dat gezag te buigen en de regels, die daarin liggen opgesloten, als recht te erkennen. Ons blijft de plicht de verhoudingen tusschen dit gezag en dat van den wetgever aan te wijzen en te onderzoeken, wanneer en in hoeverre het moet wor-den geëerbiedigd, het terug te dringen zoo mogelijk als het zich te breed maakt, doch het gezag ontkennen mogen we niet.
342

   As we said above, the written law has to be viewed partly as the authorized fixation of a formula in order to control the social practice of law. This practice is established by the totality of norms that are actually Page 118  existent in society. When we realize that at a certain time an authority of a nature different from that of the legislator also exercises influence on this practice, actually also determines what is recognized as law, then we must also bow to that authority and must recognize as law the rules that are part of it. For us there exists the duty to point out the relations between this authority and the one of the legislator and to find out when and to what extent it should be respected, to push it back if possible, when it makes itself too broad, but we are not allowed to deny this authority.

343
   In het recht hebben we niet eenvoudig te accepteeren en te beschrijven, wat gebeurt. We hebben ieder verschijnsel in het geheel te plaatsen, te vragen of het zich met andere verdraagt, naar overeenstemming te streven, en het ten slotte te toetsen aan den drang tot gerechtigheid, die het geheel beheerscht. Doch evenmin mogen we het historisch gebeuren ter zijde (correctie) stellen en, op grond, dat het niet zou passen bij de voorstelling, die wij hebben over hetgeen zou behooren, als voor het recht onbelangrijk te negeeren. Voor de rechtswetenschap is, anders dan voor de sociologie, beschrijving van wat feitelijk geschiedt nooit afdoende antwoord op de vraag, wat als recht geldt, doch omgekeerd kan, wat als zoodanig wetenschappelijk moet worden erkend, nooit worden bepaald zonder rekening te houden met wat de feiten leeren. De erkenning van de rechtspraak als gezaghebbend wordt ons opgedrongen door de feiten. Zij is ten slotte van geen anderen aard dan die van het gezag der wet. Ook deze berust op een historisch gebeuren. Aan ons de taak, dat gezag te ontleden en nader te bepalen.
343

   In the law we should not simply accept and describe what happens. We have to understand every phenomenon as part of a whole, to inquire into whether it can be in harmony with others, to strive for consonance, and in the end to ‘toetsen aan’ (test it with) the desire for justice, which determines the whole. But we are neither allowed to put the historical events aside and negate them as unimportant to the law, [just] because they don’t match the conception we have about what should happen. Contrary to the sociology of law, for the science of law the description of what actually happens is never a sufficient answer to the question what counts as law, but the other way around, what has to be acknowledged scientifically can never be determined without taking into account what the facts demonstrate. The recognition of case law as authoritative is forced upon us by the facts. In the end the nature of this authority is no different from that of the written law. The latter is also based on a historical event. It is our task to analyze this authority and to determine it in further detail. 

344
   Zegt men verder, dat de rechtspraak toch in onze staatsinrichting geen rechtsbron is, dan antwoord ik, dat dit woord verwarring sticht. Daarom gebruikte ik het tot heden niet.
   Het woord „bron" kan beteekenen zoowel het materiaal, waaruit een recht historisch is te kennen (het Romeinsche recht kennen wij uit de codificatie van
Justinianus, doch ook uit de instituten van Gajus, uit andere geschriften, inscripties enz.) als de aan een zekere rechtsorde voorafgaande regelingen, waaruit het historisch voortvloeide (het Romeinsche en het Fransche verbintenissenrecht zijn bron van het onze). Het kan eindelijk worden gebruikt in den zin van het gezag, dat het recht bepaalt. In dien zin zou thans alleen de wet rechtsbron zijn. Voor Engelsch recht zou het mede de rechtspraak zijn, voor het onze niet. Pagina119.
344

   If it is stated further that in our ‘staatsinrichting’ (polity) case law clearly is not a source of law, I will answer that this word gives rise to confusion. This is why I haven’t used it till now.
   The word „source" can mean on the one hand the materials from which one can know the law historically (we know the Roman law from the codification of
Justinianus, but also from the institutes of Gajus, from other writings, inscriptions etc.), on the other hand [it can mean] the regulations which preceded a certain ‘rechtsorde’ (legal system), from which it generated historically (the Roman and French law of obligations are the sources of ours). It can finally also be used in the sense of the authority which determines the law. In that sense only the written law would be a source of law nowadays. For the English law case law would be so as well, for our law this would not be the case. Page 119 .

345
   Indien men daarmee meent, dat aan den wetgever het hoogste gezag voor ons recht toekomt, dan zal niemand dat tegenspreken. Doch het is onjuist uit het hoogste gezag tot alleen gezag te concludeeren. Het gezag van den rechter is van anderen aard en van lageren rang dan dat van den wetgever. Het bestaat niettemin. Geen wettelijke uitspraak op het gebied van het privaatrecht die niet door de rechtelijke machine heen moet om tot recht in werkelijkheid te worden. Het mag overdreven zijn als een Amerikaansch schrijver{J. C. Gray, The nature and the sources of law (1916) blz. 171.} zegt, dat „the law is at the mercy of the courts", de uitspraak doet het zelfstandig gezag van den rechter uitkomen. Er is gradatie van gezag. Rechtsvinding is vaststelling van concreet recht op grond van als gezag hebbend erkende gegevens. Daartoe behoort ook de rechtspraak.
345

   If these words mean that in our law the highest authority must be awarded to the legislator, nobody will disagree. But it is not correct to conclude from the highest authority, the only authority. The authority of the judge is of a different nature and is lower in rank than that of the legislator. It nevertheless exists. In the domain of private law there is no statement of written law which doesn’t have to go through the judicial machine to become law in actuality. It may be an exaggeration when an American author {J. C. Gray, The nature and the sources of law (1916) p. 171.} says, that „the law is at the mercy of the courts", however the statement demonstrates the autonomous authority of the judge. There are different degrees of authority. Finding law means the establishment of ‘concreet recht’ (law in actuality) on the basis of data which are acknowledged as authoritative. The case law also belongs to this.

346
   Duidelijk komt dat uit als men er op let, hoe de bekende Fransche hoogleeraar Geny{Méthode d'interprétation, 2e druk (1919) II n. 146 vlg.; vgl. ook n. 194 vlg.} over onze vraag oordeelt. Hij stelt voorop, dat op grond van de geheele staatsinrichting de rechtspraak niet is bron van recht en handhaaft deze uitspraak met overtuiging tegen zijn bestrijders. Doch dan komen de reserves, de erkenning van de beteekenis der rechtspraak, en luidt de conclusie, dat het precedent niet alleen heeft „un ascendant moral et pratique" maar ,,s'impose à son jugement (dat is van den rechter) avec une force de conviction analogue à la force de la raison écrite, que connaissait notre ancien droit". De rechter mag tegenover een vaste jurisprudentie eigen onderzoek nalaten, er is „une puissance sérieuse qui peut et dans une certaine mesure doit tenir en échec les incertitudes ou les caprices de la raison subjective." {t. a. p. blz. 50, cursiveering van Geny.} Als we de rechtspraak moeten volgen, wat voor zin heeft het dan nog te zeggen, dat zij geen rechtsbron is?
346

   This clearly stands out if one pays attention to the opinion of the well-known French professor Geny {Méthode d'interprétation, 2e edition (1919) II n. 146 ff; compare also n. 194 ff } on this issue. He takes as point of departure that the ‘staatsinrichting’ (polity) as a whole comprises the idea that case law is no source of law and he defends this statement against his opponents convincingly. But then come the reservations, the acknowledgement of the significance of the case law, and he concludes that the precedent not only has „un ascendant moral et pratique" but, ,s'impose à son jugement (of the judge) avec une force de conviction analogue à la force de la raison écrite, que connaissait notre ancien droit". The judge is allowed to abstain from further inquiry when he faces standing case law, there is „une puissance sérieuse qui peut et dans une certaine mesure doit tenir en échec les incertitudes ou les caprices de la raison subjective." {t. a. p. p. 50, italics by Geny.} If we have to follow case law, what meaning can still be attached to the statement that it is not a source of law?

347
   De aandacht verdient ook hier art. 1 van het Zwitsersche wet-boek. Hier wordt het gezag van de jurisprudentie erkend. Als de rechter bij leemten in de wet zelf recht zoekt, dan moet hij daarbij „bewährter Lehre und Uebelieferung folgen". De Fransche tekst zegt: „Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine en la jurisprudence". Het gezag is zeer beperkt en het „folgen" „s'inspirer de" drukt slechts een geringe autoriteit uit, niettemin is het merkwaardig, dat de codificatie zelf de jurisprudentie als autoriteit noemt.Page 120
347

   Here it is also important to pay attention to art. 1 of the Swiss code. In it, the authority of case law is recognized. When the judge, confronted with gaps in the law, searches for law autonomously, he must follow „bewährter Lehre und Ueberlieferung". The French text says: „Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine en la jurisprudence". The authority is very restricted and „folgen" or „s'inspirer de" only give expression to a marginal authority, nevertheless it is noteworthy that the codification itself mentions case law as authority.Page 120

348
   We hebben dat gezag thans nader te bepalen.
   Vooreerst, waaraan komt het toe? Van gebondenheid in den zin van strikte onderwerping aan iedere uitspraak kan geen sprake zijn. We kennen gezag toe aan de beslissing van den rechter als erkenning van een
regel. Immers alleen daarin ligt haar autoriteit buiten het geval. Nu kan de rechtspraak deze verkrijgen door herhaling, door opvolging van een reeks uitspraken. Dan is het de traditie, waarvoor we ons buigen, de traditie die zich uit in een „constante", een „vaststaande" jurisprudentie. Het kan ook zijn, dat gezag wordt toegekend aan een enkel arrest. Dat kan gevolg zijn van de formuleering der uitspraak; — hoe algemeener deze luidt, hoe meer zij is losgemaakt van de feiten van het geval, hoe verder zij draagt —; ook van het klemmen van het betoog, van den nadruk, waarmee het is neergeschreven.
348

   We must determine that authority in further detail.
   Firstly, to what is it awarded? Being tied down in the sense of a strict subjection to every decision is out of the question. We award authority to a decision of the judge by recognizing a
rule. After all, its authority beyond the [specific] case lies only in this [rule]. Sometimes the case law gains its authority through repetition, by the continuance of a series of decisions. Then it is the tradition before which we bow, the tradition which finds its expression in a „constant", a „settled" ‘jurisprudentie’ (judicial practice). It is also possible that authority is awarded to a single decision. This can be caused by the formulation of the decision; — the more generally it is stated, the more it is abstracted from the facts of the case, the wider its purport —; it can also be caused by the conclusiveness of its argument, by the emphasis with which it is written down.

349
Wij onderscheiden gelegenheidsarresten, beslissingen waarin de samenhang met het geval nog groot is, en standaardarresten, die naar den opzet van den H.R. zelf klaarblijkelijk de strekking hebben van een bepaalde opvatting kond te doen. Als zoo-danig kunnen b.v. genoemd worden het al meer geciteerde arrest over de onrechtmatige daad, ook dat over art. 1354 B.W.{1 3 Maart 1905, W. 8191 in zake Blaauboer tegen Berlips en tegen van Aalst.} Beide hebben ook daardoor dat karakter, omdat ze met bestaande jurisprudentie braken. De tegenspraak maakt den nieuwen in het arrest gelegen regel bewust. Het kan ook zijn, dat niet één arrest, maar eenige te zamen, die elkaar aanvullen, een regel of een samenstel van regels formuleeren, dat als gezag hebbend wordt erkend en nagevolgd. De reeks arresten van den H.R. over de goede trouw in art. 1374 en de daaruit voortvloeiende uitbreiding der contractueele verplichtingen buiten de woorden der overeenkomst kunnen als voorbeeld hiervan worden genoemd.{Vgl.L. C.Hofmann, De algemeene leer der verbintenissen (1930)blz. 157vlg.}
349

We distinguish between ‘gelegenheidsarresten’ (occasional decisions), in which the connection with the case is still strong, and ‘standaardarresten’ (standard decisions), which according to the ‘H.R.’ (Supreme Court) itself, obviously have the effect of making a certain opinion known. In this respect we can mention for example the decision about the wrongful act which has been cited already several times, also the decision about art. 1354 ‘B.W.’ (Civil Code). {3 Maart 1905, W. 8191 in the case Blaauboer versus Berlips and versus van Aalst.} Both can be characterized in this way also, because they deviated from the existing case law. The contradiction [with the existing case law] makes people aware of the new rule comprised in the decision. It may also be the case that not one single decision, but a few [cases] supplementing each other formulate a rule or a set of rules, which are accepted as authoritative and are applied. The series of decisions by the ‘H.R.’ (Supreme Court) about good faith in art. 1374, and the expansion of contractual obligations beyond the words of the agreement to which they led, can be mentioned as examples of this. {Compare .L. C.Hofmann, De algemeene leer der verbintenissen (1930) p. 157 ff.}

350
   Wij noemden alleen arresten van den H.R., het kan ook zijn, dat beslissingen van boven en rechtbanken gezag veroveren. Dit is echter uit den aard der zaak minder; hier naderen we eenerzijds het gezag der wetenschap, anderzijds dat der feitelijk in de samenleving gevolgde handelwijze. Hierover in volgende hoofdstukken.
   In welke gevallen heeft nu de uitspraak gezag? Kunnen wij dat nog nader bepalen; hoever reikt het tegenover de andere gegevens?
Page 121  Onvoorwaardelijk is het zeker niet. Er bestaat een gevaar, dat onze rechtspraak zich te veel voor den H.R. buigt. Er zit gemakzucht in dat aanvaarden van rechtspraak. En ook in de theorie wordt m. i. dat gezag een enkele maal te hoog gesteld. Ook dit zal soms moeten wijken, als het tot niet te aanvaarden resultaten leidt. Het „breken" van een jurisprudentie bewijst het. Hier ligt het groote verschil met het Engelsche stelsel. In Engeland staat de rechter tegenover een precedent als tegenover een wettekst. Bij ons is het gezag anders. Het is ook in Engeland mogelijk, dat door langzame verschuiving — het eene geval is haast nooit geheel gelijk aan het andere — de rechtspraak zich wijzigt, doch ondenkbaar is het, dat de rechter openlijk verwerpt wat hij te voren verkondigde. Bij ons kan dit en geschiedt het.
350

   We only mentioned the judgments of the ‘H.R.’ (Supreme Court), it may also be that decisions of the Courts of Appeal and [lower] law courts attain authority. This authority will be lower in degree naturally; on the one hand we are approaching here the authority of science, on the other [hand] the authority of an actual practice in society. More about this in the next chapters [sections?].
   Now the question is, in which cases does the decision have authority? Can we determine this in more detail; how far does it impose itself versus other information?
Page 121  It is certainly not unconditional. There is the danger, that our case law bows too much before the ‘H.R.’ (Supreme Court) There is laziness in this acceptance of case law. Even in the theory this authority is valued sometime too highly in my opinion. Even this will have to yield sometimes, when it leads to unacceptable results. The „breaking down" of a ‘jurisprudentie’ (standing judicial practice) proves it. Here lies the big difference with the English system. In England the judge faces the precedent as if it is the text of a statute. For us the authority is different. In England it is also possible that a transformation takes place in the case law by a gradual shift — the one case hardly ever being exactly the same as the other — but it is unthinkable that the judge openly rejects what he proclaimed before. For us this is possible and it happens.

351
   Wij hebben dus nog wat nader te bezien, wanneer we gezag aan de rechtspraak, met name aan die van den H.R., hebben toe te  schrijven.
   Het is kort gezegd overal, waar rechtszekerheid van grooter waarde is dan de inhoud van het recht zelf. Recht is ordening, het komt er dikwijls meer op aan, dàt er orde is dan hoè zij wordt verkregen. Het is volkomen onverschillig of de menschen rechts of links houden, doch het is van groot belang, dat zij allen hetzelfde doen. De
berekenbaarheid van het recht is een goed, waarom in het maatschappe-lijk leven altijd weer wordt gevraagd. Zij was een van de doeleinden der codificatie, zij is het evenzeer van de Engelsche precedenten-leer. Het was de wensch naar die zekerheid, die Blackstone tot zijn beroemde uitspraak bracht — grondslag van deze geheele leer — dat het noodzakelijk is: „to (correctie) keep the scale of justice even and steady and not liable to waver with every new judge’s opinion. {Commentaries on the laws of England I, 69.} 
351

   We therefore have to consider in more detail the question when we should award authority to case law, especially to the decisions of the ‘H.R.’ (Supreme Court).
   In short, this is the case whenever the certainty of law must be valued higher than the content of the law. Law establishes order, it is often more important that order is realized, than how it is acquired. It is completely irrelevant whether people keep the left or the right, but it is very important that all do the same. The calculability of the law is a good which time and again is sought in social life. It was one of the goals of codification, the same is true for the English doctrine of precedent. It is the wish for this certainty that led
Blackstone to his famous statement — which is foundational for this entire doctrine — that it is necessary: „to keep the scale of justice even and steady and not liable to waver with every new judge's opinion. {Commentaries on the laws of England I, 69}  

352
Dit belang van rechtszekerheid geeft aan ieder arrest van den H.R. waarde voor de rechtsvinding. Er zal altijd rekening mee moeten worden gehouden. Ook hier geldt, wat ik van de gegevens der interpretatie zeide, het is slechts een afwegen; zonder waarde is ook de rechtspraak nooit, doch op zichzelf beslissend evenmin. Wel mogen we zeggen, dat daar de rechtszekerheid zwaar weegt, waar onze overtuiging omtrent wat behoort, ons zedelijk oordeel, niet meespreekt in de beslissing. Een voorbeeld geven vragen van bevoegdheid en vorm. Het Page 122  is noodzakelijk dat vaststaat, welke rechter bevoegd is, doch het is zedelijk onverschillig of het nu de een of de ander is. Uitspraken daaromtrent van den H.R. behoort men onvoorwaardelijk te vol-gen.{Zie deze Handleiding I blz. 295.}Evenzeer de beslissingen in vragen van vorm: of een zaak bij dagvaarding of verzoekscbrift moet worden aanhangig gemaakt, of getuigen al dan niet onder cede moeten worden gehoord en zoo meer.
352

This importance of legal certainty makes every decision of the ‘H.R.’ (Supreme Court) valuable for the finding of law. It will always have to be taken into account. What I said about interpretation also applies here, it is simply a matter of weighing; case law is also never without value, neither decisive on its own. But we can say that the certainty of law weighs heavily whenever our conviction about what ought to happen, our moral judgment, is not at stake in the decision. An example of this is given by questions of competence and form. Page 122  It is necessary that it is established which judge is competent, but it is morally indifferent whether it is the one or the other. One should follow the judgments of the ‘H.R.’ (Supreme Court) about such issues unconditionally. {See this Manual I p. 295.} The same holds for the decisions regarding issues of form: whether a case has to be commenced by ‘dagvaarding’ (writs of summons) or by request, whether witnesses have to be heard under oath or not and so on.

353
   Naast deze zaken van gering gewicht staan die van meer ingrijpend belang. Het kan zijn, dat door rechtspraak een regel is ontstaan, die van zoodanige beteekenis is, dat hij alleen door de wetgevende macht kan worden veranderd. Dat is dan het geval indien die regel een vraag betreft, die de publieke opinie sterk bezighoudt, scheiding maakt tusschen groote groepen van ons volk. Ik ken hiervan ten onzent thans slechts één voorbeeld. Het is het gezag der rechtspraak {Zie deze Handleiding I blz. 243.}, dat de leer vestigde, dat bekentenis en verstek bij echtscheiding zonder nader bewijs toewijzing der vordering met zich brengen en dat daardoor langs indirecten weg de echtscheiding bij onderlinge toestemming invoerde. Verandering van dien regel grijpt te zeer in, raakt aan zóó teere vragen, waarover zóó sterk verschil van meening bestaat, dat zij slechts mag geschieden door het hoogste gezag, den wetgever, bij wien de verschillende stroomingen in één bedding moeten samenvloeien.
353

   Next to these issues of minor weight there are those with a more far reaching importance. It may be, that a rule has been developed by case law with a significance so strong that it can only be changed by the legislative power. This is the case when this rule concerns an issue that attracts a lot of attention from the public opinion, [and] keeps large groups of ‘ons volk’ (our people) divided. At this moment I know in our country only one example of this. It concerns the authority of the case law {See this Manual I p. 243.} which established the doctrine that confession and non-appearance in a case of divorce without further proof lead to an allowance of the claim, and which by this ruling in an indirect way introduced divorce with mutual consent. Transformation of this rule intervenes too much, touches such delicate issues, about which there is so much disagreement, that it can be done only by the highest authority, the legislator, in whom the different currents must flow together in one riverbed.

354
   Is hiermee reeds aangegeven, hoezeer de rechtspraak een factor van beteekenis bij de rechtsvinding kan zijn —het allerbelangrijkste is daarmee nog niet genoemd. Dat is het geval als in vertrouwen op de rechtspraak, op den regel door haar uitgesproken als regel van recht in het maatschappelijk leven geheele instellingen zijn gebouwd, bepaalde verhoudingen van wijden omvang zijn geregeld Het is dan niet de jurisprudentie op zich zelve, maar de jurisprudentie als grondslag van en in verband met het feitelijk handelen in de samenleving, waarop een beroep wordt gedaan. Duitsche schrijvers als Gierke{Deutsches Privatrecht I (1895) I blz. 179. Het eerste is juristenrecht, het tweede volksrecht.}noemen het gezag der rechtspraak, waarover wij boven spraken, dat van het Gerichtsgebrauch; in de gevallen, waarop wij thans doelen, vormt het een deel van het gewoonterecht.
   Slechts één voorbeeld. Nergens verklaart de wet uitdrukkelijk,
Page 123  dat het mogelijk is een stichting in het leven te roepen. Er waren er die het betwijfelden.
354

   Although it has already been pointed out here how much the case law can be a significant factor when finding law —the most important is not yet mentioned. That is the case if in reliance on case law, on the rule expressed in it, complete institutions have been developed and certain relations of wide purport are regulated. Then it is not the case law as such to which an appeal is made, but [rather] the case law as constitutive for patterns of social behavior. German authors such as Gierke {Deutsches Privatrecht I (1895) I p. 179. The first is law of jurists, the second law of the people.} call the authority of case law, about which we spoke above, the authority of Gerichtsgebrauch; in the cases we have in mind here, it is a part of customary law.
   Just one example. Nowhere does the written law declare explicitly
Page 123  that it is possible to form a ‘stichting’ (foundation). There were people who doubted it.

355
Niettemin handhaaft de H.R. deze mogelijk-heid constant. In vertrouwen daarop zijn en worden er talrijke op-gericht. Het zou het scheppen van een toestand van wanorde wor-den, indien de rechtspraak daarop terugkwam. Al de na 1838 opge-richte stichtingen zouden rechtsgeldigheid missen, voor al de ver-mogens, welke zij bezitten, zou een eigenaar moeten worden aange-wezen, wat zeker niet eenvoudig zou zijn, alle handelingen door de bestuurders verricht zouden kunnen worden betwist. Geen rechter geeft zulk een uitspraak, vernielt zoo, door een reactie op zijn eigen leer, wat geheele geslachten in vertrouwen op die leer hebben opge-bouwd. Geen wonder, dat de adv.-gen. Ledeboer, toen weder werd gepoogd van den H.R. een beslissing in anderen zin te krijgen, ver-klaarde: „De leer van den H.R. kan als geldend recht worden be-schouwd en de continuiteit van de rechtspraak in een materie als deze is van zoodanig overwegend belang, dat ik reeds daarom het eerste middel onaannemelijk acht."{Deze Handleiding I blz. 628. 2 Conclusie bij H.R., 11 Dec. 1914, N. J. 1915, 238, W. 9755 in zake Koning tegen Wijsman en Sigling.} 
355

Nevertheless the ‘H.R.’ (Supreme Court) maintains this possibility continuously. Relying on this, many foundations have been and are formed. It would create a situation of chaos if the judiciary went back on this. All the ‘stichtingen’ (foundations) which have been formed after 1838 would become legally invalid, a new proprietor would have to be assigned for all the possessions they have, which certainly would not be easy, all actions of board members would be contestable. No judge would make such a decision, would destroy in such a way, by means of a change of his own doctrine, that which has been established by complete generations with reliance upon this doctrine. No wonder that when an attempt was again made to obtain a different decision from the ‘H.R.’ (Supreme Court), the ‘adv.-gen.’ (advocate general) Ledeboer, declared: „The doctrine of the ‘H.R.’ (Supreme Court) can be seen as valid law and the continuity of case law is of such a paramount importance in a matter like this, that already for this reason alone I deem the first ground unacceptable." {1This Manual I p. 628. 2 Conclusion for ‘H.R.’ (Supreme Court), 11 Dec. 1914, N. J. 1915, 238, W. 9755 in the case Koning against Wijsman and Sigling.}

356
   Ongemerkt zijn wij zoo van het gezag der rechtspraak op dat van het feitelijk handelen der aan het recht onderworpen personen en het daarin erkend recht — wat men meest gewoonterecht noemt — gekomen. Het eene hangt ten nauwste met het andere samen. Wij moeten verdere uitwerking van dit punt tot een volgende paragraaf aanhouden.
   Hier nog één opmerking. Het beroep op de rechtspraak is één der gegevens bij de rechtsvinding; het wordt naast andere gebruikt. Doch het kan ook een gegeven afsnijden, het is het beroep op de traditie, de historische interpretatie. Immers het is van denzelfden aard: in beide wordt aansluiting bij het voorafgaande bepleit, alleen omdat het het bestaande is. Een beroep op de traditie kan daarom, indien het op zich zelf staat tegenover een vaste rechtspraak, niet afdoen.
356

   We have thus quietly arrived from the authority of case law to that of the actual behavior of the persons subjected to the law and the recognition of law inherent in it — which is mostly called customary law. The one is closely connected to the other. We must postpone the further elaboration of this point to the next section.
   One more remark here. The appeal to case law is one of the factors in the finding of law; it is used alongside others. But it can also cut something off; namely an appeal to the tradition, the historical interpretation. It has indeed the same character: an affiliation to the preceding is advocated in both, simply because it exists. It is because of this that an appeal to tradition cannot suffice if it stands alone, contrary to a standing judicial practice.

357
Wie een bestaande rechtspraak wil wijzigen kan, indien àndere gegevens hem steun bieden, zich op een oude traditie beroepen, waarvan de rechtspraak ten onrechte afweek, een enkele bestrijding van de jurisprudentie op grond van de geschiedenis heeft geen zin. Waarom, àls men eenmaal afgeweken is van een bepaaldePage 124 lijn, deze terug te buigen, alleen omdàt men afgeweken is? Ook de nieuwste geschiedenis is geschiedenis, men vergeet dat te dikwijls; de geschiedenis van een rechtsregel bij onveranderd blijven der wet ligt in de rechtspraak. Terecht werd daarom door de rechtbank te ’s-Gravenhage {Rb. Den Haag 27 Mei 1915, N.J. 1915, 646, W.P.N.R. 2374.}de stelling verworpen, dat het voorrecht van den verhuurder ook op den winkelvoorraad zou rusten, toen die stelling, in strijd met een vaststaande jurisprudentie, alleen werd verdedigd met een beroep op de geschiedenis voor den Code. {Deze Handleiding II, blz. 358} 
357

One who wants to change existing case law can appeal to an old tradition, from which the case law wrongly deviated, if he gets support from other data, fighting case law by simply referring to history is useless. Once one has deviated from a certain Page 124 line, why should one bend it back, just because one has deviated? Even the most recent history is history, people forget this too often; When the written law remains unaltered, the genealogy of a rule of law lays in the case law. The ‘rechtbank’ (court) of ’s-Gravenhage {Court of Law The Hague 27 Mei 1915, N.J. 1915, 646, W.P.N.R. 2374.} therefore rightly rejected the statement that the ‘voorrecht’ (right of priority) of the ‘verhuurder’ (lessor) should also apply to the shop supplies, when this statement, contrary to standing judicial practice, was only defended by an appeal to the history preceding the Code. {This Manual II, p. 358.}

358
§ 20. Het gezag der wetenschap.   Art. 1 van het Zwitsersche Wetboek stelt in den Franschen tekst op één lijn les solutions consacrées par la jurisprudence et la doctrine, de Duitsche spreekt van „bewährte Lehre" en ook Portalis noemde al in de aangehaalde plaats, naast de onafgebroken reeks van gelijke beslissingen, de „opinion reçue" als bron. Voor ons rijst dus de vraag: hebben wij ook aan de wetenschap gezag toe te kennen?
358

§ 20. The authority of science.   The French text of art. 1 of the Swiss Code puts „les solutions consacrées par la jurisprudence" on the same level as „la doctrine", in the German text it speaks of „bewährte Lehre" and also Portalis pointed to the „opinion reçue" as a source alongside the uninterrupted series of similar decisions. Therefore the question arises: should we also award authority to science?

359
   Een ontkennend antwoord schijnt voor de hand te liggen. Immers de wetenschap streeft naar kennis van het recht, zij wil vaststellen wat recht is, hoe zou deze vaststelling op haar beurt als recht kunnen gelden? Toch is de zaak niet zoo eenvoudig. Wetenschap — en wij spreken nu in het algemeen, niet alleen van de rechtswetenschap — is nooit alleen reproductie, zij is altijd mede het maken van iets nieuws. Dat nieuwe kan al dan niet door de vakgenooten van hem, die zijn stellingen voordraagt, worden aanvaard. Geschiedt het, dan heet het in de leerboeken, dat de wetenschap leert, dat iets zus of zoo is. Wetenschap is dan niet meer de overtuiging van dezen of genen, maar een maatschappelijk verschijnsel: een samenvoeging van de meeningen van als autoriteit erkenden in een bepaald tijdvak. De wetenschap krijgt gezag in dezen zin, dat de massa haar volgt en als onomstootelijk accepteert. Wien gaven of tijd ontbreken om haar te controleeren, neemt ze over.
359

   It seems obvious to expect an answer in the negative. Science aims indeed at knowledge of the law, it intends to determine what the law says, how could this determination in its turn be a valid source of law? However, the issue is not so simple. Science — and this time we speak in a general way, not of legal science alone — is never only reproduction, it is always at the same time the creation of something new. The novelty can be accepted or rejected by the colleagues of he who presents his propositions. If this happens, the textbooks say that the science teaches that something is one way or the other. Science is then no longer the conviction of someone or other, but a social phenomenon: the joined opinions of those who are recognized as authorities in a certain period. Science gets authority in the sense that the masses adhere to it and accept it as irrefutable. Anyone who lacks the talents or time to check it, adopts it.

360
   Bij de rechtswetenschap heeft dit een bijzondere beteekenis. NietPage 125  voorzoover zij historische uitlatingen of maatschappelijke samenhangen zoekt, dan geldt voor haar, wat voor geschiedkundig of sociologisch onderzoek in het algemeen geldt. Doch met de rechtswetenschap bedoelden we hier weder de rechtswetenschap in engeren zin, die het bestaande recht beschrijft. Deze stelt in haar samenvoeging van wettelijke voorschriften, wettelijke beslissingen en wat zij meer als stof mag verwerken, regels op, die zij als recht voordraagt. Als de wetgever spreekt zij in abstracto, niet als de rechter in concreto; doch zij denkt zich de verhoudingen steeds meer geconcretiseerd en zoekt daarin den weg. Zij geeft de richtlijn aan, waarin de rechter in onderstelde gevallen moet gaan, poogt tot nadere bepaling te komen, waar de gegevens nog maar onvoldoende licht brengen. Al de methoden, die wij in dit boek beschrijven, past zij daarbij toe.
360

   Regarding legal science this has a special meaning. Not when Page 125  it limits its inquiry to the search for historical statements or social structures, in that case it is confronted with the same requirements as historical or sociological research in general. But once again by legal science we meant legal science in a more narrow sense, that which only describes the existing law. This science makes rules by uniting legal provisions, legal decisions and whatever else it may process as material, and proposes these as law. Just as the legislator it speaks in an abstract way, not like the judge in a concrete way; but it envisages these relations more and more as actual phenomena and tries to find its way in these. It provides guidelines, which the judge should follow in the conjectured cases, [and] tries to find a further determination when the data are insufficiently clear. In doing this it applies all the methods we describe in this book.

361
Krachtens die methoden is haar beschrijving tegelijkertijd schepping. Het is verwerking van gegevens — aan de gegevens gebonden — doch in de verwerking zit het nieuwe. Haar object, het buiten haar bestaande recht, wijzigt zich onder haar arbeid. Zonder eenigen twijfel ondergaat het recht voortdurend den invloed der wetenschap. De rechter zoekt bij haar voorlichting. Wat hij als nieuw recht aan het systeem toevoegt, is meest niet eigen vinding, maar in de wetenschap voorbereid. De „heerschende leer" is voor ieder, die het recht wil kennen, een factor van beteekenis; geen juridisch boek of het houdt er rekening mede, hetzij wij den term „leer" op doctrine en jurisprudentie te zamen toepassen, hetzij wij hem gebruiken als tegenstelling van de rechtspraak en als een aanduiding van onderling overeenstemmend inzicht der auteurs.
361

By virtue of these methods its description is at the same time creation. It is processing data — bound by these data — but the processing includes the novelty. Its object, the existing law which is external to it, is changing while being elaborated upon by it. Evidently the law is continuously influenced by science. The judge seeks advice in it. What he adds to the system is mostly not his own ingenuity, but has been prepared by science. The „prevailing doctrine" is a relevant factor for everyone who wants to know the law; there is no juridical book that does not take it into account, whether we use the word „doctrine" for theory and case law together, or whether we apply it in opposition to case law and as the indication of the mutually concurring opinion of the authors.

362
   In zooverre heeft de wetenschap stellig gezag. Niemand onttrekt zich daaraan. Wie het poogt, blijft als eigenwijs en eigengerechtigd man ter zijde buiten de ontwikkeling der geesten. Toch is dit niet, wat wij bedoelden, toen wij in den aanvang van deze paragraaf de vraag naar het gezag der wetenschap stelden. Daar bedoelden we niet: moet men met het gezag der wetenschap rekening houden, doch moet men zich er aan onderwerpen? Meer in het bijzonder: mag de rechter, wien een geval ter beslissing is voorgelegd, die beslissing zonder nadere eigen toetsing der door de wetenschap verwerkte gegevens op haar resultaat baseeren en moet hij haar volgen, ook waar dit resultaat hem persoonlijk niet juist voorkomt?
362

   In this sense science certainly has authority. Nobody can back out here. The one who attempts to do so, stands alone outside the development of the collective mind as an opinionated and self-righteous man. Still it is not this, which we meant when we asked the question about the authority of science in the beginning of this section. What we meant there was not: does one have to take into account the authority of science, but does one have to resign oneself to it? More in particular: is the judge who is placed before a case, which he has to decide, allowed to base his decision on its result, without further inquiry into the data processed by science, and does he have to adhere to it, even if personally he thinks this result not to be right?

363
   Zoo gesteld, moet het antwoord wederom ontkennend luiden.Page 126  Ieder wetenschappelijk oordeel staat, juist omdat het wetenschappelijk is, aan de kritiek van de later komende wetenschap bloot.{Vgl. E. Huber, Recht und Rechtsverwirklichung (1921) blz. 438 vgl.}Wetenschappelijk heeft geen uitspraak onvoorwaardelijke autoriteit, hoe hoog de waarde mag worden aangeslagen van hem, die haar verdedigt. Wetenschap is altijd critisch. En de rechter is krachtens zijn ambt tot wetenschappelijk onderzoek geroepen. Jus curia novit.
363

   Put like this, the answer has to be in the negative again. Page 126  Every scientific opinion is exposed to the criticism of later science, simply because it is scientific. {Compare. E. Huber, Recht und Rechtsverwirklichung (1921) p. 438ff.}  As far as science is concerned, no statement has an unconditional authority, however high the value of the one who defends it may be estimated. Science is always critical. And in virtue of his office, the judge is called upon to do scientific research. Jus curia novit.

364
Maar geldt die verplichting tot een critische houding niet ook tegenover de rechtspraak? Waar ligt dan het verschil? Hierin: dat de rechtspraak haar leer kan opleggen, wat de wetenschap niet kan. Wetgeving en rechtspraak hebben gezag, omdat zij macht hebben; de wetenschap heeft alleen gezag, en daardoor blijft haar gezag van anderen aard. Zij stelt zich voor hem, die recht zoekt, als een raadsvrouw, die men verstandig doet te raadplegen voor men zich op het onbekende terrein begeeft, niet als iemand die beveelt, als de wetgever, of die door zijn beslissing ongedaan kan maken, wat is verricht, als de hoogste rechter. Het is de feitelijke macht van den rechter, zijn positie in het gemeenschapsleven als hoogste duider van recht, die zijn gezag tot een ander maakt dan dat van dengene, die voorlicht. Aan de wetenschap ontbreekt die positie.
364

   But doesn’t this obligation to have a critical attitude also holds with respect to case law? Where lays the difference? [It lies] in this: that the judiciary can impose its doctrine, while science cannot. Legislation and case law have authority because they have power; science possesses only authority, and this is why its authority remains of a different nature. For the one who seeks the law, science takes the position of a ‘raadsvrouw’ (female counselor), who one would be wise to consult before one sets out on unknown ground, and not of somebody who commands, like the legislator, or who can undo by his decision what was done, such as the highest judge. It is the real power of the judge, his position as the highest interpreter of the law in the communal life, which makes his authority different from that of the counselor. Science lacks this position.

365
   Het gezag der wetenschap blijft van anderen aard dan dat der rechtspraak. Het ,,s'inspirer des solutions consacrées par la doctrine" drukt de verhouding van wetenschap en rechtsvinding juist uit; voor die tusschen rechtspraak en rechtsvinding is de term ,,s'inpirer de" te zwak. Er kan een plicht tot gehoorzamen bestaan tegenover de rechtspraak, die ten aanzien der wetenschap ontbreekt. Een wetenschappelijk oordeel volgen tegen de eigen overtuiging in, is volkomen onwetenschappelijk.
365

   The authority of science remains of a different nature than that of case law. The ,,s'inspirer des solutions consacrées par la doctrine" expresses correctly the relation between science and finding law; for the relation between the judiciary and the finding of law the wording ,,s'inpirer de" is too weak. There can be a duty to obey the case law, which is lacking in respect of science. To adhere to a scientific opinion against one’s own conviction is completely unscientific.

366
   En toch wordt ook zulk een oordeel op een bepaald gebied wel zonder eigen onderzoek gevolgd en geschiedt dit ook naar mijn meening terecht. Doch dit ligt in den aard van dit gebied. Zoo dikwijls de rechter zich in zijn privaatiechtelijke uitspraken op internationaal gebied moet begeven, zien we, dat het gezag der wetenschap een andere en hoogere macht krijgt, dan die het binnen het nationale recht heeft. Dat gebeurt op het gebied van het intemationaal privaatrecht, zoodra we niet meer met toepassing van de schaarsche bepalingen over deze stof te doen hebben. Het gebeurt ook als Page 127  de rechter een enkele maal volkenrechtelijke regels in toepassing moet brengen. Bij den H.R. treffen we dit verschijnsel niet aan; het cassatiesysteem leidt er toe, dat de H.R. zijn taak in dezen meest beperkt ziet tot vaststelling van den zin van de bedoelde wetsbe-palingen. Doch wel vinden we bij de lagere rechtspraak telkens weer, dat de een of andere regel aan de wetenschap wordt ontleend. Wat deze leert, wordt grondslag van de rechterlijke uitspraak.
366

   And still in a certain domain people do follow such an opinion without personal inquiry and this happens justly, according to me. But this has to do with the nature of this domain. Whenever the judge deciding cases of private law has to go into the field of international law, we see that the authority of science gets another and higher impact, than it has within national law. This happens in the field of international private law, as soon as we are no longer dealing with the simple application of the few existing provisions about this matter. It also happens once in a while when Page 127  the judge has to apply ‘volkenrechterlijke’ (rules governed by international law). We do not encounter this phenomenon with the ‘H.R.’ (Supreme Court), the system of cassation entails that the ‘H.R.’ (Supreme Court) sees its task mostly confined to the establishment of the meaning of the legal provisions in question. But with the lower judiciary we certainly find time and again, that some rule is borrowed from science. What is learned from this becomes a foundation of the judicial decision.

367
Een goed voorbeeld daarvan met uitdrukkelijke afwijzing van de leer, die de doctrine uit den tijd van het tot stand komen der wet als historische interpretatie{Zie boven blz. 111.} voordraagt, biedt een vonnis der Rechtbank te Maastricht van 20 Jan. 1921{20 Jan. 1921 N.J. 1921, 1084, W. 10681; verdere voorbeelden: Hof Den Haag 15 Maart 1910, W. 8984; Hof Den Bosch 22 Jan. 1901, W. 7555; Rb. Amsterdam 17 April 1925, N.J. 1925, 861, W. 11391 enz.} De leer, heet het daar, die den erfboedel splitst in roerend en onroerend goed en dezen naar verschillend recht laat vererven, wordt door de wetenschap als onjuist verworpen; zij zou alleen moeten worden aangenomen, als de wet er toe dwong, doch deze laat den uitlegger vrij „de wetenschap te volgen." En de huidige wetenschap schrijft voor, den erfboedel als een geheel te behandelen. Teekenend is het, dat een man als de proc.-gen. Polis, van wiens conclusie's de H.R. wel uiterst zeiden afweek, reeds in 1907 ten aanzien van dezelfde rechtsvraag oordeelde, dat geen wetstekst haar beslist en dus „de doctrine den doorslag moet geven."{Conclusie bij arrest 5 April 1907, W. 8524.} Waaraan hij dan toevoegt, dat het „receptissimi juris" is, dat enz. Wat is dit jus receptum anders dan de beproefde leer van art. 1 van het Zwitsersche wetboek?
367

A good example of this is offered by a decision of the court of Maastricht of 20 Jan. 1921 {20 Jan. 1921 N.J. 1921, 1084, W. 10681; more examples: Hof Den Haag 15 Maart 1910, W. 8984; Hof Den Bosch 22 Jan. 1901, W. 7555; Rb. Amsterdam 17 April 1925, N.J. 1925, 861, W. 11391 etc.}, containing an explicit rejection of the theory which was held as historical interpretation {See above p. 111.} by the doctrine of the time when the statute was established. It says that the theory which divides an estate into movables and immovable property and makes these inheritable according to different rules, is rejected by science as incorrect; it should only be accepted when the law obliges so, but the law gives the interpreter the liberty to „follow science." And the current science stipulates to treat the estate as a whole. It is characteristic that a man such as ‘proc.-gen.’ (procurator general) Polis, from whose conclusions the ‘H.R.’ (Supreme Court) deviated only very seldom, already in 1907 gave as his opinion about this same issue of law, that no legal text decides it and that therefore „the doctrine should turn the scales." {Conclusion to the ruling of 5 April 1907, W. 8524.} To which he then adds, that it is „receptissimi juris", that etc. What is the difference between this jus receptum and the approved doctrine of art. 1 of the Swiss Code?

368
   Doch hoe verklaren we, dat hier de wetenschap een beteekenis heeft, die zij elders mist? Verscheidene factoren werken hier samen. Vooreerst negatieve: de wetgever laat den rechter vrij; een uitspraak van den wetgever, die voor het gezag der wetenschap geen plaats laat, ontbreekt. En dan, de rechter gevoelt, dat zijn wetenschap hier vaak te kort schiet. In het nationale recht mag hij en moet hij zeggen, dat hij het evengoed „weet" of althans behoort te weten als welke auteur ook, in het internationale is hij zich bewust, dat het kennis nemen der wetenschap reeds veel van hem vraagt; tot eigen oordeel gevoelt hij zich zeiden competent. Doch dit zijn Page 128  verklaringen, die psychologisch aannemelijk maken, waarom de rechter op de wetenschap steunt, als hij vragen van internationalen aard te beoordeelen krijgt. Zij rechtvaardigen niet, dat hij ook zoo mag doen.
368

   But how do we explain the fact that science has a significance here that it lacks elsewhere? Different factors collaborate here. Firstly negative: the legislator leaves it to the judge; there exists no statement of the legislator which doesn’t leave room for the authority of science. Furthermore, the judge feels that he is often not knowledgeable enough in these cases. In national law he is allowed and [even] obligated to say, that he „knows" or at least has to know as much as any author, in international law he is aware that it is already a very demanding job to get acquainted with the scientific [theories]; he seldom feels competent to have a personal opinion about them. But these are explanations Page 128  which make it psychologically plausible why it is that the judge leans on science when he has to form an opinion about questions of an international nature. They don’t justify that he is allowed to do so.

369
   Waarom juist aan de wetenschap gezag toegekend?
   Het antwoord zal wel moeten luiden: omdat zij de eenige is, die regels op dit gebied opstelt. We hebben telkens doen uitkomen, dat het den rechter om het recht in concreto te doen is; doch omdat het recht de gemeenschap ordent, bestaat de behoefte de beslissing uit den regel af te leiden of althans tot een regel te herleiden. Bij intemationaal privaatrecht of volkenrecht is, voorzoover het rechtssysteem van zijn eigen land hem vrij laat, het een internationale gemeenschap, waarvoor hij zijn uitspraak geeft. Het eenige gezag, dat dààr wordt erkend, is dat der wetenschap. Die erkenning berust in beginsel op geen anderen grond dan die, welke overal en op elk gebied wetenschap doet volgen. Doch bij ontbreken van ander gezag krijgt dit hier van zelf een hoogere autoriteit, die gehoorzaamheid vraagt. Zonder die autoriteit immers geen orde, geen regel.
369

   Why is it science to which authority is awarded?
   The answer must be: because it is only science which establishes rules in this domain. Time and again we have made it clear that the judge is concerned with the law in actual decisions; but because the law [has the function to] create order in the community, there is the need to derive this decision from a rule or at least to understand it in terms of a rule. In international private law or international law, it is, at least as far as the legal system of his own country leaves him at liberty, an international community to which his decision is attributed. The only authority which is recognized there, is that of science. This recognition is based in principle on no other ground than that which makes people follow science everywhere and in every domain. But when there is no other [source of] authority, this one acquires a higher authority of its own accord, that demands obedience. Because without this authority there will be no order, no rule.

370
   Het recht vraagt uit zijn aard om gezag. Als er niet is een gezag, dat geëerbiedigd wordt in de gemeenschapsorganisatie als dat van wetgever of rechter, maakt het de beschrijving van wat is, de wetenschap, tot gezag voor wat zijn moet. De aard der rechtswetenschap, tegelijk beschrijving en voorschrift van regels, maakt dat mogelijk.
   Voor het gerecipieerde Romeinsche recht, dat geëerbiedigd werd bij volken onder verschillend staatsgezag en verschillende rechts-ordening, bezat de wetenschap dezelfde autoriteit vòòr de codificatie. Zij was intemationaal en werd intemationaal geaccepteerd. Het ons zoo bevreemdende feit, dat onze rechters aan Italiaansche en Fransche doctrine gezag — en een meerder gezag dan thans onze eigene heeft — toekenden, vindt hier zijn verklaring. Omgekeerd waren onze auteurs autoriteit ook in Frankrijk. Aan dit alles maakte de codificatie een einde. Doch op intemationaal gebied is het nog juist zoo en zal het zoo blijven, zoolang niet ook daar een wetgever optreedt of aan rechterlijke uitspraken van een hof, wiens vonnissen in werkelijkheid kunnen worden omgezet, gezag wordt toegekend.
370

   The law demands authority from its very nature. When in the ‘gemeenschapsorganisatie’ (communal association) there is no authority respected such as the one belonging to the legislator or the judge, the description of the facts, science, is made into the authority to determine what ought to be. The nature of legal science, at the same time a description and prescription of rules, makes this possible.
   Before the codification [before 1809 in the Netherlands], science possessed this same authority in regard to the received Roman law, which was respected by ‘volken’ (nations) subjected to multifarious state-authorities and legal orders. It was international and was accepted internationally. This explains the fact, which surprises us so much, that our judges awarded authority to the Italian and French doctrine — and even more authority than our own [doctrine] currently has. Conversely our authors also had authority in France. This was all ended by the codification. But on the international plane it still is like this and it will stay like this, as long as no legislator is active there and no authority is attributed to the judicial statements of a court, whose decisions can actually be implemented.

371
   Alleen door deze wetenschap te volgen kan de rechter aan zijn uitspraak de plaats geven in het rechtssysteem, die zij behoeft. Zonder dat hangt zij in de lucht, zij blijft te subjectief en overtuigt niet, Page 129  al is zij dan executabel. En ook om het wekken van zulk een over-tuiging vraagt het rechterlijk oordeel. De rechter, die de wetenschap op intemationaal gebied kortweg terzijde stelt, grijpt boven zijn macht.
   Hier sluit dus „volgen" van de leer inderdaad een element van gehoorzaamheid in, die elders ontbreekt. Dat daarmee niet gezegd is, dat de beslissing in concreto zonder meer door de wetenschap wordt gedicteerd, volgt uit al wat ik vroeger betoogde. Dat wordt zij immers ook niet door de wet.
371

   Only by following science does it become possible for the judge to give his decision the place in the legal system it needs. Without this it hangs in the air, it remains too subjective and isn’t convincing, Page 129  even if it is enforceable. And the judicial decision also demands the creation of such a conviction. The judge who simply sets aside science in the international domain, goes beyond his power.
   Therefore „adhering" to doctrine indeed contains an element of obedience here, which is lacking elsewhere. It can be derived from what I argued before that this doesn’t mean that the decision in an individual case is completely dictated by science. For neither is it simply dictated by the written law.

372
§ 21. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen.   Recht wordt gevonden door vast te stellen wat krachtens den regel in een bepaalde feitelijke verhouding behoort te geschieden. Kan die regel ook worden afgeleid uit wat in soortgelijke feitelijke verhoudingen door anderen werd gedaan en door deze als behoorlijk beschouwd ?
   Bepaalt het feitelijk gebeuren in de maatschappij, mits het voorafgaat aan de ter beoordeeling voorgelegde verhouding en het door herhaling en omvang zich vanzelf aan de beoordeelaar als gewich-tig opdringt, mede het oordeel van hetgeen rechtens behoort? Ziedaar de vraag, die wij reeds eenige malen raakten en die wij thans moeten behandelen.
372

§ 21. The meaning of facts. Customary law. Custom and legal rule in general.   Law is found by determining what has to happen in a certain factual relationship, according to the rule. Is it possible to derive this rule from what is actually done by others in similar relationships and is considered by them to be appropriate ?
   Is the opinion about what is rightfully fit partly determined by what actually happens in society, provided that this precedes the relationship that is presented to be judged and that it insists its importance to the assessor because it happens repeatedly and to a great extent? That is the question which we already touched a few times and which we must now treat.

373
   Gewoonlijk formuleert men de hier bedoelde vraag aldus: geeft gewoonte recht? Tegen deze formuleering rijzen bedenkingen. Immers zij bevat twee of eigenlijk drie vragen, die naar ons oordeel moeten worden gescheiden: vooreerst degene, die wij boven aangaven, vervolgens de vraag: bindt het oordeel dat vroeger door met gezag bekleede personen werd uitgesproken den rechter, die later soortgelijke verhoudingen te berechten krijgt, en dan, bindt de traditie gelijk zij zich daarin, maar ook in de verbreiding dier regels elders openbaart? De vraag naar de bindende kracht van het gewoonterecht omvat dan zoowel die van het gezag van rechtspraak en wetenschap, als die van de waarde der traditie; zij wordt die van wat men ongeschreven recht noemde in het algemeen.
373

   Usually one formulates the question at issue here thus: does custom create law? Objections can be raised to this formulation. In fact it contains two or even three questions which according to us have to be separated: firstly the one we indicated above, next the question: is the judge who must later decide similar relationships bound by the decision which was given before by persons endowed with authority, and then furthermore, is tradition binding, by the way it reveals itself not only in this but also by the spreading of these rules in other places? The question of the binding force of customary law thus contains both the [question] regarding the authority of case law and science and also the [question] regarding the value of tradition; it becomes [a question] about what is generally called the unwritten law.

374
   Wij hebben het gezag van rechtspraak en wetenschap behandeld, Page 130  hebben ook over de beteekenis der traditie in het tegenwoordig systeem gesproken en zullen over de verhouding van dit alles tot het eigenlijke gewoonterecht hieronder nog een enkele opmerking maken. Thans bepalen wij ons tot de gebondenheid aan het feitelijk handelen.{Vgl. de tegenstelling in het Engelsche recht tusschen common law (traditie-rechtspraak) en custom.}
   Ook hier schijnt het antwoord eenvoudig. Art. 3 der Wet houdende Algemeene bepalingen schrijft voor: „Gewoonte geeft geen recht dan alleen wanneer de wet daarop verwijst" en art. 5 sluit daarbij aan: ,,Een wet kan alleen door een latere wet (dus niet door gewoonte), voor het geheel of gedeeltelijk, haar kracht verliezen."
374

   We have treated the authority of case law and science, Page 130  [we] have also talked about the meaning of tradition in the present system and will make a few remarks still about the relation of all this to the real customary law. At present we restrict ourselves to the binding [nature of] actual behavior. {Compare the opposition in the English law between common law (tradition-case law) and custom. } Here also the answer seems simple. Art. 3 of the ‘Wet houdende Algemeene bepalingen’ (Law containing General Provisions) prescribes: „Custom is no source of law unless the written law refers to it" and art. 5 links with this:, ,A written law can only lose its force by a later law (therefore not by custom)."

375
   Geen gewoonterecht alzoo. Waar de wet verwijst, is het de wet, die aan bepaalde gedragingen zekere gevolgen vastknoopt; zij, niet de gewoonte, bindt.
   Intusschen zoo eenvoudig is ook deze zaak niet. Wij hebben reeds herhaaldelijk uiteengezet,wat tegen de leer, die alle recht tot de wet herleidt, kan worden gezegd. Wij zullen dat hier niet nog eens doen. Het is de aard van de rechtspraak als beslissing, het is de aard der rechtswetenschap als oordeel over den inhoud des recht, dus over wat behoort, die deze beide tot voor het recht gezag hebbende factoren stempelt. Evenzoo leert ons bezinning op den aard van den rechtsregel, dat het feitelijk gebeuren mede den inhoud van het recht bepaalt en bepalen moet.
375

   Therefore no customary law. When the written law refers to custom, it is the law that ties certain consequences to specific behavior; the law, not custom, binds.
   However, this case isn’t that simple either. We have already explained repeatedly what the arguments are against the doctrine that reduces all law to the written law. We will not do that again here. It is the nature of case law as decision, it is the nature of legal science as an opinion about the content of law
i.e. about what rightfully fits, which designates both of these as factors which have authority for the law. In the same way, the reflection about the nature of legal rules teaches us that the actual events partly determine the content of law, and must do so.

376
   Het recht is een samenstel van regels, die gelden. Dit gelden heeft in het recht een dubbele beteekenis. Men spreekt van geldend recht als van de regels, die gevolgd worden, doch evenzoo als van de regels, die gevolgd moeten worden. Kwam het alleen op het gevolgd worden aan, dan waren gewoonte en recht synoniem. Ieder die het gezag der wet erkent, verwerpt deze opvatting. De wet leert hem immers wat behoort, ook al handelt men wellicht anders. Doch, wordt het recht niet uitsluitend bepaald door het feitelijk handelen, evenmin hangt het alleen af van dat gezag, dat over het recht beschikt. Uit zijn aard vraagt het recht om verwerkelijking, wordt een regeling in het geheel niet verwerkelijkt, zij houdt op een gegeven oogenblik op recht te zijn
376

   The law is a set of rules that are in force. Being in force has a double meaning in the law. People speak of prevalent law in the sense of rules which are followed, but also in the sense of rules which must be followed. If only the fact of being followed counted, custom and law would be synonymous. Everybody who recognizes the authority of the written law, rejects this view. Because it is the law who teaches him what is rightfully fit to do, even if people may be acting differently. Still the law is not exclusively determined by actual behavior, neither is it completely dependent on the authority which decides the law. The nature of the law demands implementation, when a regulation is not at all implemented, it will no longer be law in the end.

377
   Er is altijd een spanning tusschen den rechtsregel en het feitelijkPage 131  gebeuren in de samenleving. Beantwoordde het feitelijk gebeuren geheel aan den regel, het zou geen zin hebben hem op te leggen: waarom voor te schrijven, wat ieder toch al doet? Doch omgekeerd, als het feitelijk gebeuren met den regel voortdurend in openlijken strijd is, dan verliest de regel gezag, is hij niet meer recht. Het recht is een samenstel van regelingen, die worden opgelegd; het is tegelijk een geheel van leef regels, die worden gevolgd. Het dubbele karakter komt, gelijk in den term „gelden",ook in den term „regel" uit.
377

   There is always a tension between the legal rule and the actual Page 131  events in the society. If the actual events were to completely answer to the rule, it would make no sense to impose it: why prescribe what everybody is doing anyway? But conversely, when the actual events are clearly at continuous variance with the rule, the rule is bereaved of its authority, is no longer law. The law is a set of provisions which are imposed; at the same time it is a regimen which is followed. The twofold character shows itself equally not only in the words „to be in force", but also in the word „rule".

378
Rechtsregel is met rechtsvoorschrift gelijkwaardig, „in den regel" daarentegen met gewoonlijk" synoniem. En niet alleen deze termen hebben dubbele beteekenis, er zijn er meerdere, waarin de rechtstaal dit eigenaardig karakter van het recht uitdrukt. Men denke aan normaal (wat aan een norm beantwoordt, maar ook wat gewoonlijk gebeurt) aan rechtsorde, verordening en zoo meer. Voor vele moeilijke vragen der rechtsphilosophie zou men — ik zeg niet „de oplossing", want die is er juist niet—maar het inzicht gewonnen hebben, indien beter op het dubbele karakter van het recht was gelet. Tegelijk behoort het tot de sfeer van het gebeuren en tot die van het behooren, van het „Sollen" en het „Sein", gelijk de Duitschers het noemen.
378

Legal rule is equivalent to legal prescription, „as a rule" is however synonymous with „ usually". And not only do these words have a twofold meaning, there are several others in which the legal language expresses this peculiar characteristic of the law. One can think of normal (that which answers to a norm, but also that which happens usually), of legal order, of ordinance and so on. Many difficult questions of legal philosophy would have been understood — I do not say „solved", because there is no solution possible—if people had paid more attention to this twofold character of the law. At the same time this belongs to the province of that which happens and that which ought to happen, of the „Sollen" and the „Sein", as the Germans call it.

379
   Er is hier een spanning, die wel ingezien, niet opgeheven kan worden. En dit te minder, omdat beide op volstrekte gelding aan-spraak maken. Vandaar dat we telkens weer zien, dat het een of het ander wordt opgeofferd, òf de wet aan de gewoonte ondergeschikt gemaakt, gelijk sociologen geneigd zijn te doen, òf, — wat typisch juridisch is, althans in de 19e eeuw en in onzen tijd —, de gewoonte door de wet ter zijde wordt gesteld. Duidelijk komt dit uit bij den reeds meer geciteerden Burckhardt. Het gewoonterecht kan volgens hem niet naast de wet staan.
379

   There is a tension here that people can recognize, but not remove. And even less so, because both claim absolute dominance. It is because of this that we see time and again that the one is sacrificed to the other, either the law is subordinated to custom, as sociologists are wont to do, or custom is set aside by the written law — which is typically juridical, at least during the 19th century and in our present time,. This becomes quite clear with the already oft cited Burckhardt. According to him it is impossible for customary law to stand next to the written law.

380
Er komt dan een niet oplosbare tegenspraak. Gewoonterecht, dat niet aan de wet zelve zijn kracht zou ontleenen, past niet bij een inrichting van den Staat, die aan bepaalde personen de uitsluitende macht geeft wetten, dat is bindende rechtsregels, op te stellen. „Das Gewohnheitsrecht ist (correctie) dem Historiker, der die Tatsachen nachgeht, ein Schmaus, aber ein Greuel dem Dogmatiker, der mit dem Recht, Gewohnheitsrecht zu bilden, in seinem System nichts anfangen kann. Die beiden Geltungs-gründe Gesetz und Gewohnheit schliessen sich aus."{t. a. p. blz. 223, vlg. speciaal 233 vgl. Ook Kelsen: „Wie ein Rechtssatz, den (correctie) dauernd nicht angewendet wird, aufhört Norm zu sein, wie eine langjährige Pflichtverletzung allmählich anfangt ihren Charakter zu verlieren, wie ein Sollen durch ein Sein verstört, oder aus einem Sein ein Sollen wird, das ist eine für die juristische Konstruktion nicht fassbare Tatsache, ist juristisch ein Mysterium". Hauptprobleme der Staatslehre (1911) blz. 334.}
380

This will lead to a contradiction which cannot be solved. Customary law, which would not derive its force from the written law itself, is ill fitting with a State organization which confers the exclusive power to specific persons to establish statutes, i.e. binding rules of law. „Das Gewohnheitsrecht ist dem Historiker, der die Tatsachen nachgeht, ein Schmaus, aber ein Greuel dem Dogmatiker, der mit dem Recht, Gewohnheitsrecht zu bilden, in seinem System nichts anfangen kann. Die beiden Geltungs-gründe Gesetz und Gewohnheit schliessen sich aus." {t. a. p. p. 223, compare especially 233 ff. Also Kelsen: „Wie ein Rechtssatz, den dauernd nicht angewendet wird, aufhört Norm zu sein, wie eine langjährige Pflichtverletzung allmählich anfangt ihren Charakter zu verlieren, wie ein Sollen durch ein Sein verstört, oder aus einem Sein ein Sollen wird, das ist eine für die juristische Konstruktion nicht fassbare Tatsache, ist juristisch ein Mysterium". Hauptprobleme der Staatslehre (1911) p. 334.}

381
Dit is niet tegen Page 132 te spreken: de wet laat geen plaats voor ander gezag naast haar. Doch wat volgt hier onmiddellijk op? De uitspraak: „wir leugnen nicht daß Gewohnheitsrecht vorkommt". Maar als er gewoonterecht bestaat, is dan de dogmaticus niet veroordeeld, die er niets mee kan aanvangen? Heeft ook hij niet het feit te aanvaarden en is de erkenning, dat er recht buiten en tegen de wet wel niet moest zijn, maar toch is, doch dat hij in zijn systeem daarvoor geen plaats weet, niet fnuikend voor dat systeem? (correctie daß)
381

It is not possible to Page 132 contradict this: the written law leaves no room for another authority next to it. But what follows this immediately? The statement: „wir leugnen nicht daß Gewohnheitsrecht vorkommt". But if customary law exists, isn’t the doctrinal thinker who can’t accept this, simply condemned? Shouldn’t he also accept the fact and isn’t it pernicious for the system when he recognizes that there shouldn’t be, but still is law outside of and in contradiction to the written law, but that he can’t give this a place in his system?

382
   Er staan hier twee machten tegenover elkaar en er is ook m. i. geen oplossing, die voor de eene een plaats in het systeem van de andere aanwijst. Doch deze tegenspraak is te dragen, tweeeerlei gezag naast elkaar te erkennen, als we inzien, dat we in de concrete beslissing wel tot één uitspraak kunnen komen, die nu eens de wet ook tegen de gewoonte zal handhaven, dan weer aan de gewoonte de overwinning op de wet zal verzekeren. Dit is slechts ondragelijk voor hem, die meent, dat iedere beslissing in recht logisch uit een gesloten geheel van regels moet kunnen worden afgeleid. Was dat juist, er zou slechts één bron van recht kunnen zijn.
382

   Two powers confront each other here and also in my view there is no solution that points out a place for the one in the system of the other. But this contradiction is bearable, a twofold authority next to each other can be recognized if we understand that we can arrive at one decision in individual cases, which sometimes will enforce the written law over and against custom, and at other times will ensure victory to custom over the written law. This is unbearable only to he who thinks that it should be possible to derive every decision on a legal issue from a closed set of rules. If this were correct, there could only be one source of law.

383
Ons geheele betoog wil de onjuistheid van die stelling bewijzen. Is het recht een open systeem van regels, dat we wel zooveel mogelijk logisch trach-ten te begrijpen, maar nooit logisch beheerschen, dat dagelijks wis-selt met altijd nieuw instroomende stof, dan is het niet moeilijk de breuk te dulden, die de erkenning van gewoonterecht in het van uit het standpunt der wet opgebouwde stelsel maakt, dan past integen-deel de aanvaarding der feiten geheel in wat men als den aard van het recht heeft onderkend.
383

Our entire argument aims to prove the erroneousness of this proposition. If the law were an open system of rules, that we tried to understand logically as much as possible, but could never master logically, that changed daily with a continuous stream of new matter, it would not be difficult to tolerate the break caused by the recognition of customary law in a system which is built from the point of view of the written law. In that case the acceptance of the facts would completely fit in with that which people have perceived as the nature of law.

384
   Intusschen, de menschelijke geest heeft altijd weer de neiging naar één gladde oplossing van problemen te zoeken, en het is dus geen wonder, dat men telkens weer gepoogd heeft de tegenspraak, die men moest erkennen, op te heffen. Het is nimmer gelukt en zal m. i. nimmer gelukken. De pogingen leidden tot verdoezeling van de tegenstelling, die men niet uit de wereld kon helpen; twee der meest bekende mogen hier worden genoemd. In de eerste plaats de Page 133  uitspraak, die in de Pandecten op naam van Julianus {D I. 3. 32. I} staat. Wet en gewoonte zijn volgens dezen gelijkwaardig, beide grondslag van recht, omdat in beide de volkswil zich uit en het onverschillig is, of het volk door stemming dan wel „rebus ipsis et factis" zijn wil verklaart. Deze uitspraak berust op de voorstelling, dat in de gewoonte een bewuste wilsuiting van het volk, over wat recht behoort te zijn, is opgesloten, een voorstelling met de werkelijkheid in strijd, daar immers niet de handeling wordt verricht, omdat het recht is, maar het bewustzijn van recht ontstaat met en door het handelen. „Als Nichtrecht beginnt die Norm ihr Leben; in der Uebung erprobt sie ihre Berechtigung und erobert das Bewustsein der Gemeinschaft", zegt Regelsberger {Pandekten (1893) blz. 94}
384

   However, the human mind tends always to search for one smooth solution of problems, and therefore it is no wonder that people have tried time and again to do away with the contradiction which they had to acknowledge. They never succeeded, and to my mind they never will succeed. The attempts have obscured the contradiction, which could not be gotten rid of. Two of the most well-known [ of these attempts] may be named here. In the first place Page 133  a statement in the Pandects, which goes by the name of Julianus {D I. 3. 32. I.} According to it, written law and custom are equivalent, both foundations of law, because the will of the people is expressed in both and because there is no difference whether the people declares its will by voting or „rebus ipsis et factis". This statement is based on the idea that custom implies a conscious expression of the will of a people, about what should be law, an idea which is contrary to the real world, for an act is not performed because it is lawful, but the legal consciousness develops in the course of and by action. „Als Nichtrecht beginnt die Norm ihr Leben; in der Uebung erprobt sie ihre Berechtigung und erobert das Bewustsein der Gemeinschaft", says Regelsberger {Pandekten (1893) p. 94.}

385
Wordt hier het gewoonterecht tot indirecte wetgeving, bij de voormannen der Historische school werd de wet tot indirecte uiting van den volksgeest, die zich direct in de gewoonte uitspreekt. Daargelaten de bezwaren tegen de volksgeest-leer in het algemeen — hoe kan de wet eigen beteekenis hebben als zij niet anders is dan formuleering van wat ook direct in het handelen als recht blijkt? Eén van tweeën: òf die formuleering brengt niets nieuws, doch dan heeft de wet ook geen zelfstandige waarde naast de gewoonte, òf men doet concessies, gelijk Puchta — met Savigny de leider der Historische School — door toe te geven, dat de wet een enkele maal een opinie, die nog niet tot vaste overttuging is gewor-den, over den drempel van het recht heenhelpt {Das Gewohnheitsrecht (1828 en 1837) I, 144. Mutatis mutandis kan het-zelfde van Krabbe’s rechtsbewustzijn worden gezegd. Daarover hier-onder blz. 163 vgl.}, doch dan is de leer, dat recht in den volksgeest ligt opgesloten en alleen wordt geuit, reeds prijsgegeven.
385

While customary law becomes indirect legislation here, for the proponents of the Historical School the law became the indirect expression of the mind of the people, which expresses itself directly in custom. Leaving aside the objections against the doctrine of a mind of the people in general — how is it possible for the written law to have a significance of itself, when it is nothing more than the formulation of that which expresses itself directly as law in behavior? One or the other: either this formulation brings nothing new, in which case the law has therefore no autonomous value next to custom, or one makes a concession, like Puchta does — together with Savigny the leader of the Historical school —by admitting that the written law sometimes helps to push an opinion across the threshold of the law, which has not yet become a part of the common sense {Das Gewohnheitsrecht (1828 en 1837) I, 144. Mutatis mutandis the same can be said about the legal consciousnous of Krabbe. About this see below p.163 ff.}. But in that case the doctrine, that the law is enclosed in the mind of the people and is only expressed [by the written law], is already abandoned.

386
§ 22. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandsche privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht.   In iedere rechtsorde staat dus het gewoonterecht naast dat, wat op gezag berust. Doch met deze uitspraak zijn we weinig verder, de grenzen tusschen beide kunnen zeer verschillend zijn getrokken; Page 134  iedere rechtsorde zal die op haar wijze vaststellen. Voor algemeen-heden moeten we ons ook hier hoeden. Voor het privaatrecht in Nederland in onzen tijd hebben we de beteekenis der gewoonte nader aan te geven.
386

§ 22. The meaning of facts. Customary law. Custom in the private law of the Netherlands, especially versus supplementary law.   In every legal order customary law stands next to the law which rests upon authority. But with this statement we haven’t made much headway, the demarcations between both can be made very differently; Page 134  Every legal order will determine these in its own way. Also here we have to beware of commonplace. We have to elaborate the meaning of custom for private law in the Netherlands in our times.

387
   Opmerking verdient dan al dadelijk, dat de gewoonte hier een geheel andere plaats inneemt dan in het hedendaagsche staatsrecht. Het was vooral het staatsrecht, dat de vraag naar de bindende kracht van het feitelijke gebeuren weer opnieuw deed stellen. Wie zich daarvan wil overtuigen leze de als altijd heldere uiteenzetting, die Struycken in zijn Staatsrecht van onze kwestie geeft. {Het Staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden (1915) § 39 vlg.}Dààr betreft de erkenning van de gewoonte de grondslagen zelf van onze staatsinstellingen (parlementarisme), botst de gewoonte tegen zeer uitdrukkelijke en dwingende wetsbepalingen. Op het gebied van het privaatrecht weet men meest de gewoonte, althans voor het uiterlijk, binnen het stelsel der wet te dringen, breekt zij slechts een enkele maal door den muur been, die het stelsel afsluit.
387

   It must then be noticed immediately that custom has a completely different place here than in present-day ‘staatsrecht’ (state law). It was especially ‘staatsrecht’ (state law) that made people ask again the question regarding the binding force of the actual events. Whoever wants to see this for himself should read the explanation of this issue given by Struycken in his ‘Staatsrecht’ {Het Staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden (1915) § 39 ff.}, which is as always very clear. In ‘staatsrecht’ (state law) the recognition of custom pertains to the foundations themselves of ‘onze staatsinstellingen’ (‘parlementarisme’) (the organization of our state (parliamentary system)), custom clashes with very explicit and coercive legal provisions. In the domain of private law people are mostly capable, at least to all appearance, of forcing the custom [to fit] within the system of the law, only on a few occasions it breaks through the wall which closes off the system.

388
   Hoe komt dat?
   Er zijn
twee gronden van dit verschil te noemen. Vooreerst dezen: iedere vraag van privaatrecht kan ten slotte aan den rechter worden voorgelegd; in vele en juist de belangrijkste vragen van staatsrecht ontbreekt de mogelijkheid van het inroepen van dit oordeel. Dit heeft weer tweeërlei gevolg. In de eerste plaats, dat in het privaatrecht de rechter, die tot handhaving der wet is geroepen, achter deze gaat staan en de daartegen opbotsende gewoonte afwijst, terwijl in het staatsrecht de gewoonte zich gemakkelijk baan breekt, daar zij, die tot handhaving der wet geroepen zijn, zelve de personen zijn, wier handelen tegen de wet om erkenning van gewoonterecht vraagt. En in de tweede plaats, dat de strijd wet en gewoonte van het staatsrecht in het privaatrecht wordt tot de tegenstelling; wet en rechter en het niet het handelen der betrokkenen zelf is, maar de erkenning daarvan in het rechterlijk vonnis, die eigen autoriteit stelt tegenover het gezag der wet, met andere woorden, dat hier de vraag van het gewoonterecht veelal wordt die naar het gezag der rechtspraak.{„veelal": zij gaat daarin niet op. Zie hieronder.} 
388

   How does this come about?
   One can enumerate
two grounds for this. Firstly this one: every question of private law can be presented to the judge in the end; in many questions of ‘staatsrecht’ (state law), and even the most important, the possibility to invoke such a judgment is lacking. This has two consequences. In the first place in private law the judge who is called upon to maintain the law, backs up the law and rejects the custom which clashes with it, while in ‘staatsrecht’ (state law) the custom easily makes its way, because the persons who are called upon to maintain the law, are the same persons whose actions against the law ask for a recognition of customary law. And in the second place the conflict between the written law and custom [as it plays a role in] ‘staatsrecht’ (state law), becomes an opposition between the written law and the judge in private law. It is not the behavior of the persons concerned, but the recognition of this in the judicial decision, which put its own authority over and above the authority of the law, in other words, in the private law the issue of customary law often becomes an issue of the authority of the judiciary. {„often": it leaves a remainder. See below.}  

389
Als in onzen tijd het in onderling overleg uit elkaar gaan van echtparen in steeds toenemende mate voorkomt, is het niet de vraag of de Page 135  verandering in de overtuiging, die er uit spreekt, of wel dat handelen zelf art. 263 (correctie) B. W. heeft ter zijde gesteld, maar gaat het om den strijd tusschen 's Hoogen Raads rechtspraak en den tekst van dit artikel. De strijd tusschen maatschappelijk handelen en de wet komt niet als zoodanig in het recht aan de orde, hij ligt dikwijls achter den strijd rechter of wet.
   Dit is de eerste grond van het verschil. De tweede, nog wel zoo belangrijk, is deze, dat het privaatrecht, anders dan het staatsrecht, grootendeels is aanvullend, regelend recht, en dat voor dat deel der wetgeving de vraag naar de verhouding gewoonte en recht uit den aard een andere is dan voor het dwingend recht. Bij de bespreking dezer verhouding in het privaatrecht moeten we aanvullend en dwingend recht scheiden.
389

When in our times married couples separate by common consent in a continuously increasing degree, the question is not Page 135  whether art. 263 ‘B.W.’ (Civil Code) is set aside by the change in opinion that is expressed by this, or by the act itself, but [the question] is about the conflict between the case law of the ‘Hoogen Raad’ (Supreme Court) and the text of the article. The conflict between social action and the law as such doesn’t come up for discussion in the law, [however] it often forms the background of the conflict between judge and written law.
   This is the first ground of the difference. The second, even more important, is this, that private law, contrary to ‘staatsrecht’ (state law), is primarily ‘aanvullend, regelend’ (supplementary, regulatory) law and that the issue of the relationship between custom and written law is for this part of the legislation naturally different from that of ‘dwingend’ (compulsory) law. When we talk about this relationship in private law, we have to differentiate between supplementary and compulsory law.

390
   We beginnen met het eerste. Art. 1375 B. W. luidt: „Overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen dat, naar den aard van dezelve overeenkomsten, door de billijkheid, het gebruik of de wet, wordt gevorderd".
   Art. 1383: „Bestendig gebruikelijke bedingen worden geacht stilzwijgend in de overeenkomst te zijn begrepen, schoon dezelve daarbij niet zijn uitgedrukt." Beide artikelen worden gemeenlijk aangehaald als voorbeelden van de verwijzing naar de gewoonte, waarop art. 3 Alg. Bep. doelt. In het uitgestrekte gebied van het contractenrecht krijgt daardoor de gewoonte haar plaats. Doch is dat, zooals men veelal leert, niet dan een ondergeschikte plaats krachtens die verwijzing, of heeft de gewoonte zelfstandige beteekenis? Die vraag leidt tot deze andere van practischen aard: hoe, indien de gewoonte af wijkt van het aanvullend recht? Geldt dan de wetsbepaling of de gewoonte?
390

   We start with the former. Art. 1375 ‘B.W.’ (Civil Code) reads: „Agreements do not only bind to that which is explicitly stipulated by them, but also to everything which, according to the nature of these agreements, is demanded by ‘billijkheid’ (equity), custom or the written law".
   Art. 1383: „’Bestendig gebruikelijke bedingen’ (Lasting customary stipulations) are deemed to be tacitly included in the agreement, even though they are not expressed in it." Both articles are commonly cited as examples of the reference to custom, which is intended by art. 3 ‘Alg. Bep’ (General Provisions). In this way custom gains its place in the vast domain of contract law. But is this only a place of minor importance as a result of such reference, as is mostly taught, or does custom have an independent significance? This question leads to another, more practical one: what is the case, when custom deviates from the ‘aanvullend’ (supplementary) law? Will the legal provision be in force or the custom?

391
   Deze vraag is zeer bestreden. De H.R. maakte in 1874 uit {Arrest van 5 Juni 1874, W. 3735.}, dat de gewoonte derogeert aan de wet; in 1908 {Arrest van 26 Juni 1908, W. 8729 in zake Barzilai tegen Grossman.} heette het daarentegen, dat gebruik tegen het voorschrift der wet geen recht kan geven. De lagere rechtspraak is verdeeld. {Zie aanhalingen in Molengraaff’s Leidraad 6e druk blz. 12.} Molengraaff {t. a. p.} staat aan de zijde van het eerstgenoemde arrest; meest huldigt men de tweede of zoekt Page 136  men tusschenwegen: Kosters wil de gewoonte den voorrang toe-kennen, mits blijkt, dat partijen met de gewoonte bekend waren {De plaats van gewoonte en wetsovertuiging in het privaatrecht (1912).}; J. van Kuyk stelt de gewoonte achter, het bestendig gebruikelijke beding voor de wet {Handelingen Ned. Juristenvereeniging 1916 I, blz. 188.}5. Houwing eindelijk ziet het beslissende punt in de bedoeling van partijen, doch niet in hetgeen partijen in werke-lijkheid hebben bedoeld, maar in hetgeen zij zouden bedoeld hebben, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te rade gegaan, m.a.w. hij zal nu eens aan de gewoonte, dan aan de wet de voor-keur geven, naarmate de billijkheid dat meebrengt.{Rechtskundige Opstellen (1921) blz. 292.} 
391

   This question is hotly debated. The ‘H.R.’ (Supreme Court) decided in 1874 {Ruling of 5 June 1874, W. 3735.} that custom derogates from the written law; in 1908 {Ruling of 26 June 1908, W. 8729 re: Barzilai versus Grossman.} however it is said that custom cannot give title contrary to the legal provision. The lower judiciary is divided. {See references in Molengraaff’s Leidraad 6e print p. 12.} Molengraaff is on the side of the first mentioned ruling; mostly people pay homage to the second or look for a Page 136  middle course: Kosters gives preference to custom, provided that it is apparent that the parties were acquainted with this custom {t. a. p. De plaats van gewoonte en wetsovertuiging in het privaatrecht (1912).}; J. van Kuyk subordinates custom to the written law, but puts the ‘bestendig gebruikelijke beding’ (lasting customary stipulation) above it. {‘Handelingen Ned. Juristenvereeniging’ (Proceedings of the association of Dutch Jurists) 1916 I, p. 188.} Houwing finally sees the intention of the parties as decisive, but not that which the parties actually intended, but what they would have intended if they had deliberated with ‘billijkheid and geode trouw’ (equity and good faith), in other words he will prefer custom at one time, at another time the written law, according to what equity determines. {Rechtskundige Opstellen (1921) p. 292.}

392
   Wat ons betreft{Zie ook Beschouwingen over het recht, blz. 163 vgl.} — ook wij meenen, dat bij botsing van aanvul-lend recht en gewoonte de laatste voorgaat. In de door Houwing aangehaalde voorbeelden uit de rechtspraak van strijd tusschen de gebruikelijke plaats van betaling en die aangewezen in art. 1429 B.W.{Het arrest van 1908 boven op blz. 135 geciteerd.} en tusschen de gewoonte van een bepaalden vorm van onder-verhuren en het verbod van art. 1595 B.W.{Hof Amsterdam 5 Maart 1915, N.J. 1916 blz. 987, W. 9868.} zou ik de gewoonte en niet de wetsbepalingen willen volgen.
392

   As far as we are concerned {See also Beschouwingen over het recht, p. 163 ff. } — we also hold that in a conflict between ‘aanvullend’ (supplementary) law and custom the latter should prevail. I would like to follow custom and not the legal provisions in the examples from case law cited by Houwing: regarding a conflict between the customary place of payment and the [place] determined in art. 1429 ‘B.W.’ (Civil Code) {The ruling of 1908 cited above on p.135.} and between the custom of a certain form of ‘onderverhuur’ (sublease) and the prohibition of this in art. 1595 ‘B.W.’ (Civil Code) {‘Hof’ (Court of Appeal) Amsterdam 5 March 1915, N.J. 1916 p. 987, W. 9868.}

393
   Op art. 3 der Wet Alg. Bep. mag men niet, gelijk de Rotterdamsche Rechtbank {19 April 1890, W. 5865.} eens deed, voor het tegendeel een beroep doen. De gewoonte ontleent haar kracht aan de wet, zegt men, en moet dus voor haar wijken. Daartegen valt op te merken, dat de „wet", waaraan de gewoonte haar kracht zou ontleenen, van een anderen aard is dan de „wet" waarmee zij in het onderstelde geval botst. Al zou dus de gewoonte alleen binden, omdat de wet het zegt, dan volgt daaruit nog niet, dat zij bij het aanvullend recht zou achterstaan. Heeft de wetgever, die zeker met art. 3 alle bestaande costumiere recht wilde opheffen en voor de toekomst zich zelf het monopolie van rechtsvorming toekennen, wel aan het verkeersgebruik tegenover bepalingen van aanvullend recht gedacht?
393

   One may not invoke art. 3 of ‘Wet Alg. Bep’ (Law on General Provisions). to the contrary, as was once done by the ‘Rotterdamsche Rechtbank’ (lower court of Rotterdam). {19 April 1890, W. 5865.} The custom derives its force from the written law, it is said, and therefore must yield to it. It can be argued against this, that the „law", from which the custom derives its force, is different in nature from the „law" with which it is in conflict in the conjectured case. Even if custom would only be binding because the written law says so, this still doesn’t imply that it would be subordinated to ‘aanvullend’ (supplementary) law. Did the legislator, who certainly intended to get rid of all existing customary law by art. 3, and wanted to give himself monopoly over the formation of law for the future, also have in mind the conflict between ‘verkeersgebruik’ (generally accepted standards of social and economic life) and the provisions of supplementary law?

394
Wat over de geschiedenis van het artikel is te vinden maakt het weinig waarschijnlijk. Doch wat van dit alles zij — de vraag, of de gewoonte haar kracht aan de wet ontleent, kan niet door de Page 137  wet worden uitgemaakt — wie den strijd tusschen gewoonte en wet door een wetsartikel beslist acht, heeft al gekozen voor bij nog tot afweging van de aanspraken van beide overgaat.
   Wij hebben de vraag dus op zich zelf, afgezien van art. 3 A. B., te bezien en dan steunt mijn opvatting zoowel op den aard der gebondenheid aan overeenkomst, als op die van het aanvullend recht.
394

From what can be discovered about the genealogy of the article, it is not very probable. But however that may be— the question whether custom derives its force from the written law cannot be decided by the written law itself Page 137 — one who thinks that the conflict between custom and written law can be decided by a legal provision, has already made his choice before considering the pros and cons of each.
   We therefore have to consider the question on its own, apart from art 3 ‘A. B’ (General Provisions), and then my opinion is based not only on the nature of the binding force of a contract but also on the nature of ‘aanvullend’ (supplementary) law.

395
   Lichten wij beide toe. Men neemt thans algemeen aan, dat de woorden eener toezegging zoo moeten worden uitgelegd als hij, tot wien ze gericht was, ze kan en mocht begrijpen. Niet wat de belover bedoelde, maar wat de ander kon en mocht meenen, dat hij bedoelde, is beslissend. De beteekenis der woorden naar spraakgebruik staat voorop, de verwachtingen, die daarop steunen, moeten worden verwerkelijkt. Wie den omvang der verplichtingen, die uit een verklaring voortvloeien, wil vaststellen, begint met de draagwijdte der gebruikte woorden te onderzoeken. Het is het gebruik, dat hem die leert. Zal hetzelfde gebruik hem niet tot wegwijzer moeten zijn, indien hij de strekking niet van de bepaalde woorden, maar van de verklaring in haar geheel wil vaststellen? Iedere belofte, die in rechten bindt, kan zoowel in haar individueele beteekenis (wat bedoelde de belover?) als in haar maatschappelijke functie (wat was de aard van deze belofte als verschijnsel in de gemeenschapsverhoudingen?)worden bezien.
395

   Let us elucidate both. At present it is generally assumed that the words of a promise have to be interpreted according to the understanding that one can and may attribute to the person to whom the words were directed. What the person who promised actually intended is not decisive, but that which the other party could think and was allowed to think that he intended. The meaning of the words according to parlance comes first, the expectations based on this have to be fulfilled. One who wants to determine the extent of the obligations brought by a statement, begins by inquiring into the bearing of the words which are used. It is custom which teaches him this. Must not this same custom be a guide to him, when he wants to establish the ‘strekking’ (purport), not only of certain words, but of the statement as a whole? Every promise that is legally binding can be looked upon in respect of its individual meaning (what did the promisor intend) as well as its societal function (what was the nature of this promise as a phenomenon of social interactions?).

396
Beide samen bepalen haar inhoud. Partijen zijn vrij te regelen zoo als zij willen, maar, voorzoover zij dat niet deden, zal de overeenkomst in haar woorden naar de algemeene beteekenis van soortgelijke overeenkomsten worden begrepen. Geldt dat voor de woorden, waarom zou het niet evenzeer gelden voor den zin der overeenkomst in het algemeen? Bepaling van den zin der woorden, uitlegging en vaststelling van het niet geregelde gevolg op een bepaald punt gaan in elkaar over. Als ik de beteekenis van het woord „betalen" evenals van ieder woord naar het gebruik mag vaststellen, mag ik dan ook niet op grond van datzelfde gebruik uitmaken, dat in een gegeven verhouding „betalen" is „geld gereed leggen dat wordt afgehaald", niet „geld wegbrengen" (het boven op blz. 135 geciteerde voorbeeld van den H.R. van 1908).
396

Both [of these] together determine its content. The parties are free to arrange things as they want, but as far as they don’t do so, the agreement must be interpreted according to the general meaning of the wording in similar agreements. If this applies to the words, why would this not apply equally to the meaning of the agreement in general? Determination of the meaning of the words, interpretation and decision about a certain consequence that was not taken into account, become merged. If I am allowed to determine the meaning of the word „payment" according to custom just like any other word, would I not also be allowed to determine on the basis of this same custom, that in a given relationship „payment" means „lay out money that will be collected", not „bring money away" (the example of the ‘H.R.’ (Supreme Court) 1908, cited above on p. 135).

397
Interpretatie van een belofte naar spraakgebruik leidt tot erkenning van het gebruik als medebepalend den omvang van de aanvaarde verplichtingen. En dus ook tot terzijdestelling van het aanvullend recht door een daaraan derogeerend gebruik. Page 138
   Onder de schrijvers over ons onderwerp zijn er wier gedachtengang in dezelfde richting gaat. Zij beperken deze conclusie echter tot de verkeersgebruiken, de gedragingen speciaal in het handelsverkeer en onderscheiden deze (usages conventionnels) van de gewoonten (coutumes).
397

Interpretation of a promise according to parlance leads to the recognition of custom as something that co-determines the extent of the accepted obligations. And therefore it also leads to the setting aside of ‘aanvullend’ (supplementary) law by a custom that supersedes it. Page 138
   Among the authors writing about our subject there are those whose train of thought goes in the same direction. They restrict this conclusion however to the ‘verkeersgebruiken’ (general accepted standards of social and economic life), the behavior which is specific for trade, and distinguish these (
usages conventionnels) from customs (coutumes).

398
Aan de verkeersgebruiken kennen zij kracht toe, omdat partijen zoo hebben gewild, de gewoonte daarentegen vermag niets tegen de wet.{In dien zin Geny, Méthode n. 130 vlg., Kosters t. a. p. blz. 102.} Ik meen, dat het verschil niet bestaat; de grondslag der gebondenheid is bij gewoonte en verkeersgebruik beide het feite-lijk handelen in soortgelijke gevallen; de verkeersgebruiken binden, niet omdat partijen het zoo wilden, maar omdat de inhoud van de hen bindende verklaring slechts in verband met de gewoonten in haar maatschappelijke beteekenis kan worden vastgesteld. De wil is slechts negatief van belang. Willen partijen dat gebruikelijke niet — het staat hun vrij, maar dat moet dan ook blijken.
398

They attribute force to ‘verkeersgebruiken’ (generally accepted standards), because the parties wanted it like this, but deem custom powerless in the face of the written law. {In this sense Geny, Méthode n. 130 ff., Kosters t. a. p. p. 102.} I think that this difference doesn’t exist; the foundation of the obligation in both the case of custom and ‘verkeersgebruik’ (accepted standards), is the actual behavior in similar cases; the ‘verkeersgebruiken’ (accepted standards) are binding, not because the parties wanted it like this, but because the content of the statement which binds them can only be determined in relation to the customs according to their social meaning. The will only matters in a negative sense. If the parties do not want usage— they are free to decide so, but this must be apparent.

399
   Het verschil in grondslag krijgt practisch belang als men de vraag stelt, of partijen de gewoonte, waarop beroep wordt gedaan, moeten kennen. De schrijvers, waarop ik doelde, Geny b.v., antwoorden bevestigend.{Geny n. 132} Ik zou het willen ontkennen: wie — om weder een voorbeeld uit Houwings opstellen aan te halen — een pachthoeve verhuurt in Zeeuwsch-Vlaanderen, moet dulden, dat de plaatselijke gewoonten van zulke verpachtingen hem binden, ook al woont hij in Frankrijk en al weet hij van die gebruiken volstrekt niets. Houwing zelf corrigeert de hier bestreden opvatting door rekening te houden, niet met wat partijen werkelijk bedoelden, maar met wat zij zouden hebben bedoeld, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te rade gegaan. De billijkheid en de goede trouw leiden hem er dan toe om een beroep op onbekendheid met de gewoonte in een geval als het besprokene terzijde te stellen.
399

   The difference in foundation has a practical meaning if one asks the question whether the parties have to know the custom that is invoked. The authors to which I referred, Geny for example, answer in the affirmative. {Geny n. 132} I would like to deny it: to refer again to an example from Houwing’s essays — he who rents out a ‘pachthoeve’ (leasehold farm) in Zeeuwsch-Vlaanderen, has to tolerate that the local customs of such ‘verpachtingen’ (agricultural tenancy agreements) are binding upon him, even if he lives in France and knows absolutely nothing of these customs. Houwing himself corrects the conception which is disputed here by taking into account not what the parties actually intended, but what they would have intended, if they had deliberated with ‘billijkheid en goede trouw’ (equity and good faith). Equity and good faith guide him then to set aside an appeal to the lack of knowledge of the custom in a case like the one under discussion.

400
Het is duidelijk, dat hier een overbodige fictie wordt gebruikt;{Zie boven blz. 67 vlg.}het verwijzen naar de bedoeling kan worden gemist. Met de schrijvers, die ik aanhaalde, zie ik in de gewoonte uitleggingsmateriaal voor de overeenkomst, doch uitlegging is voor mij niet als voor hen een onderzoek naar den wil van partijen — het materiaal dient niet om hun „bedoeling" op te sporen, maar den objectieven zin van de verklaring, haar maatschappelijke beteekenis en rechtsgevolg. Page 139
   Volgt hieruit reeds, dat de gewoonte bindt, niet omdat de wet er naar verwijst, maar omdat zij den inhoud van de bindende belofte mede bepaalt, m.a.w. dat hetzelfde zou gelden, ook al kwamen de artt. 1375 en 1383 niet in onze wet voor en art. 3 Alg. Bepalingen wel, — ook bezinning op wat aanvullend recht is leert, dat dit tegenover de gewoonte geen kracht kan hebben.

   Boven wezen wij er reeds op, dat het aanvullend recht tweeërlei functie heeft: ordening — al dan niet steunend op den vermoede-lijken wil van de betrokkenen — en aanwijzing van wat de wetgever behoorlijk acht in een bepaalde verhouding, zoolang partijen zich niet zelf uitspreken, dus drang in een bepaalde richting.
400

It is clear that a superfluous fiction is used here; {See above p.67 ff.} a reference to the intention can be left aside. In agreement with the authors to whom I referred, I see the custom as material for the interpretation of the agreement, but unlike them, to me interpretation is not an inquiry into the will of the parties — the material doesn’t serve to detect their „intention", but [rather] the objective meaning of the statement, its social meaning and legal consequence.Page 139
   It already follows that custom is binding, not because the written law refers to it, but because it partly determines the content of the binding promise, in other words the same would be true even if the articles. 1375 and 1383 didn’t exist in our code and art 3 ‘Alg. Bepalingen’ (General Provisions) did, — but the reflection on the nature of supplementary law also explains that it cannot have force against custom.

   We already pointed out above that supplementary law has two functions: bringing order — whether based on the probable intention of the parties involved or not — and giving an indication of what the legislator thinks fit in a certain relationship where the parties do not express themselves, which means giving pressure in a certain direction.

401
   Voor zoover bepalingen van aanvullend recht ordening inhouden, moeten zij stellig voor het gebruik wijken. Immers het vermoeden, dat partijen zoo zouden hebben gewild, valt weg, zoodra het gebruik anders is, en een ordening van buiten af mist reden van bestaan, indien het maatschappelijk leven zelf tot orde gekomen is. Ordening van contractueele verhoudingen is altijd aanvulling ter wille der zekerheid van wat partijen zelf onzeker lieten— biedt het gebruik de zekerheid, dan is voor de ordening geen plaats. Een wetgever, die regels van aanvullend recht opstelt, zegt niet: zoo beveel ik — maar zoo zal het zijn, als ge zelf geen regel formuleerde.
401

   In as far as provisions of ‘aanvullend’ (supplementary)  law regulate, they must surely give way to custom. The presumption that the parties would have wanted it this way disappears as soon as the custom differs, and an external regulation lacks its reason for existence when social life has come to order independently. Regulation of contractual relations is always an addition to assure certainty in respect of that which the parties themselves left uncertain— there is therefore no room for regulation when custom offers the certainty. A legislator who drafts rules of supplementary law doesn’t say: thus I command — but thus it will be, if you didn’t formulate a rule yourself.

402
Het laatste mogen we aanvullen: of deze van elders niet door het gebruik gegeven is. De functie van het aanvullend recht als de ordening van het maatschappelijk leven doet haar bij die, welke dat leven zelf biedt, achter staan. Wie tegenwerpt, dat de gewoonte een regel niet kan opheffen, (art. 5 A. B.) vergeet, dat de regel door het gebruik niet wordt opgeheven, maar beperkt. De regel der wet is algemeen, voor hem blijft, naast de meer bijzondere regeling door het gebruik, alle ruimte. Art. 1429 B. W. is niet afgeschaft, al vindt het op de verhouding tusschen buurders en verhuurders van weekwoningen in Amsterdam geen toepassing. Er ontstaat door gebruik differentiatie, rechtsverfijning.
402

And we may supplement the latter: if the rule was not given from elsewhere by custom. The function of ‘aanvullend’ (supplementary) law to constitute order in social life, makes it subordinate to those rules which are offered by this life itself. Whoever argues that custom cannot do away with a rule (art. 5 ‘A. B’ (General Provisions).), forgets that the rule is not set aside by custom, but restricted. The rule of the written law is general, plenty of space remains for it next to the more specific regulation by custom. Art. 1429 ‘B. W’ (Civil Code) is not abolished, even though it is not applied to the relationship between tenants and the landlords of week-dwellings in Amsterdam. Custom gives rise to differentiation, to refinement of law.

403
   Doch is dit niet anders, indien en voor zoover in die regeling van aanvullend recht ook een waardeering ligt? Boven {Zie blz. 25 vlg.} betoogden wij toch, dat de wetgever door zijn voorschriften mede aanwijst, wat hij voor een bepaalde verhouding het juiste oordeelt. Kan zulk een voorschrift, dat we toch moeten eerbiedigen, door een eenvoudig niet Page 140 niet-opvolgen, als het maar uitgebreid genoeg is, worden terzijde gesteld?
   De vraag nadert zoo die van gebruik en dwingend recht. Daarover spreken wij zoo aanstonds. Wat het aanvullend recht betreft, vindt zij haar antwoord in de overwegingen, die we boven over het contractenrecht en de beteekenis der aanvullende wetsbepalingen opstelden.
403

   But isn’t this different, when and as far as this regulation by supplementary law also implies a judgment? We argued above {See p. 25 ff.} that by his prescriptions the legislator also indicates what seems fit to him for a certain relationship. Is it possible that such a prescription, which we must surely respect, is set aside by Page 140 simple non-compliance, provided that it is extensive enough?
   In this way the question comes close to the issue of custom versus ‘dwingend’ (compulsory) law. We will talk about this directly. As far as the supplementary law is concerned, the answer to it can be found in the deliberations above about contract law and the meaning of the supplementary legal provisions.
 

404
   De belofte bindt niet, omdat de wet het zegt, doch het belofterecht staat naast het wetten-recht — dit laatste wijst aan de gebondenheid uit de belofte haar grenzen; het doet dat in het dwingend recht. Daaruit volgt, dat indien inderdaad de belofte in haar maatschappelijke beteekenis door dat gebruik wordt bepaald, ten slotte voor dat gebruik elk aanvullend recht wijkt. Maar toch moeten we ons ook hier voor het eene, gemakkelijke, altijd afdoende, antwoord hoeden. Het is er verre vandaan, dat iedere regel van aanvullend recht ter zijde mag worden gesteld, indien zij in een bepaalde casuspositie herhaaldelijk wordt overtreden.
404

   The promise is not binding because the written law says so, but because the promise-law stands next to statute-law — the latter puts limits on the obligation by promise; it does so in the ‘dwingend’ (compulsory) law. This implies that when the social meaning of the promise is indeed determined by that custom, in the end every ‘aanvullend’ (supplementary) law will give way to that custom. But also here we have to beware of the one, easy, conclusive answer. It is far from true that every rule of supplementary law may be set aside whenever it is infringed repeatedly in a certain stated case.

405
We moeten onderscheiden. Is de regel nieuw, het gebruik moet in den tijd na den regel liggen. Aan den regel voorafgaande gebruiken worden immers niet geëerbiedigd door den regel, die een nieuwe richting in het maatschappelijk leven wil brengen. Zoodra we de bevoegdheid van den wetgever aanvaarden — en ik herhaal, dat dit in dit boek a priori geschiedt — moeten wij hem volgen als hij het maatschappelijk leven door zijn voorschriften wil sturen. Doch als dat leven weerstand biedt, als dus een gebruik zich ontwikkelt of stand houdt na den regel, kan het oogenblik komen, dat het gebruik voorgaat.
405

We must distinguish. When the rule is new, the custom should have come into existence after the rule was made. Customs which preceded the rule were clearly not respected by the rule, which intended to give a new direction to social life. As soon as we accept the competence of the legislator — and I repeat that this happens in this book a priori — we have to comply with him if he wants to direct social life by his prescriptions. But if this life puts up resistance, if thus a custom develops or holds out after the rule is made, the moment can come that custom prevails.

406
   Dit vooreerst. En in de tweede plaats: gebruik is een quantitatieve grootheid. Er zijn vluchtige, hier en daar voorkomende, gebruiken, er zijn zich steeds herhalende, maar toch weinig gewichtige usances, er zijn muurvaste, door ieder gerespecteerde, gewoonten. Naarmate nu de wetsregel — ook die van aanvullend recht — hooger moet worden gewaardeerd, meer in hem moet worden gezien dan ordening, ook richting, — in dezelfde mate zal het gebruik sterker en omvangrijker moeten zijn, als daarop tegen den regel beroep kan worden gedaan.
406

   This first and foremost. And secondly: custom is a quantitative magnitude. There are volatile customs, which occur here and there, there are usages which repeat themselves time and again but are not very important, there are customs which are firm as a rock and respected by everyone. In as far as the legal rule— also the one of ‘aanvullend’ (supplementary) law — must be valued higher, has to be seen as expressing something more than just regulative order, or direction, — in the same measure the custom will have to be stronger and more extensive, in order for it to be possible to appeal to it in opposition to the rule.

407
Het is geen toeval, dat juist bij een art. als 1429 B. W. — dat zuiver ordening is — de macht van het gebruik tegen de wet zoo duidelijk spreekt. Van art. 1595 geldt dit al iets minder — anders wordt het, indien wij komen bij voorschriften van nieuwe wetten (arbeidsovereenkomst, naamlooze vennootschap), waar de Page 141  wetgever bepaald in een zekere richting het maatschappelijk leven wil bewegen en slechts uit schroom voor al te straf ingrijpen de dwingende macht achterhoudt. Het gebruik moet al heel sterk zijn, langdurig en uitgebreid, wil het zulke voorschriften overwinnen.
407

It is no coincidence that the power of the use of custom against the law is so clear especially in respect of an art. such as 1429 ‘B.W.’ (Civil Code) — which is purely to bring order. This is already less true regarding art. 1595 — it becomes different when we arrive at the prescriptions of new laws (‘arbeidsovereenkomst’ (employment contract), ‘naamlooze vennootschap’ (company limited by shares), where the Page 141  legislator definitely wants to move the social life in a certain direction and only holds back its ‘dwingend’ (compulsory) power because of diffidence for intervening too severely. The custom has to have already been very strong, long standing and extensive, to be able to conquer such prescriptions.

408
   Er is hier een afweging. Dit is de juiste kern van Houwings’ opmerking, dat billijkheid en goede trouw moeten uitmaken, wat voorgaat: gebruik of aanvullend recht.
   Resumeeren we dus: aanvullend recht dat ordening is wijkt voor gebruik, aanvullend recht dat de richting aanwijst waarin de betrokkenen naar 's wetgevers oordeel behooren te gaan, slechts dan, indien het gebruik sterk is. Over gewoonte tegenover dwingend recht hieronder. Eerst hebben we nog een andere zijde van onze vraag te bezien.
408

   There is a balancing here. This is the correct core of Houwings’ remark that ‘billijkheid en goedetrouw’ (equity and good faith) must decide what should prevail: custom or ‘aanvullend’ (supplementary) law.
   To summarize: supplementary law that is regulation gives way to custom, supplementary law that determines the direction in which the parties involved should go according to the opinion of the legislator, gives way to custom only when this custom is very strong. Custom versus ‘dwingend’ (compulsory) law will be treated below. First we will have to consider another facet of our question.
 

409
§ 23. Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereischten. Beteekenis van de formuleering. Bewijs.   Wanneer wordt gewoonte recht?
   Er moet vooreerst zijn een herhaling van feiten: in gelijksoortige verhoudingen moet gelijk zijn gehandeld. Het beroep op de gewoonte is niet veel anders dan de bewering: ieder deed als ik, of: ik mocht verwachten, dat gij zoudt doen als ieder. Zie de voorbeelden uit de vorige paragraaf. Algemeen laat men in Amsterdam bij weekwoningen de huur ophalen bij den huurder, het komt niet voor, dat deze den verhuurder het geld thuis brengt, luidde het verweer in het eene proces; in het andere: het af staan door een boer aan een arbeider van een kleine lap gronds, om er voor eigen gebruik aardappelen op te pooten, geschiedt algemeen in de Haarlemmermeer; ver lof daartoe van den eigenaar wordt niet gevraagd.
409

§ 23. Custom and supplementary law (continued). Requirements. Significance of the formulation. Evidence.   When does a custom become law?
   Firstly there has to be a repetition of facts: in similar relations the same actions must have occurred. The appeal to custom is not very different from the assertion: everybody did as I did, or: I might expect that you would do as everybody else [does]. Look at the examples in the previous section. In general people in Amsterdam collect the rent of week-dwellings from the tenant, it never occurs that the tenant brings the money to the landlord at his house. Thus it was pleaded as a defense in one legal action; in another legal action: it is common for farmers in the Haarlemmermeer to yield a small patch of land to an employee to plant potatoes for personal use; permission for this from the proprietor is never asked.

410
   Doch is met het bewijs der feiten, van de reeks handelingen, ook het bestaan der gewoonte aangetoond of moet er nog iets bij komen? Is het noodig, dat die handelingen uitvloeisel waren van de overtuiging, dat men zoo behoort te doen als men doet? Men spreekt van de opinio necessitatis, die voor gewoonterecht vereischt zou zijn. De uitdrukking is niet gelukkig: een noodzakelijkheid te handelen als men deed, is uitgesloten, waar het om aanvullend recht gaat. Vervangt men de uitdrukking door opinio juris, dan is het bezwaar niet Page 142  weggenomen: aan recht denken de betrokkenen niet; een bewustzijn, dat het zoo behoort als zij doen, gaat niet aan het handelen vooraf en begeleidt het evenmin. Anders te handelen dan de gewoonte treft niemand als onbehoorlijk, mits het maar uitdrukkelijk bedongen is; zoo niet, dan mag de tegenpartij het ervoor houden, dat op zijn aansluiting aan de gewoonte geen aanmerking zal worden gemaakt, dat omgekeerd ook de ander zich naar de gewoonte gedragen zal. Het onbehoorlijke komt eerst als van de gewoonte zonder beding wordt afgeweken.
410

   However, is the existence of custom already demonstrated when there has been evidence given of the facts i.e. of the repetition of actions, or should there be something else in addition to this? Is it necessary that these actions were the result of the conviction that one should act as one does? People speak in this respect of the opinio necessitatis, which would be required for customary law. This is not a happy expression: a necessity to act as one did is out of the question in respect of ‘aanvullend’ (supplementary) law. If one were to use the expression opinio juris instead, the objection would not Page 142  be removed: the parties involved do not think of law; the action is neither preceded nor accompanied by the awareness that it should be done in the way it is done. When people act differently from the custom, this strikes nobody as being improper, provided that it is stipulated explicitly; if this is not the case, the opposite party is allowed to suppose that others will find no fault with his compliance with the custom, [and] that also conversely the others will act according to the custom. The impropriety only comes about when the custom is set aside without any stipulation.

411
   Van een rechtsovertuiging waarop het handelen zou berusten of die het zou vergezellen, kan geen sprake zijn, doch daarmee is nog niet gezegd, dat het steeds onverschillig is wat de betrokkenen zich omtrent de gevolgen hunner handelingen voorstelden, dat altijd alleen de opeenvolgende reeks gelijke handelingen de gewoonte en daarmee recht maakt. Het voortdurend gelijk handelen kàn tot doorgaan verplichten, maar het behoeft dat niet te doen en het zal dat niet doen, indien de betrokkenen zich van het on verplichte hunner handelingen bewust bleven en dus de verwachting, het vertrouwen, dat de gewoonte regel werd (in den dubbelen op blz. 130 aangegeven zin) niet kan geboren worden.
411

   There can be no legal conviction on which the action is founded and which accompanies it, but this does not mean that it is always irrelevant what the parties involved have imagined to be the consequences of their actions, that it is always only the series of successive actions which constitutes the custom and by this the law. Acting continuously in the same way, can indeed obligate to continue acting this way, but it is not necessary that this happens, and it will not happen if the parties involved have remained conscious of the fact that their actions were not obligatory and therefore the expectation or trust that the custom would become rule (in the double sense as indicated at p. 130) could not have been given rise to.

412
Het kan zijn, dat jaar in jaar uit een kantoorbediende met nieuw jaar een gratificatie onvangt, dat alle kantoorbedienden, in dezelfde positie, ook soortgelijke belooningen krijgen en dat toch de persoon in kwestie evengoed als zijn patroon zich bewust blijft, dat het welwillendheid is van den laatste, als hij het couvertje overhandigt. Met andere woorden: de opinio juris is niet een positief vereischte, maar negatief kan het bewustzijn niet gebonden te zijn, het ontstaan van gewoonterecht verhinderen. Uit zeden kan recht groeien, doch zeden zijn de handelingen in haar maatschappelijke beteekenis; deze kan niet worden vastgesteld zonder rekening te houden met de voorstellingen van hen, die handelen. Doch niet op de voorstelling van bepaalde partijen komt het aan, maar op de typische beteekenis der handeling, op de verwachtingen die deze bij de omgeving in het leven roept.
412

It could be that year in and year out an office clerk gets a bonus on New Year’s Day, that all clerks in the same position also get similar rewards, and that nevertheless the person concerned, just like his superior, still remains aware of the fact that it is an act of benevolence of the latter when he hands over the envelope. In other words: the opinio juris is not a positive requirement, but in a negative sense, the consciousness not to be bound could prevent the coming into existence of customary law. Law can develop from ‘zeden’ (habits)but habits are acts in their social meaning; this [meaning] can’t be established without taking into account the assumptions of those who act. However the assumptions of specific parties do not matter here, but [rather] the meaning which is typical for the act, the expectation which it invokes in a certain social context.

413
   Het is duidelijk, dat een algemeene regel, wanneer het herhaald gebeuren zulk een intensiteit en vastheid heeft verkregen, dat behoudens beding van het tegendeel ook in het vervolg op voortzetting der reeks mag worden gerekend, niet is te geven. Het is weder ten slotte de rechter, die hier de beslissing heeft. Doch daarmee Page 143  is niet gezegd, dat de rechter hier is degene, die recht schept; men heeft dit wel voor het geheele gewoonterecht beweerd, doch ten onrechte: hij formuleert het en dat isvan zeer groote beteekenis, maar een schepping is dat niet. We raken hier aan een principieel punt.
413

   It is clear that it is impossible to give a general rule that determines when repeated use has gained such intensity and firmness that people in the future can also depend upon a further continuation of the series of successive actions, provided there is no stipulation to the opposite effect. Again it is the judge who in the end has the decision here. But this does not yet mean Page 143  that it is the judge here who creates law; people have asserted this for the entirety of customary law, but unjustly so: the judge formulates it and this is very important, but it is not a creation. Here we touch an issue of principle.

414
   Er is gewoonterecht denkbaar, dat nog nimmer door den rechter werd gehandhaafd. Het is waar, dat de rechter den twijfel kan be-eindigen, of een gewoonte recht is en zoo een nieuwen regel aan het rechtssysteem toevoegt, doch hij doet dat in de overtuiging, dat die regel reeds verborgen lag in het systeem, dat wel de formu-leering, niet de inhoud van hem afkomstig is. Bovendien, die twijfel kan wel op andere wijze, door onderling overleg, overwonnen, wor-den. Het kan zijn, dat de twijfel zelfs nooit is gerezen, dat de regel zonder eenig opzettelijk ingrijpen den drempel, die zeden en recht scheidt, heeft overschreden. De laatste regels zijn meest de sterkste, de meest van zelf sprekende.
414

   It is possible to imagine customary law that has never been confirmed by a judge. It is true that the judge can end doubt whether a certain custom is law and that in doing so he adds a new rule to the system of law, but he does so because he is convinced that this rule was already hidden in the system, that the formulation comes from him, but not the content. Moreover, the doubt can be surmounted in another way, i.e. by mutual consultation. It could even be that the doubt never arose, that the rule crossed the threshold separating habits and law, without any deliberate intervention. The latter rules are the strongest, the most self-evident.

415
   Reeds de oude kenners van het gewoonterecht, die met teboek-stelling ervan aanvingen, wisten dat. Een der grootsten van hen, Philippe de Beaumanoir (1283), merkt op {Coutumes de Beauvoisis. In de editie Salmon n. 682, 683.}, dat er twee wijzen zijn om het bestaan van een coutume aan te toonen; òf zij is zoo al-gemeen, dat zij overal zonder tegenspraak wordt gevolgd, òf zij kan betwist zijn en dan kan zij door vonnis worden bewezen. Als voor-beeld van het eerste wordt dan genoemd de verplichting van iemand van adel, om binnen 15 dagen, van den gemeenen man om binnen 7 dagen na bevel een erkende schuld te betalen.
415

   The old scholars of customary law, who started to record it, knew this already. One of the greatest of them, Philippe de Beaumanoir (1283), observes {Coutumes de Beauvoisis. In the Salmon edition, n. 682, 683.} that there are two ways to establish the existence of a coutume; either it is so general that it is followed everywhere without any contestation, or it may be contested and then it can be proved by court ruling. An example of the first is the obligation of somebody of noble birth to pay a recognized debt within 15 days after order, [and] of the common man to do so within 7 days.

416
   Het is nu nog juist zoo. Uit de vonnissen is slechts een deel van het gewoonterecht te kennen — onderzoek van het maatschappelijk handelen zelf brengt hier eerst de werkelijke kennis.{Dit inzicht is vooral aan Eugen Ehrlich (Soziologie des Rechts, 1913) te danken — hij beging echter de fout dit handelen met het recht te ver-eenzelvigen, miskende zoo èn de beteekenis der wet èn het normatieve, dat in ieder recht is gelegen} Toen John Austin {Lectures of jurisprudence (1861—1863); de plaats staat in den vierden druk (1879) blz. 560. } de uitspraak neerschreef, waardoor hij dwars tegen de toen heerschende leer in Engeland inging: „customary law is but a spe-cies of judiciary law" vergat hij, dat de rechter evenzeer gebonden is aan de gewoonte als aan de wet. Was het juist, alle recht was Page 144  judiciary law. Het is ten slotte de gedachte, dat alleen de geformu-leerde regel recht is, die aan deze voorstellingen ten grondslag ligt. Een voorstelling, die scherp wordt uitgesproken bij een jongeren schrijver, Alf Ross. „Eine Gewohnheit" heet het bij hem {Theorie der Rechtsquellen (1929) blz. 425.},,als solche kann nicht Erkenntnisgrund für etwas als Recht sein. Auch nicht einmal als eine unselbständige Quelle lässt die Gewohnheit sich verstehen: denn es werden hiermit nicht bestimmte, objectiv eindeutige Kriterien angegeben wenn etwas Recht ist".
416

   At present it is still the same. The customary law can only partly be known from court rulings — only research of social practice itself provides real knowledge {We owe this understanding especially to Eugen Ehrlich (Soziologie des Rechts, 1913) — however he made the mistake of identifying this practice as law, and in this way failed to appreciate the significance of the written law as well as the normative [element] which is conceived in all law.} When John Austin {Lectures of jurisprudence (1861—1863); the reference is from the fourth edition (1879) p. 560.} wrote down the statement „customary law is but a species of judicial law", by which he clashed with the prevailing doctrine at that moment in England, he forgot that the judge is bound to custom as much as to the law. Were it true, all law would be Page 144  judicial law. In the end the idea that only the formulated rule is law underlies these conceptions. This belief is sharply stated by a young writer, Alf Ross. „Eine Gewohnheit" in his opinion {Theorie der Rechtsquellen (1929) p. 425.}, ,als solche kann nicht Erkenntnisgrund für etwas als Recht sein. Auch nicht einmal als eine unselbständige Quelle lässt die Gewohnheit sich verstehen: denn es werden hiermit nicht bestimmte, objectiv eindeutige Kriterien angegeben wenn etwas Recht ist".

417
   In denzelf den geest ten onzent reeds vóór hem B.A. Kahn: {Conventions" of politieke stelregels, Academisch proefschrift Amsterdam 1919.} „Slechts dan is er een rechtsregel als de gelding onbetwist en de in-houd ondubbelzinnig is." Aan dezen eisch getoetst zou heel wat wettenrecht geen recht mogen heeten. Hier is een overschatting der formule, een onderstelling, dat met de formule de beslissing in elk denkbaar geschil zou zijn gegeven, die door de praktijk van onze op de wet gebaseerde rechtspraak na de codificatie, door ons inzicht ook in wat interpretatie is, geheel wordt weerlegd. Het is pure petitio principii, dat alleen het aan de formule gebonden recht recht zou zijn.{Onze tegenstelling tot Kahn komt duidelijk uit in een gelukkige ver-gelijking, die deze schrijver opstelt. De rechtsontwikkeling, zegt hij, is een uurwerk waarvan de wijzers niet onzichtbaar voortglijden, maar van tijd tot tijd verspringen. Ik ontken het: zij glijden voort, maar wij kunnen slechts nauwkeurig aangeven waar zij staan, als zij een minuutcijfer hebben bereikt} De ervaring der eeuwen staat daar evenzeer tegenover als de praktijk van heden. Rechtspraak heeft op gewoonte gebouwd en doet dat nog.
417

   In our country B.A. Kahn stated to the same effect already before him: {Conventions" of politieke stelregels, Academic thesis Amsterdam 1919.} „There is only a rule of law when its prevalence is uncontested and its content unambiguous. " When put to this test, much codified law could not be called law. There is an overestimation of the formula, the assumption that in every conceivable case the decision was given by the formula, [but] this is completely refuted by the practice of our case law, as it is based on the written law since the codification [in the Netherlands from 1809 on], [and] also by our understanding of what interpretation means. It is a pure petitio principii that only the law which is bound to a formula is law. {Our contradistinction to Kahn becomes clear in a felicitous comparison made by this author. The development of law he says, is like a clock of which the hands don’t glide along invisibly, but from time to time jump forward. I deny this: they glide along, but we can only precisely indicate where they are, when they have reached the mark of a minute.} The experience of centuries opposes this as much as present practice does. Case law has been built upon custom and it continues to be so.

418
   Daarmee is de beteekenis der formule geenszins ontkend. Integendeel, ik geef toe, dat de rechter, zoodra hij het gewoonterecht vastlegt, schijnbaar alleen constateerend, toch tegelijk vormend optreedt. Doch als het onjuist is het nieuwe in de uitspraak te bestrijden, evenzeer is het onjuist de constateering van het bestaande te miskennen. Vòòr het vonnis was de regel er, door het vonnis krijgt hij vorm en daarmee nieuwe beteekenis.
   Wat is die beteekenis van de formuleering van bet gewoonterecht?

   Voor wij die vraag beantwoorden is het noodig er op te wijzen,
Page 145  dat juist onze tijd een formuleering kent door anderen dan door den rechter en die nog wel zoo belangrijk is. De formuleering van den rechter is altijd onsamenhangend, min of meer toevallig, doch er is ook een opzettelijke, afgeronde beschrijving van gewoonterecht aan te wijzen. Ik denk nu niet aan het feit, dat groote stukken der wet-geving niet anders dan formuleeringen van gewoonterecht zijn. Wij sluiten ons hier geheel aan bij de gebruikelijke opvatting, die in de wet een wilsuiting van met gezag bekleede personen ziet en haar tegenover de gewoonte stelt.
418

   The significance of the formula is not at all denied thereby. On the contrary, I admit, that as soon as the judge lays down the customary law, it seems he only ascertains the existing, while in reality at the same time he acts formatively. But just as it is incorrect to contest the novelty of the judgment, it is incorrect to fail to recognize that the existing is ascertained by it. The rule existed before the court ruling, the court ruling gives it form and thereby a new meaning.
   What is the significance of the formulation of the customary law?

   Before we answer this question it is necessary to point out
Page 145  that especially in our time a formulation [given] by others than the judge is recognized and may even be more important. A formulation by a judge is always incoherent, more or less accidental, but it is possible to point out a deliberate, self-contained description of customary law. By this I don’t refer to the fact that large pieces of legislation are nothing other than formulations of customary law. Rather we adhere completely to the common conception that the law is the expression of the will of persons endowed with authority, in opposition to custom.

419
Maar niet alleen het staatsgezag, ook andere autoriteiten, waaraan de betrokkenen zich vrijwillig onderwerpen, gaan tot zulk beschrijven en vastleggen van gewoonterecht over. Vereenigingen van handelaren stellen wetboe-ken op, waarin de regels, door hun tak van handel te volgen, nauwkeurig worden opgeteekend. Amsterdamsche en Rotterdamsche assuradeuren deden het reeds voor eeuwen. De eigenlijke koophandel heeft in onzen tijd op ruime schaal hun voorbeeld gevolgd. Graan-, effecten-, koffie-, en zooveel andere handel heeft zoo zijn eigen codificatie gekregen, waarin de geheele koop en zijn mogelijke gevolgen is geregeld. De scheepvaart trof internationale ordeningen: de York-Antwerp-rules beheerschen al jaren het averijgrosse-recht; voor het zeevervoer kwamen in 1923 de Hague Rules tot stand.
419

But not only the state-authority proceeds to make such a description and recording of customary law, also other authorities, to which people freely submit themselves do so. ‘Vereenigingen van handelaren’ (Traders associations) draft codes in which the rules, to be followed in their branch of trade are carefully noted down. The ‘assuradeuren’ (insurers) from Amsterdam and Rotterdam have done so already for ages. In our time commerce in its proper sense has followed their example on a grand scale. Corn, stock, coffee, and so many other types of trade have gained their own kind of codification in this way, in which the entire purchase and its possible consequences are regulated. The shipping branch has made international regulations: already for years the York-Antwerp rules determine the ‘averijgrosse-recht’ (law concerning the general average); for transport by sea the Hague Rules were established in 1923.

420
   Regelingen als deze hebben een element van wetten en van gewoonterecht in zich. Zij worden niet opgelegd, ook niet voorgeschreven door een Staatsgezag; partijen onderwerpen zich vrijwillig. Doch maatschappelijk kunnen zij vaak niet anders. Het zijn abstracte voorschriften, die automatisch van toepassing worden, zoodra partijen een bepaald type overeenkomst aangaan. Voorschriften, waardoor soms nieuw recht in het leven wordt geroepen, in strijd met de bestaande praktijk naar nieuwe oplossing van moeilijkheden wordt gestreefd. Dan naderen zij de wet — met name haar aanvullend gedeelte — al zeer dicht. Doch daarover hebben wij het niet — wij spreken nu over dat deel van de regelingen, dat niet anders doet dan het al bestaande vastleggen in zoo scherp mogelijk gesneden formules.
420

   Regulations like this contain an element of written law and of customary law. They are neither imposed nor prescribed by a State-authority; the parties submit themselves freely. But often they cannot do otherwise in social reality. These are abstract prescriptions, which apply automatically as soon as the parties enter into a certain type of agreement. Prescriptions by which sometimes new law is called into being, or new solutions to difficulties are aimed for, which are contrary to existing practice. In that case they are already very close to the written law — especially its ‘aanvullend’ (supplementary) part. But we are not talking about this — now we speak about that part of the regulations which does nothing more than lay down that which already exists in formulae that are cut as sharp as possible.

421
   Letten wij daarop, dan zien wij de beteekenis van die formuleering duidelijk, een beteekenis, die ook toekomt aan de formuleering van den rechter, van ieder, die met gezag gewoonterecht beschrijft.
   Ik zie haar in drieërlei gevolg:

   1°. De formule zelf wordt deel van het recht. Zij vraagt op haar
Page 146  beurt om interpretatie. Het feitelijk handelen kan daarbij hulpmiddel zijn, het is niet meer het object van onderzoek, dat is de formule, de in woorden vastgelegde regel. Taalkundig en historisch onderzoek van deze zal bij haar toepassing een rol spelen. Wat bedoeld was als vastlegging van feiten, krijgt tegenover de feiten zelf-standige beteekenis.
421

   If we pay attention to this, we observe the meaning of these formulations clearly, a meaning which also pertains to the formulation by the judge or any other person who describes customary law authoritatively.
   I see three kinds of consequences:

   1°. The formula itself becomes part of the law. In turn it
Page 146  requires interpretation. The actual practice can be an expedient for this, but it is no longer the object of inquiry, rather the formula is, the rule as it is recorded in words. Grammatical and historical inquiry into these will play a role in its application. That which was meant as a record of the facts gains a meaning independent of these facts.

422
   2°. De formule stolt het recht. Er komt wel niet een stilstand in de rechtsvorming — die is er nooit — doch wel een sterke vertraging. Niet-geformuleerd recht wijzigt zich gemakkelijk; tegenover de aan woorden vastgeklonken regel moet iedere verandering bevochten worden, hij biedt altijd tegenstand. Wat in woorden is uitgesproken, niet maar vaag gevoeld, prent zich vast in het bewustzijn, het geeft steun in twijfel, maar wordt dan ook niet gemakkelijk prijsgegeven.
422

   2°. The formula coagulates the law. The development of law may not come to a standstill— that will never happen — but there is certainly a strong slowing down. Law that is not formulated is easily modified; in the face of a rule which is chained to words, every change must be fought for, it always offers resistance. That which is expressed in words, not just vaguely felt, imprints itself in the conscience, and gives support when there is doubt, but at the same time it is not easily given up.

423
   3°. Door de formuleering vervalt de eisch van het gewoonterecht, dat niet alleen vroeger zoo gehandeld is, maar ook tot op de laatste tijden vòòr de beslissing geregeld zoo gehandeld werd. De formule blijft, ook al valt haar grondslag, het feitelijk handelen, weg, mits dat maar niet in zijn tegendeel verkeert. Het kan zijn, dat een tijdlang de voorwaarden voor het handelen ontbreken en toch de regel duurt. Een gewoonterechtsregel voor oorlog kan blijven — ook al komt in jaren geen oorlog voor, doch hij kan dat alleen, indien hij in een formule is uitgesproken. Uit handelen van voor decennia kan niet meer tot het bestaan van een gewoonterecht worden geconcludeerd.
423

   3°. Because of the formulation, the requirement of customary law that not only was this action custom in the past, but that it was regular until just prior to the decision, is no longer valid. The formula remains, even if its foundation, the actual practice, lapses, provided this doesn’t turn into its opposite. It could be that during a certain period, the [relevant] conditions for this practice are lacking, while the rule continues to exist. A rule of customary law regarding war can endure — even though there is no war for years, but this is only possible if it is expressed in a formula. It is then not possible any more to derive the conclusion that there exists a rule of customary law from a practice from decennia ago.

424
   Samengevat zijn deze drie gevolgen alle uitvloeisel van het ééne: de formuleering is vaststelling van het verledene, doch is dat ter wille van de toekomst. Zij grijpt daarop in. Wij zien, dat de gevolgen der formuleering belangrijk zijn. Er mag aan worden toegevoegd, dat we alleen dat ons eigen kunnen noemen, wat we klaar inzien en dus in een formule kunnen samenvatten. We beheerschen, kennen, het gewoonterecht eerst goed, indien we het beschrijven. Er is altijd behoefte aan het vastleggen in woorden, doch die vastlegging, hoe belangrijk ook, is het gewoonterecht niet.
424

   Taken together these three consequences are all the result of one: a formulation concerns the assessment of the past, but this is done for the sake of the future. It has influence upon [the future]. We see that the effects of formulation are important. To this can be added that we can only say that we are familiar with something when we have a clear understanding of it and can therefore summarize it in a formula. We master or know the customary law only when we describe it. There is always the desire to capture it in words, but however important this capturing may be, it is not the customary law itself.

425
   Wanneer we eenmaal aan de beteekenis der formuleering onze aandacht hebben gewijd, dan kunnen wij haar ook in het gewoonterecht zelf terugvinden. Ten slotte is de tegenstelling tusschen de gewoonte van art. 1375 en het bestendig gebruikelijk beding van art. Page 147  1383 B. W. niet anders dan de tegenstelling tusschen ongeschreven en geformuleerd gewoonterecht. Mits wij slechts bedenken, dat hier niet als boven de formuleering van een gezag, opgelegd of gekozen, afkomstig is, doch van de betrokkenen zelf en dus op haar beurt op niets anders dan gewoonte berust.
425

   Once we have paid attention to the significance of the formulation, we can trace this back to the customary law itself. The contrast between the custom of art. 1375 and the ‘bestendig gebruikelijke beding’ (constant customary stipulation) of art. Page 147  1383 ‘B.W.’ (Civil Code) is no different in the end from the contrast between unwritten and formulated customary law. Provided only that we realize that here, unlike the above mentioned case, the formulation does not come from an authority, either imposed or chosen, but from the parties concerned themselves, and therefore in turn rests on nothing other than custom.

426
   De boven aangegeven verschillen zien wij ook hier. Het bestendig gebruikelijk beding moet geinterpreteerd worden — ook deze interpretatie is tekstverklaring, ook zij behoeft onderzoek van taal en historie. Het beding brengt vastheid. Het beding kan voortbestaan, ook al ontbreken de voorwaarden voor zijn toepassing. Ja, het beding kan zoo zeer losraken van het feitelijk gebeuren, dat het een situatie kan betreffen, die, zoolang het beding was gemaakt, nooit is voorgekomen. Het gebruikelijk beding behoeft immers niet een geregeld voorkomende, het kan ook een slechts als mogelijk voorziene gebeurtenis regelen. Gelijk de gebruik-codificaties het karakter van kleine wetboekjes aannemen, die toekomst-regelingen betreffen, zonder met het tot nog toe gebeurde rekening te houden, kan ook het contractsbeding van dat gebeuren los worden gemaakt.
426

   Here we see also the differences indicated above. The constant customary stipulation has to be interpreted — even this interpretation is analysis of text, also here there is the need for inquiry into language and history. The stipulation brings consistency. It can continue to exist, even if the conditions for its application are lacking. Yes, the stipulation can become so separate from the actual state of affairs, that it can pertain to a situation which has never occurred during the time that the stipulation was in force. After all, it is not necessary that the customary stipulation regulates an event which regularly happens, it can also pertain to an event that is foreseen as a potentiality. In the same way as the codifications of usages acquire the character of small codes, which regulate the future without taking into account what has happened up to now, so the contractual stipulation can become separate from the actual events.

427
Een duidelijke illustratie van deze tegenstelling, gewoonte-gebruikelijk beding, art. 1375 en art. 1383 B.W., geeft een arrest uit den oorlogstijd.{Hof:Leeuwarden 12 Juni 1918, in zake Hoven en Zoon tegen Sannes' IJzerhandel, N.J. 1918, 1104.}De strijd liep over de vraag of in den kolenhandel het beding: oorlog beëindigt de overeenkomst, een gebruikelijk beding was. Geconstateerd kon worden, dat het beding geregeld werd gemaakt, doch niet, dat ook bij het ontbreken van het beding oorlog de overeenkomst deed vervallen. Immers vóór 1914 had zich voor den kolenhandel in ons land de vraag niet voorgedaan. Er is dus geen gewoonte, zeide de Rechtbank. Het Hof vernietigt; immers het deed er niet toe wat geschiedde, doch wat bedongen werd; op art. 1383, niet op art. 1375 werd een beroep gedaan. En het beding kon een gebruikelijk worden, ook al werd er nooit uitvoering aan gegeven.
427

A clear illustration of this contradistinction of custom versus ‘gebruikelijk beding;’ (customary stipulation), in art. 1375 and art. 1383 ‘B.W’ (Civil Code), is given by a court ruling during war-time. {‘Hof’ (Court of Appeal): Leeuwarden 12 Juni 1918, in the case Hoven en Zoon tegen Sannes' IJzerhandel, N.J. 1918, 1104} The conflict concerned the question whether the stipulation: war ends the agreement, was a customary stipulation in the coal-trade. It could be established that the stipulation was regularly made, but not whether war would also make the agreement void when the stipulation had not been made. In our country the question had clearly not presented itself for the coal trade before 1914. There is therefore not a custom, said the Court. The Court of Appeal set this aside; because it was not relevant what happened, but what was stipulated; art. 1383 was invoked, not art. 1375. And the stipulation could have become a customary one, although it had never been implemented.

428
   Vatten wij ter wille der duidelijkheid in deze moeilijke materie onze conclusies nog eens samen: er is onbeschreven en er is beschreven, geformuleerd, gewoonterecht. Die beschrijving kan in de rechtspraak, zij kàn ook op andere wijze geschieden. De beschrijving heeft zelfstandige beteekenis. Doch ook het niet-beschreven Page 148  gewoonte recht kan recht zijn. Het is dan aanwezig indien er een zoo-danige herhaling van handelen is, dat in het maatschappelijk leven op voortzetting daarvan wordt gerekend. De door de handelingen gewekte verwachting is daarbij beslissend.
   Hiermee is de beteekenis van het gewoonterecht af gehandeld.
428

   Let’s summarize our conclusions once more for the benefit of clearness in this difficult matter: there is unrecorded [customary law] and described, formulated, customary law. This description can happen in case law, it can also happen in another way. The description has autonomous significance. But also the undescribed Page 148  customary law can be law. It exists when there is such a kind of repetition in the way people act that in social practice it is counted upon to be continued. The expectation raised by the actions is decisive in this respect.
   Herewith the treatment of the significance of customary law is concluded.
 

429
   Men vindt in de litteratuur nog twee vragen besproken, die ons inziens geen afzonderlijke behandeling verdienen. Ten eerste of de gewoonte ook plaatsehjk kan zijn dan wel algemeen moet kunnen worden aangewezen. Het antwoord is niet twijfelachtig — gewoonte is geregeld handelen in zekeren kring. Die kring kan kleiner en grooter zijn, plaatselijk of naar bedrijf en vak zijn bepaald. Voor onderscheid is niet de minste reden. Ten tweede, of een onderzoek naar de redelijkheid der gewoonte geoorloofd is en irrationeele gewoonten als niet bindend ter zijde kunnen worden gesteld. Doch waarop zou de bevoegdheid berusten dit irrationeel gegroeid recht, dat juist hierop steunt, dat het niet is uitgedacht, maar van zelf in het leven ontstaan, op zijn redelijkheid te toetsen? Natuurlijk zal bij toepassing van gewoonterecht, evenzeer als bij die van wetten-recht, de vraag kunnen worden opgeworpen, of de concrete beslissing niet in botsing komt met wat ons zedelijk oordeel verlangt. Doch dit sluit geenszins een bijzonder onderzoek naar de redelijkheid der gewoonte in.
429

   In the literature one can find two more questions discussed, which in our view do not merit an independent treatment. Firstly, whether custom can be local or has to be apparent in general use. The answer is not uncertain — custom is regular practice in a certain environment. This environment can be smaller or bigger, local or distinguished according to business and occupation. There is no reason at all to make a distinction. Secondly, whether it is possible to inquire into the reasonableness of a custom and whether irrational customs can be set aside as having no binding force. But what would be the argument to defend the competence to test a certain kind of law for reasonableness, when it has grown irrationally and is based specifically on the fact that it is not devised, but has originated autonomously in practice? Just as when codified law is concerned, when customary law is applied it is of course possible to raise the question whether the individual decision clashes with what is required by our moral judgment. But this certainly doesn’t imply a special inquiry into the reasonableness of the custom.

430
   Ten slotte het bewijs in het gewoonterecht. Men leert algemeen, en het is ook vaste jurisprudentie {Zie de aanhaling van litteratuur en rechterlijke uitspraken bij van Praag, Wet Alg. Bepalingen 1928, ad art. 3, n. 6. Vgl. ook § 293 Deutsche Zivil Prozess Ordnung}, dat de rechter vrij is tot het bestaan der gewoonte door alle middelen, die hem goeddunken, te besluiten en dat hij daarbij aan de wettelijke bewijsmiddelen geenszins gebonden is. Immers, zegt men, de gewoonte is rechtsbron, en jus curia novit. De redeneering schijnt mij zwak en de conclusie zelf te algemeen. Wie zich op gewoonterecht (in eigenlijken zin, dus niet op de rechtspraak, die zulk een recht vastlegt) beroept, beroept zich op feiten. Zijn die feiten betwist, dan zullen zij bewezen moeten worden, juist zooals andere: getuigenbewijs, niet verhoor van deskundigen, is bij uitstek het middel om ze in rechten te doen vaststaan.
430

   Finally evidence in customary law. It is generally taught, and also shown by previous decisions {See the references to literature and judicial decisions in van Praag, Wet Alg. Bepalingen 1928, ad art. 3, n. 6. Compare also § 293 Deutsche Zivil Prozess Ordnung}, that the judge is free to decide that a custom exists by all the means which he thinks appropriate and that he is in no way bound in this respect by codified forms of evidence. Simply because, as they say, custom is [a] source of law and jus curia novit. The argument is weak in my opinion and the conclusion itself too general. Whoever invokes customary law (in the real sense, therefore not the case law which has established such law), invokes facts. When these facts are contested, they have to be proven just like other facts: evidence from witnesses offers the pre-eminent means to make them established in law, not interrogation of experts.

431
Dat dit somtijds overbodig is, komt hiervandaan, dat de rechter Page 149  notoire feiten ook zonder bewijs als vaststaand mag aannemen. Betwisting wordt gepasseerd, niet omdat gewoonte recht schept, maar omdat zij tegenover notoire feiten als chicane ter zijde kan worden gesteld. Staan de feiten vast, dan is de conclusie of in die feiten gewoonterecht ligt opgesloten, een conclusie van den rechter, niet van partijen en evenmin van gehoorde deskundigen of getuigen. Het staat den rechter vrij zelf uit te maken bij wien hij daarvoor voorlichting wil zoeken. In zooverre is inderdaad bewijs overbodig.
431

That this is sometimes superfluous, is caused by the fact that the judge Page 149  is also allowed to take ‘notoire’ (generally known) facts for granted without further evidence. When these are contested this is passed over, not because custom creates law, but because in the face of ‘notoire’ (generally known) facts, the argument can be set aside as chicane. When the facts are established, the conclusion as to whether these facts imply the existence of customary law is a conclusion of the judge, not of the parties and also not of the experts or witnesses who are interrogated. The judge is at liberty to decide for himself by whom he wants to be informed about this. To this extent evidence is indeed superfluous.

432
§ 24. Gewoonte tegenover dwingend recht.   Wij staan thans voor de vraag of gewoonte in Nederland bindt tegen dwingende rechtsregels in.
   Het antwoord ligt in de vorige paragrafen besloten. De grond, waarom gewoonte voorgaat bij aanvullend recht, valt weg. Anders dan het aanvullend voorschrift van den wetgever is diens bevel niet machteloos tegenover algemeen afwijkend handelen. De rechter is aan die bevelen onderworpen. Het mag gewoonte zijn, dat speelschulden worden betaald en soms zelfs geacht worden meer dan andere te binden, geen rechter zal in strijd met art. 1825 B. W. een veroordeeling tot betaling van een speelschuld uitspreken.
432

§ 24. Custom versus compulsory law.   We now encounter the question whether in the Netherlands custom [can] be binding in breach of rules of ‘dwingend’ (compulsory) law.
   The answer to this is embedded in the previous sections. However, the reason [which explains] why custom prevails over ‘aanvullend’ (supplementary) law doesn’t apply here. Contrary to the supplementary regulations of the legislator, his command is not powerless against widespread deviant behavior. The judge is subjected to these commands. It may be custom that play debts are paid and are sometimes even thought to be more binding than other debts, [but] no judge will order to pay a play debt contrary to art. 1825 ‘B.W.’ (Civil Code)

433
En toch — het kàn zijn, dat in het werkelijk leven een regel van dwingend recht zoo zeer op zij wordt gezet, dat zoo belangrijke verhoudingen langzamerhand een ordening verkregen in strijd met dien regel, dat de regel niet kon worden gehandhaafd. Hier is de botsing waarop wij in § 21 wezen; uit wat daar is gezegd volgt ook, dat een vast richtsnoer, wanneer dat het geval zal zijn, niet kan worden gegeven; verder, dat het in ons privaatrecht hooge uitzondering is en behoort te zijn. Het codificatie-systeem, de positie van onzen rechter, de traditioneele hoogschatting van de wet, alles leidt er toe het gewoonterecht in strijd met dwingende bepalingen te beperken. Niettemin, het is altijd onvermijdelijk en bestaat ook ten onzent.
433

However — it could be that a rule of ‘dwingend’ (compulsory) law is set aside so much in real life, that such important relationships have slowly institutionalized contrary to this rule, that the rule cannot be enforced. This is the conflict we pointed out in § 21; what was said there also leads to the conclusion that it is impossible to give a clear line of action to determine when this would be the case; further, that this is and should be very rare in our private law. The codification-system, the position of our judge, the traditional high esteem for the law, this all means that customary law contrary to ‘dwingend’ (compulsory) provisions should be restricted. Nevertheless, it is always inevitable and exists also among us.

434
   Toch is het niet gemakkelijk dit met voorbeelden te staven. Dit heeft tweeërlei oorzaak. Vooreerst komt het zeiden voor, dat geschiedenis en wettekst een ondubbelzinnig antwoord geven op een rechtsvraag, die door de gewoonte in tegengestelden zin is uitgemaakt. Meest ligt het geval zoo, dat er strijd bestaat over een Page 150  interpretatie en dat dan in den strijd der argumenten voor en tegen de gewoonte het beslissende woord spreekt. Optima interpres consuetudo geldt niet alleen voor de wets-uitlegging die in de rechtspraak is te vinden, ook van die welke ligt in het handelen der betrokkenen. De consuetudo is dan minstens evenzeer grond der uitspraak als de scherpzinnigste uiteenrafeling van den tekst der wet. Doch in de tweede plaats, ook dan zegt de rechter — gebonden als hij zich rekent tegenover de wet en vrij naar zijn theorie tegenover de gewoonte — dit meest niet openlijk.
434

   Still it is not easy to substantiate this with examples. The reason for this is twofold. Firstly it seldom happens that the history and written text of the law give an unambiguous answer to a question of law, which is settled contrariwise by custom. It is usually the case that there is a conflict about a certain interpretation Page 150  and that custom is decisive in the battle of arguments pro and contra. Optima interpres consuetudo is not only applicable to the interpretation of the written law, which can be found in case law, but also to the interpretation of the actions of the persons concerned. The consuetudo contributes then at least as much to the decision as the sharpest analysis of the text of the law. But secondly, even then the judge mostly doesn’t say this openly— because he thinks himself bound by the law and free with respect to custom, according to his theory. 

435
   Boven op blz. 123 gaf ik het voorbeeld van de stichting. Het is rechtspraakrecht, dat oprichting van stichtingen ten onzent mogelijk is, het is gewoonterecht ook, als men de motiveering van den adv.-gen. Ledeboer aanvaardt, die ik daar aanhaalde. Doch zulk een motiveering is zeldzaam, de H.R. zelf gebruikt haar zoo goed als nimmer — is het gewaagd niettemin vol te houden, dat zij ook naar zijn oordeel van gewicht was?
435

   Above on page 123 I gave the example of the ‘stichting’ (foundation). It is established by case law, that it is possible to form a ‘stichting’ (foundation) in our country, it is also customary law, when the reasons given by the ‘adv.-gen.’ (advocate general Ledeboer, to which I referred there, are accepted. But such a justification is rare, the ‘H. R’ (Supreme Court) itself practically never uses it — is it farfetched to maintain in spite of this, that custom is also important according to the court’s opinion?

436
   Kan men bij de stichting op goede gronden beweren, dat strijd met de wet niet valt aan te toonen. veel zwakker was de positie in een ander geval, waar het eveneens om de vraag ging of een handeling geldig was en het beoogde rechtsgevolg bereikte, of wel een dwingende wetsbepaling dit gevolg uitsloot. Ik doel op de vraag of vóór de wijzigingswet van 1928 het oprichten van naamlooze vennootschappen, die niet ten doel hadden daden van koophandel te verrichten, mogelijk was. Art. 14, art. 36 (oud) W. v. K., systeem en historie der wet, zij pleitten alle voor ontkennende beantwoording. Niettemin had het Departement van Justitie zulke naamlooze vennootschappen erkend. Er waren er talrijke in het leven geroepen (bouwmaatschappijen, landbouwondernemingen); groote kapitalen waren er in belegd, ontelbare rechtshandelingen met hen verricht.
436

   While in the case of a ‘stichting’ (foundation) there are good reasons to argue that it is impossible to demonstrate that it is against the written law, there was another case in which the position was much weaker, where the question whether an action was valid was also at stake, and whether it constituted the intended legal effect, or whether a ‘dwingend’ (compulsory) legal provision ruled out such an effect. I allude to the question whether it was possible before the amending act of 1928 to form ‘naamlooze vennootschappen’ (companies limited by shares), which did not have ‘daden van koophandel’ (acts of commerce) as their aims . Art. 14, art. 36 (old) ‘W.v.K.’ (Commercial Code), the system and history of the code, all these plead in favor of an answer in the negative. Nevertheless such ‘naamlooze vennootschappen’ (companies limited by shares) were officially allowed by the Ministry of Justice. Many of these were formed (building companies, agricultural enterprises); large funds were invested in them, innumerable legal acts were performed with them. 

437
Dit alles zou wankel en onzeker worden, als het machtswoord werd gesproken: de naamlooze vennootschap, die niet ten doel heeft koophandel te drijven, bestaat niet. Is het wonder, dat men, ondanks de sterke argumenten van interpretatieven aard, die uitspraak niet aandurfde en boog voor de feiten: „het nu eenmaal bestaan" dier naamlooze vennootschappen, die niet handel drijven in den zin der wet. Molengraaff zeide openlijk: „door gewoonte — in afwijking der wet — is hier recht geworden."{Leidraad 5e druk, blz. 208.}Page 151
437

This all would become unstable and uncertain, if it were to be decided top down: the ‘naamlooze vennootschap’ (company limited by shares) doesn’t exist when it does not have ‘daden van koophandel’ (acts of commerce) as its aims. No wonder that people didn’t dare to take this decision, in spite of the strong arguments which could be derived from interpretation, and that they bowed before the facts: „the actual existence" of these companies limited by shares, which don’t trade in the manner intended by the written law. Molengraaff openly said: „here law has come into being by custom — in deviation of the written law." {Manual 5th print, p. 208.} Page 151

438