Méthode Générale du Droit Privé

Traduit par B.E.Wielenga. Chapitre 1 de la Partie I (Partie Générale) du Mr. C. Asser’s Traité de Droit Civil Néerlandais

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Abstract

This is a reissue of the French translation (1954) of the first chapter of Paul Scholten’s ‘Algemeen Deel’ (General Part), which is in turn the first volume of ‘Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijke Recht’ (Mr. C. Asser’s Manual for the Practice of Dutch Civil Law). The first edition of the ‘Algemeen Deel’ (General Part) was published in 1931 by W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle. The second edition from 1934 is used by B.E. Wielenga for the translation into French, while the first edition is used for the English translation. In the second edition some text is added. The French translation has a preface by George Ripert.
Permission to publish the French translation in open access was acquired from the family Scholten and Wielenga. On paulscholten.eu you can download the original edition from 1954 as image-file or as text file (with the usual misreadings of automatic optical letter recognition).

The French translation is reissued (May 2014) to make it part of the Digital Paul Scholten Project, which not only aims at the realization of an English translation of Paul Scholten’s famous text, but also at making explanatory annotations. The reissued French translation will also be linked to these explanatory annotations when they are ready. People, who are interested in the project – especially also French readers – are invited to cooperate in the project, because many explanatory annotations will involve knowledge of the French legal theoretical literature. Those who consider participation are asked to register

To invite comments on the first draft of the English translation, the text is not only published in a side by side version in Dutch-English but also in Dutch-French and French-English To make the comparison possible all three texts were divided in paragraphs. It was impossible to follow Paul Scholten’s division in paragraphs because he often uses very long paragraphs. Therefore the numbered paragraphs are just arbitrarily chosen text chunks. Paul Scholten’s own division in paragraphs is indicated by indents. B.E. Wielenga’s division in paragraphs deviated from the way Paul Scholten did it. You can see this in the image-file of 1954

At this moment the three texts are made available as preprints. A preprint is a draft, which in the future still will be revised. When posted as publication, it will comprise the history of its previous revisions. This makes it possible to quote or to refer to the text in preprint by using the citation-data offered below. The revisions of the French translation will pertain to corrections and to the contemplated links to explanatory annotations. The texts that will be submitted for the production of these explanatory annotations will be directly available as preprints also.

The translation and publication of only the first chapter asked for a new title, to be able to discern it from the book as a whole. The first chapter (179 pages) of the General Part was titled: The method of private law. It has been decided to add the word general to the new title of the translated text, to indicate that it contains a general theory about the nature of private law, as stated by Paul Scholten in the Preface: ”that which is common to all the parts” (para 2) The reissue of the French translation, which comprised also only chapter 1, uses this new title. The subtitle connects with the previous publication of the text in 1954.

To be cited as:
Scholten, Paul. Méthode Générale du Droit Privé, traduit par B.E. Wielenga. Chapitre 1 de la Partie I (Partie Générale) du Mr. C. Asser’s Traité de Droit Civil Néerlandais. Preprint, first edition. Amsterdam: Digital Paul Scholten Project, May 2014. http://www.paulscholten.eu/research/article/french

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PRÉFACE   La parution du présent ouvrage a été annoncée dans la préface de la VIème édition du Tome 1er traitant du Droit des Personnes; il est destiné à remplacer l'Introduction qui précédait primitivement le tome intitulé „Le Droit des Personnes".
   
Le but de notre ouvrage n'est pas d'orienter le débutant; il ne tend pas à introduire dans l'étude du droit, mais plutôt à accompagner l'étudiant. Celui-ci — et même le juriste plus expérimenté — doit, à mon avis, apprendre à se rendre compte de la méthode que suit la science du droit privé; il doit savoir expliquer pourquoi il retient telle décision à l'exclusion d'une autre et quels sont les facteurs qui déterminent cette décision.
   
Il est évident que l'on ne peut se rendre compte de cette méthode et de ces facteurs que lorsqu'on est en train de pratiquer le droit. C'est pourquoi le terme „Introduction" devait être supprimé dans le titre et que l'on a choisi le titre „Partie Générale".
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   L'ouvrage, bien que faisant partie du Traité de M. Asser, n'est pas consacré à une matière déterminée du droit civil, mais à la méthode commune à toutes ses parties, droit des personnes, des biens, des obligations et des successions. Que les termes „partie générale" ne nous rappellent pas la Partie Générale du Code Civil allemand, où l'on a réglé certaines notions générales du droit civil, telles la déclaration de volonté et la personnalité juridique. Je ne me suis pas proposé d'exposer ces sujets généraux de façon abstraite, mais plutôt d'examiner la question de savoir si de telles abstractions sont en soi admissibles ou même désirables.   Je crois, enfin, que seule la réflexion sur la méthode pourra apporter au juriste la vraie compréhension de ce qu'est le droit.
   
Je préfère m'abstenir de préciser ici mes intentions, j'espère que le présent ouvrage parle assez clairement sur ce point.
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   Cependant quelques remarques s'imposent.
   E
n premier lieu sur le plan de l'ouvrage. Sa nature générale implique qu'il sera compris seulement comme un tout.Les paragraphes du 1er Chapitre doivent être lus en série; les différentes observations présentent une certaine connexité, elles se complètent mutuellement et ne peuvent être détachées de l'ensemble qu'au risque d'être mal comprises. (next sentences not translated)
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   Une seconde remarque doit être faite sur les citations. Celui qui écrit un ouvrage comme le nôtre se trouve continuellement devant des opinions divergentes; dans la mesure où je l'ai jugé utile pour éclairer le propre cours de mes idées, j'ai exposé mon point de vue à l'égard de ces opinions. Cependant je me suis abstenu de toute polémique, ainsi que de développements détaillés sur les différentes conceptions. Dans une matière si ardue et qui n'a été étudiée qu'en partie, il était impossible d'exposer clairement ma propre opinion et de systématiser et de critiquer en même temps celles des autres.C'est ainsi que j'ai parfois effectué mes citations de façon un peu arbitraire, mais il ne faut pas en déduire que j'ai moins d'estime pour un ouvrage quelconque qui n'a pas été cité. Cette façon de citer s'imposait par la nature de mon ouvrage. Cependant je crois avoir fait droit aux courants scientifiques les plus importants.
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 (not translated) 
Amsterdam, September 1931.                                 P. S. Page 1
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§ 1. Introduction. Le problème de la découverte du droit.   Il paraît facile d'indiquer le but de l'étude du droit civil; celui qui l'entreprend désire savoir à quoi sont réciproquement tenus les hommes dans le commerce social et dans leurs relations familiales.Il désire pouvoir répondre promptement lorsqu'on lui pose des questions de ce genre: „dois-je payer la voiture achetée, alors qu'elle paraît avoir des défauts auxquels je ne m'attendais point?" „Puis-je licencier l'ouvrier qui refuse d'exécuter l'ordre que je lui donne?" „La femme, victime de violences, est-elle autorisée à demander le divorce?" etc.
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   Au premier abord la méthode qui sert à répondre aux innombrables questions qui sont soulevées ainsi tous les jours paraît simple; c'est celle vers laquelle celui à qui pareille question est soumise tené à recourir en première lieue. Il sait qu'il a besoin de deux éléments: la connaissance des faits, et celle de la règle. Une application de la règle aux faits lui donne la réponse voulue, il lui suffit d'utiliser la règle la plus simple de la logique, c'est à dire le syllogisme. Et cette règle — tel est toujours le point de départ de ceux qui sont à la recherche du droit — se trouve dans la loi. En effet, que c'est simple tout cela: la loi, règle établie par l'autorité suprême, et les faits! Il est vrai que les questions suivantes peuvent être posées: „quelle est l'autorité ayant pouvoir d'établir la règle?" et „pourquoi est-elle dotée de ce pouvoir?" Mais ceux qui étudient le droit civil ne s'occupent pas de telles questions qui relèvent du droit constitutionnel.
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L'étudiant de droit civil peut tenir pour acquis que les codes et les lois contenant la Page 2 réglementation du législateur, sont obligatoires. Quant aux faits, il est parfois difficile de constater avec précision ce qui s'est passé entre les intéressés, mais cette difficulté aussi n'est pas au fond de nature juridique, bien que la loi ait établi quelques règles relatives à la façon dont ces constatations doivent être faites. Des décisions à cet égard, et cela est caractéristique, sont considérées par les juristes comme „de fait". Nous restons donc ainsi dans la sphère du simple syllogisme.
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   Les défenseurs de cette méthode peuvent s'autoriser des auteurs de nos codes qui sont partis de la même idée. L'époque de la révolution française a vu naître et dominer l'idée selon laquelle tout le droit est enfermé dans la codification. Le droit, dans la pensée de l'époque, est réglé dans des codes d'une manière complète et péremptoire. Le juge — car c'est à lui que l'on pense le premier, bien qu'il ne soit pas seul à devoir „trouver" le droit — applique la règle légale aux cas qui lui sont soumis. La théorie dite de la séparation des pouvoirs de Montesquieu oblige expressément le juge à rester dans les limites de l'application. Nous citons la formule très connue de cet auteur: Les juges de la nation ne sont que les bouches, qui prononcent les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur (esprit des lois VI, 5).
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   Cet ordre d'idées se traduit non seulement dans le plan et la langue de nos codes et notamment de la loi „contenant les dispositions générales de la législation"; (articles 3, 5, 11, 13), elle est aussi à la base d'une institution comme la cassation.L'effort caractéristique de la Révolution visant à la soumission du juge directement au pouvoir législatif, à qui l'on voulait en même temps confier la cassation, fut abandonné il est vrai, mais même notre cassation est fondée sur ces deux principes: la recherche du droit est une application des règles aux faits et: seule la loi fournit ces règles. Une décision n'est pas cassée pour une erreur quelconque, mais seulement pour violation ou fausse application de la loi (art. 95 R.O., art. 406 C. Pr. civ. 11.). Protection de la loi contre le juge, voilà la tâche de la Cour de cassation.
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   Cependant ceux mêmes qui inclinent vers une conception par trop naïve de ce rapport, sont en butte à une difficulté qui les force à préciser un peu leur méthode. La loi n'est pas toujours claire: elle est loin Page 3 de mettre à portée de nos mains la réponse aux mille et une questions qui se posent.
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   C'est une illusion à laquelle le législateur s'adonne toujours de nouveau, de croire avoir réglé une matière de façon péremptoire.A chaque époque où le législateur entreprend de grands efforts pour réglementer une matière dans sa totalité il croit que sa codification contient une réglementation complète de tous les cas possibles. La conséquence en est que l'interprétation est superflue. On admet, il est vrai, que toute œuvre de l'homme est défectueuse, et qu'il pourrait donc se manifester çà et là une lacune ou un manque de précision, mais c'est alors au législateur qu'il faut s'adresser pour obtenir un complément ou un éclaircissement. Celui qui interprète lui-même touche à la loi. Justinien menaçait de peines tous ceux qui auraient l'audace d'interpréter la loi. On qualifiait l'interprétation de „perversio", seule 1' augusta auctoritas de l'empereur avait le pouvoir d'édicter et d'interpréter des lois. (Codex, I, 17, 2, 21).
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   Vers la fin du 18ème siècle l'histoire se répéta, le „Publikations Patent" du droit de Prusse de 1794, ordonna: „und es soll. . . kein Collegium, Gericht oder Justizbedienter sich unterfangen . . . das neue Landrecht nach besagten aufgehobenen Rechten und Vorschriften zu erklären oder aus zu deuten am allerwenigsten aber von klaren und deutlichen Vorschriften der Gesetze, auf dem Grund eines vermeintlichen philosophischen Raisonnements oder unter dem Vorwande einer aus dem Zwecke und der Absicht des Gesetzes ab zu leitenden Auslegung, die geringste eigenmächtige Abweichung, bei Vermeidung Unsrer höchsten Ungnade und schwerer Ahndung, sich zu erlauben." Non seulement le despote patriarcal pensait ainsi, mais aussi le révolutionnaire: tous deux ne voient dans le droit qu'une règle émanant d'eux-mêmes.
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La même pensée fut exprimée par Robespierre: „Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un pays, qui a une constitution, une législation, la jurisprudence n'est autre chose que la loi." {Cité d'après RENARD: La valeur de la loi (1928, p. 138).} A la même époque un collège judiciaire qualifia de „fléaux destructeurs de la loi", l'interprétation et les commentaires. {Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil I, 534.}
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   Donc il y a la loi et la loi seule. Cependant notre expérience ne cesse pas de nous apprendre autre chose. Toute loi, si bien rédigée soit-elle, a besoin d'une interprétation; Page 4 élaborer celle-ci est entre autres le but de la science du droit civil. Un des articles les plus connus de notre Code Civil, l'art. 1401, dispose: „Tout fait illicite qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer." Des questions naissent: „quand un acte est-il illicite?", „que doit-on entendre par „faute"?", ou par „dommage", et „quel doit être, d'après la loi, leur lien de causalité?" Quiconque veut répondre à ces questions, de façon bien motivée, sera obligé d'écrire un essai assez étendu, peut-être même un gros volume, mais d'où lui viennent ces réponses, dans quel chemin les trouve-t-il?
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   Examinons d'abord la première des questions posées. Avant 1919, la Haute Cour des Pays-Bas soutenait que seul est illicite l'acte „contraire à loi ou qui constitue une infraction au droit privé d'autrui"; depuis l'arrêt de la même année {H.C. N. J. 1919, 161, Lindenbaum contre Cohen.} la H. C. „considère également comme illicite tout acte qui est Contraire aux bonnes mœurs ou aux bons soins qui s'imposent dans le commerce social à l'égard de la personne ou du bien d'autrui".
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Quel motif a amené la H. C. à cette conclusion? Il est clair que pour ceux qui ne poussent pas plus loin leurs recherches, le seul texte de la loi n'explique pas l'opposition entre les deux conceptions. On essaie alors de fouiller plus profondément en se servant de diverses méthodes d'interprétation: on procède à l'analyse grammaticale des mots ou à la recherche de l'origine historique de la disposition légale, comme l'a fait la H. C. dans l'arrêt cité. On fait appel à l'histoire de l'institution en question et d'autres dispositions réglant des problèmes similaires. Enfin, surtout dans les ouvrages modernes, on tient compte de l'effet social de la prescription. Selon la tradition on distingue: les interprétations grammaticale et historique, auxquelles vient s'ajouter l'interprétation téléologique, c'est-à-dire l'interprétation d'après les buts sociaux. Chaque juriste, qu'il soit avocat ou notaire, juge ou professeur se sert alternativement de ces méthodes, mais peu seulement se rendent compte de ce qu'ils font ainsi en réalité et très rares enfin sont ceux qui réfléchissent sur la question de savoir si leur procédé est justifié.Page 5
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Il est heureux qu'on arrive plus facilement à la recherche du droit lui-même qu'à la notion des motifs de cette recherche. Mais cela ne nous dispense nullement des réflexions nécessaires sur la nature de notre activité. Il est des auteurs — comme chez nous Suyling {Inleiding (1918, 2e éd. 1927, § 5 n°. 34).} — qui rejettent la méthode historique. Nous n'avons pas à vérifier s'ils poursuivent ce plan dans toutes ses conséquences, nous reviendrons ultérieurement sur cette question. Mais ce qu'il y a de certain, c'est qu'ils sont, eux aussi, obligés de se rendre compte de leurs méthodes. Premièrement parce qu'on ne peut pas sans motivation rejeter ce qui a été la méthode scientifique traditionnelle pendant des siècles. Mais, en dehors de cela, l'interprétation systématique que préconisent surtout les partisans de ce système, demande aussi à être justifiée. Pourquoi serait-il permis d'interpréter une disposition légale à l'aide d'une autre disposition établie par d'autres dans un autre temps et en vue de régler une autre matière? L'adoption d'un tel système ne va pas non plus de soi.
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Et que décider lorsque l'interprétation grammaticale, c'est-à-dire d'après les mots, et l'interprétation systématique conduisent dans des directions différentes? Pour les partisans de l'interprétation historique qui tiennent compte et de l'effet et du but de la règle — ce que, nous le répétons, fait toujours le praticien — de telles questions deviennent beaucoup plus compliquées. Quels sont les rapports entre l'histoire d'une part et texte ou système de l'autre? Qui doit l'emporter en présence de données contradictoires? Comment arrive-t-on finalement à trouver la solution concrète? Est-ce qu'on pèse ici logiquement le pour et le contre? Ou est-ce qu'il existe un autre choix que le choix intellectuel?
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   Ces questions prouvent, me semble-t-il, que la question de la méthode du droit civil n'est pas tellement simple. Application de la règle aux faits, soit! Mais trouver cette règle, même si l'on veut la dégager de la loi, n'est pas toujours si facile. Il est donc bien nécessaire de préciser ces méthodes d'interprétation, de les délimiter et d'en indiquer la place dans l'ensemble de la science du droit civil.
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   Mais ce n'est pas tout. Jusqu'ici nous avons supposé qu'il s'agissait d'interpréter la loi lorsqu'on recherchait la règle. Il arrive cependant que la loi et son interprétation — ce mot pris dans son sens usuel — ne donnent pas la réponse. On recourt alors à l'analogie. Une disposition Page 6 légale réglant l'influence de la vente d'une chose louée sur les baux en cours est également employée à la détermination des rapports juridiques entre le preneur et le nouveau propriétaire en cas d'autres espèces d'aliénation {H. C. 9 Nov. 1906, W. 8543, de Amsterdamsche Bar Compagnie/Vogelzang.} Ou bien une disposition réglant l'expulsion au moment de l'expiration du bail est appliquée à la résiliation d'un contrat de travail aux termes duquel l'employeur avait accordé à l'ouvrier, à titre de contre-prestation partielle, l'usage d'une habitation. {H. C. 2 Nov. 1922, N. J. 1923, 87, W. 10978, Van Boven / de Vrachtvaart.} Mais il reste toujours cette question: qu est-ce qu'est au fond l'analogie est-elle permise? Et dans l'affirmative, pour quels motifs?
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   L’analogie nous met en présence des deux problèmes suivants: est-il permis d'étendre la portée d'une règle à des cas pour lesquels elle n'a pas été écrite et, dans l'affirmative, pour quelles raisons et, deuxièmement, peut-il arriver que dans une conjoncture particulière la non-application d'une règle s'impose, bien que le cas soit textuellement régi par cette règle? 1,'opposé de l'analogie est „la particularisation" du droit, c'est à dire la formation de nouvelles exceptions à des règles générales. Nous citons de nouveau un exemple tiré de la théorie de l'acte illicite.
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Mettons qu'il soit établi que celui qui se défend contre une action en réparation se soit rendu coupable d'un acte que l'on peut qualifier d'illicite, que les autres conditions de l'art. 1401 C.c.n. soient réunies, mais qu'on constate en même temps que le demandeur a manqué aux soins susceptibles de prévenir le dommage et que ce comportement a causé également l'accident et le dommage. Par exemple une compagnie de chemins de fer veille insuffisamment à la sécurité du transport dans une gare de marchandises; le conducteur d'un véhicule qui de ce fait est écrasé par un train aurait dû faire mieux attention. Recevra-t-il une indemnité? Et, dans l'affirmative, une indemnité intégrale ou partielle? Il n'aura qu'un dédommagement partiel, répond la jurisprudence depuis l'arrêt de la H.C. du 4 février 1916. {N. J. 1916/450. Chemins de fer / Monné. (de Hollandsche Spoor / Monné).} Pourquoi?
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L’article 1401 ne dit pas un mot de cette faute de la victime. Dans l'arrêt cité, la H. C. essayait faiblement, il est vrai, de trouver la réponse à notre question dans cet article même, en considérant également comme acte illicite le comportement qui consiste à ne pas veiller suffisamment à sa propre sécurité, Page 7 mais il est généralement admis que cette interprétation manque le but souhaité. Un défaut dans la protection de sa propre sécurité n'est pas un acte illicite au sens de l'art. 1401 C.c.n. La jurisprudence se sert sans cesse de cette méthode de particularisation des règles. Sommes-nous en mesure d'indiquer d'une façon plus ou moins motivée dans quelles conditions et pour quels motifs l'emploi de cette méthode est justifié?
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   La question de la particularisation du droit fait partie du problème pour lequel les milieux juridiques se sont tellement enflammés durant ces dernières décades: le juge peut-il juger en dehors de la loi? Il va sans dire que je ne traite pas encore en ce moment cette question. Je me borne seulement à remarquer que l'on ne peut y répondre par un simple oui ou non; la suite de cet ouvrage, nous l'espérons, l'expliquera. Voici le but que nous poursuivons pour le moment: nous voulons démontrer qu'il ne peut être question de dégager la règle par une simple lecture de la loi; rien que l'observation de la pratique quotidienne nous apprend déjà que par la particularisation des règles formulées d'une façon générale, d'autres règles sont trouvées à leur tour et qu'il s'agit ici d'une toute autre activité que de la soumission d'un cas donné à une règle qui se trouverait prête dans la loi.
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   L'analogie et la particularisation ne sont pas à ce propos les seules méthodes à mentionner. Nous savons actuellement que ce n'est point un „prétexte", — pour employer le terme de l'art. 13 de la loi A. B.: 4 C. c. — que d'invoquer parfois l'obscurité et l'insuffisance de la loi. Parmi les nombreuses observations qu'on pourrait faire à ce sujet, il y en a une à laquelle je voudrais m'arrêter en raison de son intérêt de principe. Elle ne touche pas l'extension ou la restriction de certaines règles, mais la correction qu'on apporte lors de l'application de toute règle. C'est l'interdiction de l'abus de droit. Cette interdiction qui est prononcée expressément par les législateurs suisse et allemand et a été généralement admise par la jurisprudence française, est en train de conquérir une place dans notre jurisprudence, grâce à la Haute Cour. {Voir l'arrêt H. C. 15 juin 1928/1604, W. 11856. Carp's Garenfabrieken /de Belgische Filature.}
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Nous citons l'exemple français classique: quelqu'un construit sur son toit une fausse cheminée uniquement dans le but de boucher la vue à son voisin. Cet acte n'a pour son auteur aucun intérêt. Le voisin doit-il souffrir cela? Il ne se trouve nulle part dans la loi une disposition l'autorisant à demander l'enlèvement de Page 8 l'objet gênant. Cependant la jurisprudence lui donne raison. Le constructeur a abusé de son droit de propriété. Bien qu'il ne transgressât pas les limites de la loi, le droit ne pouvait pas sanctionner cet abus. {Cour Colmar, 2 mai 1855, Dalloz R. R. P. 1856, 2. 9. (note 3 disparût)}
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D'aucuns ont soutenu qu'une telle conception restait toujours dans le cadre de l'application de la loi. Toute loi, dit-on, doit trouver une application raisonnable. Soit, mais que l'on indique alors de quelle manière il faut distinguer entre l'interprétation raisonnable et irraisonnable et surtout pour quels motifs celui qui applique la loi est autorisé à fonder sa décision sur sa conception du raisonnable et de l'irraisonnable. Ce qui est certain, c'est qu'il ne trouve pas cette distinction dans la loi. Si elle se trouvait dans la loi, il n'y aurait pas de question d'abus de droit.
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   Ce qui précède suffit, me semble-t-il, à montrer que la découverte du droit est autre chose que la simple application de règles toutes prêtes à des faits établis. Il arrive — et il arrive même souvent — que la règle doit être trouvée soit par interprétation soit par analogie ou particularisation. Il arrive encore que la raison, l'équité, doive servir à l'application comme pierre de touche. C'est donc à juste titre que se pose la question de la méthode la plus propre pour arriver à trouver le droit.
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   Cependant on peut encore attaquer d'un autre côté le système de découverte du droit par application de règles légales toutes prêtes. Jusqu'ici nous avons supposé que le droit se découvre par application de règles aux faits, quitte à préciser que ces règles doivent parfois être formées par celui qui recherche le droit, et qu'il ne les trouve pas toujours à portée de la main dans la loi. Mais cependant il faut se poser la question de savoir si la découverte du droit consiste toujours dans une application de règles aux faits, si le procédé du syllogisme est bien d'une utilité décisive.
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§ 2. La découverte du droit, la création et l'application du droit.   Il reste très peu de l'assurance avec laquelle on croyait au 19e siècle que la découverte du droit est identique à l'application de la loi. De nos jours on admet que l'interprétation est nécessaire et aussi que Page 9 cette interprétation soulève tout au moins la question de savoir si par elle de nouveaux éléments ne sont pas ajoutés à la règle. On admet même qu'il ne suffit pas toujours au juge d'interpréter la loi et qu'il l'étend et la supplée, qu'il forme lui-même des règles.
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Il se manifeste sur ce point un revirement qui a pris corps dans le premier article bien connu du Code Civil Suisse de 1907: „Das Gesetz findet auf allen Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung". Le juge est tenu d'interpréter, d'appliquer l'analogie, de faire appel au droit coutumier, il doit enfin, dans le silence de la loi, juger d'après la règle qu'il aurait établie s'il était lui-même législateur.
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Nous sommes ici bien loin, il est vrai, de la théorie selon laquelle seule la loi formule les règles à appliquer, mais cela n'implique pas l'abandon de la conception d'après laquelle la découverte du droit consiste en l'application de certaines règles générales. Au contraire, car telle était bien l'idée d'Eugen Huber, l'auteur du Code suisse. C'est seulement une autorité extra-légale qui établit ces règles.
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   Même ceux qui doutent du caractère universel de la loi ne veulent pas renoncer à la conception selon laquelle la découverte du droit consiste à appliquer des règles et que par conséquent, le droit consiste dans des règles. Cette idée se retrouve même chez les auteurs qui ne soutiennent plus que la loi comprend tout le droit. Citons un des nombreux exemples possibles. Je l'emprunte à Walter Burckhardt qui, en tant que suisse, est obligé de tenir compte du premier article de son code et qui en tient compte! {Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927) p. 263—275.} Selon lui la formation et l'application du droit sont opposées l'une à l'autre d'une façon absolue, non pas d'une façon relative. La formation du droit est une appréciation qui consiste à peser le bien et le mal; l'application par contre consiste à manier des formules logiques. Ou bien une réglementation crée du droit nouveau et alors il s'agit de formation du droit, ou bien elle applique seulement ce qui existe déjà. Tertium non datur. Ceci cadre avec la sentence que nous trouvons un peu plus loin: la notion abstraite implique déjà le cas concret; la norme implique déjà la décision à rendre. La notion de vente implique que tel acte constitue une vente entre A et B, la norme selon laquelle l'acheteur doit payer, qu'A est tenu à payement.Page 10
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   Il est évident que cette thèse part d'une petition de principe. Si le droit n'est qu'un ensemble de règles, s'il ne faut pas reconnaître à la décision une signification indépendante vis à vis de la règle, alors la conclusion s'impose de façon impérative, l'application c'est l'application; on arrive à une tautologie. Mais la question est justement de savoir s'il en est bien ainsi. Derrière cette thèse se cache finalement la théorie de l'identité du droit et de la loi. Burckhardt admet, il est vrai, que la formation de certaines règles est parfois permise au praticien chargé de l'application, mais ce pouvoir dérive de la loi, en fait, c'est une anomalie.
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   Contre cette thèse nous faisons deux objections.
   
Nous invoquons d'abord la manière dont on découvre le droit dans de nombreux cas. C'est encore l'art. 1401 C.c.n. qui nous sert de point de départ. La H. C. a décidé qu'est illicite tout acte accompli en méconnaissance des bonnes moeurs ou qui est contraire aux bons soins qui s'imposent dans le commerce social à l'égard de la personne ou du bien d'autrui. Or, que fait le juge, lorsqu'il applique cette règle? Il procède à la constatation des faits et décide que le comportement, décrit dans l'assignation, est, par exemple, contraire aux bonnes moeurs et condamne le défendeur à payer une indemnité. Ceci paraît entièrement conforme au schéma courant.
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Cependant le juge fait plus que celui qui prononce pareille condamnation pour violation de la loi. Ce dernier se demande si les faits établis constituent l'acte incriminé par la loi, c'est l'activité purement intellectuelle dont parle Burckhardt; le premier juge doit en outre se poser la question de savoir si les faits établis sont vraiment contraires aux bonnes mœurs; à cet effet il doit apprécier ces actes: ce n'est pas seulement à l'aide d'une conclusion logique qu'on arrive à ce résultat. Il en est de même partout où le législateur se sert d'un terme tout en laissant au juge la mission d'en préciser le contenu; les bonnes moeurs, les soins qui s'imposent dans le commerce social, la bonne foi, l'équité, la faute et la non-exécution d'une obligation, excès en cas de séparation, etc. On pourrait objecter, il est vrai, qu'il s'agit peut-être ici d'une complication qui laisse entier le caractère de la fixation du droit et que la seule différence consiste en ce que le juge, avant de procéder à l'application de la règle légale, intercale une autre règle entre celle-ci et la conclusion.Page 11
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Par exemple, celui qui contrairement aux bonnes moeurs cause un dommage à autrui doit réparation; corrompre l'employé d'un concurrent en vue de le faire trahir des secrets professionnels est contraire aux bonnes moeurs. A s'est rendu coupable envers B de cet acte; par conséquent A doit réparer le dommage. L'objection paraît justifiée, cependant elle ne touche pas à mon argumentation. Il se peut que le juge arrive, eu effet, à sa décision par soumission de l'hypothèse à une règle, empruntée à une autre autorité ou formée par lui-même, mais il arrive aussi et même assez souvent qu'il finisse par juger d'une autre manière. Il se met alors devant les yeux non pas une règle, mais seulement l'hypothèse. Les règles dont le juge se sert sont des instruments auxiliaires, elles ne sont pas péremptoires. Le cas à juger peut présenter de telles caractéristiques qu'on arrive à admettre le contraire de ce que la règle ferait prévoir.
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Prenez l'exemple d'un accident sur la route. Un accrochage entre une motocyclette et une voiture se produit; les conducteurs s'accusent mutuellement. L'un dit: „vous n'avez pas observé telle règle". L'autre répond: „D'accord, mais l'observation de cette règle était impossible, même inadmissible, par suite de votre façon de conduire qui me forçait d'agir ainsi". Ces exemples se présentent sans cesse. On pourrait dire que notre raisonnement revient au jeu de l'exception à la règle, de l'exception à l'exception et ainsi ad infinitum. La vérité est que le juge finit par trouver l'élément „faute" par l'appréciation de l'hypothèse en son entier. Jus in causa positum. Le droit se trouve dans les faits mêmes. Nous n'en sommes pas encore à l'explication de cette maxime. Nous verrons alors comment on peut mettre en valeur ici aussi la validité générale que présuppose toute décision judiciaire. Pour le moment nous nous bornons à démontrer que dans ces cas-là le droit n'est pas trouvé par déduction d'une règle, fût-ce une règle qu'on a établie soi-même. Si l'on veut admettre ici l'existence d'une règle, cette règle n'est pas antérieure dans le temps à l'activité du juge; elle ne précède pas non plus logiquement la décision. La règle n'est donnée que simultanément avec la décision. Il faut attribuer à la décision une signification indépendante.
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   Mettons à l'essai cette conclusion. Un exemple qui peut contribuer à une bonne compréhension de notre opinion nous est fourni par la procédure en cassation civile dont nous avons parlé ci-dessus. La cassation suppose, nous le répétons, une distinction nette du fait et du droit; la H. C. ne s'occupe pas des faits.Voici quelques questions qui peuvent se poser en cassation: l'acte du défendeur est-il contraire aux bonnes mœurs, a-t-il commis une Page 12 faute, peut-il invoquer la force-majeure? Est ce que ces questions sont de fait ou de droit? La H. C. hésite. Tantôt elle laisse au juge inférieur le soin de trancher pareils points, qui sont alors considérés comme des points de fait, tantôt elle statue elle-même sur ces questions, système vers lequel la H. C. incline de plus en plus ces derniers temps. On pourrait croire que cette incertitude résulte du fait que la loi prescrit au juge d'une façon générale de tenir compte d'une contravention aux bonnes mœurs ou aux bons soins qui s'imposent, sans préciser les éléments de ces infractions.
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Ces règles seraient alors des règles de droit, non pas des règles légales, ce qui expliquerait la difficulté dans la procédure en cassation signalée ci-dessus (§ 1). Cette objection, si justifiée soit-elle, ne touche cependant pas le coeur du problème. Cela se voit clairement lorsque le juge ne formule pas une règle, et qu'il ne dit pas d'une manière générale: tel ou tel acte est contraire aux bonnes moeurs, mais déclare que l'acte est illicite dans les circonstances données; alors l'appréciation des faits s'exprime dans la décision: il n'y a pas d'autre règle que celle de l'ensemble complexe des faits. Devant une telle décision, la H. C. est réduite à l'impuissance même si elle s'attribue le contrôle sur des règles extra-légales contenues dans une notion juridique telle que l'illicéité. Si, pourtant, elle casse, elle substitue sa propre appréciation, sa propre façon de trouver le droit en dehors de la loi, à l'appréciation du juge inférieur. Un tel procédé, bien qu'il fût profitable à l'administration de la justice, serait cependant contraire à notre système légal de cassation.
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   Donc, dans nombre de cas, la décision n'est pas trouvée par conclusion tirée d'une règle de quelque autorité qu'elle émane. S'il en est ainsi, la décision a sa valeur propre vis à vis de la règle et le droit ne peut pas être défini comme un ensemble de règles. Cela paraît plus nettement encore lorsque la décision est basée sur le droit formé par les parties elles-mêmes, par exemple un contrat, un testament. Ces hypothèses peuvent être éclairées également par des exemples tirés de la procédure de cassation. Mais nous devons remettre nos explications sur ce point. Il faut signaler maintenant un autre grief contre la conception selon laquelle la découverte du droit consiste à appliquer des règles.
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   On se demande d'abord: application de quelle règle? et encore la réponse paraît très simple: de la règle écrite pour le rapport juridique en question. Un contrat de vente est régi par les dispositions relatives à la vente; une demande en divorce par celles relatives à la dissolution du mariage. Mais comment dois-je fixer mon choix lorsque les faits sont tels que plusieures règles Page 13 peuvent être appliquées simultanément? Une voiture a été vendue, elle montre des défauts inattendus au moment de la vente. I/acheteur peut-il demander la résolution du contrat pour non-exécution en vertu de l'art. 1302 C.c.n. (Cc. 1184 c. cf) ou l'annulation pour vices cachés (1543 C.c.n. 1643 et 1644 C.c.f.) ou pour erreur (1358 C.c.n. 1110 C.c.f.). Peut-il choisir, ou est-ce qu'une seule règle est applicable?
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Ou bien les faits font apparaître des complications non prévues par la loi. L'administrateur d'une société anonyme signe en blanc un papier, un employé met au-dessus de cette signature un ordre de payement adressé au banquier de la société; sur présentation de ce papier l'employé touche l'argent. La banque a-t-elle une action en répétition? Par quelles règles cette question est-elle régie, par celles relatives aux conventions en général, à la représentation, à la force majeure, à la responsabilité du fait des employés? Toutes ces règles ont été invoquées dans des cas similaires. Comment trouver la solution, comment choisir ou faut-il peut-être combiner les dispositions légales? Si l'on songe que l'hypothèse proposée ci-dessus n'est qu'une reproduction simplifiée d'un cas dont le juge fut dernièrement saisi, il est évident qu'il n'est pas tellement simple de trouver la règle qui convient.
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   En présence d'une telle question, comment doit-on choisir? Burckhardt, l'auteur cité ci-dessus, répond: par „gefuhlsmâssige divinatorische Ahnung". {op. cit. p. 259.} La réponse est curieuse; en effet elle bouleverse la thèse selon laquelle la découverte du droit est limitée à l'activité logique consistant à soumettre les faits à la règle. Quelque chose d'autre que la règle et les faits détermine alors la solution. Je laisse pour le moment entièrement de côté la question de savoir si la réponse de Burckhardt est exacte, mais si c'est l'intuition qui doit indiquer la règle applicable, l'invention du droit n'est pas une activité purement logique. Et, si nous disposons d'un moyen susceptible de vérifier la décision — comme le suppose aussi Burckhardt — c'est-à-dire d'admettre ou de rejeter sa justesse, ce moyen doit être autre chose que le simple contrôle du syllogisme, dont l'application, d'après notre auteur, suffirait à découvrir le droit.
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C'est en raison du fait qu'elle naît entre autres de cet élément d'intuition — nous le voyons de nouveau — qu'il faut reconnaître à la décision une signification indépendante Page 14 vis à vis de la règle. La décision comprend en outre ce choix intuitif. Il n'est donc pas vrai alors que la règle elle-même contienne déjà la solution de l'espèce. Il n'est pas vrai non plus que le droit consiste en règles: les décisions judiciaires forment une partie propre de l'ensemble complexe que l'on appelle droit.
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   Il existe dans notre vie juridique comme dans celles d'autres nations — tant de nos jours qu'autrefois — une institution qui confirme cette conclusion déduite de la nature de la législation et jurisprudence. C'est la force de la chose jugée (art. 1954 C.c.n.; 1351 C.c.f.): la chose jugée a autorité à l'égard des parties. Le juge ne peut pas l'écarter lors d'un procès postérieur. Elles régit le rapport juridique, même si elle se révèle inexacte postérieurement. Nous ne pensons maintenant qu'à la découverte du droit par application de la loi: une fois que le juge a décidé que la loi doit être appliquée de telle ou telle façon, sa décision constitue le droit entre les parties. Même si cette application se trouve être mal fondée, c'est elle et non pas la vraie solution, la règle, qui doit servir de base aux autres décisions. Cela ne se comprend que si l'on reconnaît l'indépendance de la décision vis-à-vis de la règle.
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Cette relation est comparable à celle qui existe entre la constitution et la loi. Selon l'opinion généralement admise chez nous, une loi inconstitutionnelle est obligatoire en vertu de l'art. 124 Constitution néerlandaise {note ajoutée: Art. 122, 2 Constitution néerlandaise: „Les lois sont inviolables".} , parce que c'est au législateur, à l'exclusion du juge ou de quelque autre autorité que ce soit, de trancher la question de la constitutionnalité d'une loi. Il existe à ce sujet une certaine hiérarchie du pouvoir qui crée des dispositions de droit {Comparez Adolf Merki,: Die Lehre von der Rechtskraft (1923). Merki appartient à l'école autrichienne, si remarquée ces derniers temps, fondée par Hans Kelsen. Nous reviendrons plus tard à cette école. On peut reconnaître la justesse de la théorie du „Stufen-Bau", la hiérarchie des normes juridiques, sans adopter cependant cette théorie en son entier.} Comme c'est le cas pour la loi vis-à-vis de la constitution, la décision judiciaire a son propre caractère normatif à l'égard de la loi.
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   D'aucuns ont fait ici l'objection suivante: on peut toujours exiger l'obéissance à tout ordre fondé sur l'application de certaines règles, sinon il serait inutile de confier l'application de la loi à quelque autorité que ce soit. Cette idée ne serait pas contraire à la thèse selon laquelle le droit ne se trouve que par application de règles, car chacun ayant mission d'appliquer la loi, la règle peut demander Page 15 l'obéissance. L'argument à son encontre n'est pas solide; la différence est qu'on ne demande alors qu'une soumission provisoire et non pas définitive, donc, si l'on veut attribuer une certaine autorité à la décision, celle-ci reste toujours susceptible d'être soumise au contrôle de la règle. Nous citons comme exemple d'un tel ordre le jugement rendu en référé. Ce jugement est obligatoire, c'est-à-dire doit être exécuté. Mais dans le procès au principal il ne lie pas le juge, c'est-à-dire n'a pas force de chose jugée, ce juge peut rendre une décision différente sur le point de droit.
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En cas de chose jugée, le contrôle et la force obligatoire sont définitifs. Or, une application dont la conformité à la règle ne peut pas être contrôlée est plus qu'une pure application. Ce caractère indépendant de la décision est encore renforcé par la tâche du juge lorsqu'il est appelé à statuer sur sa propre compétence. Sont obligatoires non seulement les jugements erronés, c'est-à-dire ceux qui ne répondent pas à la règle, mais même les jugements rendus par un juge incompétent. Le juge emprunte son pouvoir à la loi, il est vrai, mais s'il se prononce dans un cas où la loi ne lui a pas conféré le pouvoir de juger, ce jugement constitue aussi du droit entre les parties. Comment expliquer ceci, si le droit n'est qu'un ensemble de règles?
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   Les rapports juridiques concrets, telle est notre conclusion, dépendent non seulement de certaines règles, mais aussi de décisions. Ces décisions à leur tour ne se trouvent pas uniquement par la soumission à des règles. Pour l'activité qui consiste à fixer le droit entre les parties, le nom qui convient n'est pas application du droit, ni formation ou création du droit, mais le terme ancien de découverte du droit. Le droit existe, mais il faut le trouver; c'est la découverte qui contient l'élément nouveau. Ceux qui identifient droit et règles se trouvent devant le choix: ou création ou application. Mais si d'autres facteurs jouent, le dilemme tombe; je crois avoir démontré qu'ils existent.
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§ 3. La nature de la règle de droit. L'ordre.   Nous pourrions formuler le contenu du paragraphe précédent d'une façon plus „savante" en disant: le droit ne pose pas de jugements hypothétiques. On a cru pouvoir indiquer par ce terme la détermination logique du droit en voulant exprimer ainsi que le droit prononce un jugement valable Page 16 dans des circonstances déterminées. {Cette théorie est exposée très nettement chez Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft (1879).} Si A a commis un meurtre, il sera puni, il devra payer une indemnité, etc. Cette détermination du droit est déjà erronée rien que pour ce motif: le jugement hypothétique se prononce sur ce qui se produit, lorsque certaines conditions sont réunies; or dans le droit il ne s'agit pas de ce qui se produit, mais de ce qui doit se produire. Nous ne lisons pas dans la loi que l'auteur d'un meurtre est réellement puni, mais que le meurtrier doit être puni. La condition concerne l'„être", la conclusion le „devoir". Le lien de stricte logique, caractéristique du jugement hypothétique: si A est, B est aussi, fait défaut ici. Entre les deux éléments il existe un intervalle à franchir.
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   Le droit comporte une contrainte. C'est pourquoi nous parlons de la norme dans le droit, de l'ordre du législateur. On a beaucoup disputé de ces conceptions, de la question de savoir à qui l'ordre s'adresse, etc. A notre avis ces discussions oiseuses étaient en grande partie inutiles; une méthode analytique par trop précise ou plutôt abstraite a mené ici à des conclusions tortueuses. Je n'arrive pas à saisir que notre compréhension soit enrichie par une manière de voir comme celle-ci: la règle qui fait un crime du meurtre, ne contient pas une défense de tuer, mais l'ordre de se soumettre à la peine dont on est menacé. {Comp. W. Zevenbergen, Encyclopaedie de la Science juridique, 1925, p. 121.} Cet ordre existe aussi, mais à l'art. 287 C.p.n. c'est avant tout la règle „tu ne tueras point" que le législateur érige en ordre. Que cet ordre subisse des exceptions (légitime défense, force majeure) ne change en rien son caractère. N'en est-il pas de même pour tout ordre de nature générale?
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A notre avis on n'arrive à une bonne intelligence du problème que lorsqu'on se pose les questions suivantes: quelle est la nature du droit tel qu'il s'impose à notre conscience et comment faut-il expliquer le phénomène historique qu'est la législation?Nous nous retrouverons alors toujours devant une autorité qui impose sa volonté qui demande à être obéie, qui donne des ordres. Je laisse entièrement de côté la question de savoir à qui ce pouvoir appartient, et s'il faut se le représenter doué ou non de personnalité. Mais, dans la loi, nous voyons devant nous, ou peut-être plutôt au dessus de nous, un pouvoir qui veut un certain résultat, et dans ce but pose une règle. Cela implique déjà que c'est une règle qui exprime le devoir, un ordre. La loi s'adresse à ceux qui lui sont assujettis par les termes que voici: „tu feras ceci, tu ne feras pas cela".Page 17  Le Décalogue reste toujours l'archétype de la loi.
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   Je mets au premier plan cette thèse, car je la crois fondamentale pour toute conception de la loi, mais ce n'est pas encore le moment de la développer, d'abord parce que cela m'amènerait trop loin de mon but, et aussi parce qu'elle ne présenterait pour le droit privé qu' un intérêt secondaire. En effet, si la loi est un ordre, elle contient aussi d'autres éléments et elle n'est pas toujours „ordre". La plus grande partie du droit privé n'est pas caractérisée par l'idée d'ordre. Il existe, certes, des dispositions qui présentent ce caractère impératif, comme l'art. 353 C.c.n.: les père et mère sont obligés d'entretenir leurs enfants mineurs," et les règles qui en vertu de l'art. 1401 (1382 C.c.f.) ont leur sanction dans le droit privé. Il y en a d'autres encore. Mais c'est une erreur de considérer toutes les règles de droit comme des ordres. La théorie ingénieuse de Binding {Die Normen (1872)} , selon laquelle toute disposition prononçant une peine à la suite d'un fait déterminé pouvait être analysée en deux éléments, l'ordre et la sanction, était d'une grande utilité pour le droit pénal. Il est vrai que cette théorie a produit d'excellents résultats, mais son introduction dans le droit privé ne présente aucun avantage pour cette partie de la science juridique. {note 2 disparût}
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§ 4. La nature de la règle de droit. La permission. Le droit objectif et le droit subjectif.    Pour le droit privé la place prépondérante qu'y occupe le droit subjectif, est caractéristique. En effet, nous employons non seulement le terme „droit" pour la règle, mais aussi pour les prérogatives privées; nous disons non seulement: le droit aux Pays-Bas prescrit de . . ., mais aussi: A et B ont le droit de . . ., etc. A côté du droit dans son sens objectif, il existe le droit dans son sens subjectif, ou bien, le droit objectif et le droit subjectif sont juxtaposés. Nous retrouvons ailleurs le même usage de ces termes. „Recht" en allemand, „droit" en français, „jus" en latin ont le même double sens.
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   Ce phénomène n'est naturellement pas fortuit; rien que cet usage de la langue fait présumer que règle et prérogative forment un couple inséparable Page 18 et qu'elles présentent toutes deux une importance essentielle pour le droit. Plus d'un théoricien moderne cependant a essayé de „bannir le droit subjectif des rangs des notions juridiques" „en réalité il n'y a pas de droit subjectif" selon la formule souvent répétée du professeur de droit constitutionnel Duguit. {Traité de droit constitutionnel I, 2me éd. 1921. Comparez mon exposé dans W. P. N R. 2802 suiv.} Mais lui, qui voulait être réaliste, oublia que la réalité du droit se présente toujours de nouveau sous la forme „droit subjectif". Non seulement ceux qui voulaient faire disparaître le droit subjectif, mais encore ceux qui entendaient admettre l'existence de prérogatives privées et qui continuaient à les qualifier de „droits", bien qu'ils ne les tinssent que pour des reflets de la règle, méconnaissaient cette notion.
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   Le droit ordonne; de l'ordre découle l'obligation d'exécuter; le résultat en est que l'exécution peut être demandée et qu'il existe un droit dans son sens subjectif. La prérogative privée manque alors de toute signification indépendante. Une conséquence typique de cette conception consiste à qualifier le devoir de „droit", conséquence que l'on a, en effet, acceptée. {Zevenbergen, op. cit. 276. Zevenbergen reconnaît la signification indépendante du pouvoir dans le droit. (un partie de cette note est disparût)} L'ordre fait naître des rapports juridiques entre certaines personnes; ceux entre qui ces rapports existent participent au droit, ont des droits. Comme il arrive souvent, la conséquence de cette théorie aurait pu en démontrer le mal fondé. Ceux qui appellent le devoir un droit se heurtent manifestement au droit tel qu'il s'est présenté au cours des siècles dans l'usage et tel qu'il se présente toujours à nous, La science du droit n'est pas libre d'écarter pareil usage essentiel.
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   Mais l'élimination du droit subjectif, contraire à l'usage, présente encore d'autres inconvénients. Cela se manifeste particulièrement dans le droit privé. La théorie selon laquelle le droit n'est qu'un ensemble de règles découle de l'idée d'après laquelle le droit est la volonté de la communauté organisée, de l'Etat. L’Etat ordonne, cet ordre est droit. Sauf en théorie, cette conception n'a jamais été adoptée par le droit privé tel qu'il se développe dans la jurisprudence et la pratique judiciaire. Le droit privé ne pouvait pas adopter cette thèse sans mettre en danger Page 19 sa propre existence. Le droit est toujours une réglementation des rapports entre la société et l'individu: ce sont les deux pôles de tout système juridique. De ce couple de points opposés — d'une importance fondamentale justement en raison de sa dualité —, la théorie qui identifie le droit et l'ordre de l'Etat, ne voit qui'un aspect: la société; celle-ci est la seule donnée originale, c'est d’elle que l'individu reçoit ses droits. La fausseté de cette théorie, déjà insoutenable en soi, se fait évidemment sentir le plus dans le domaine où les droits sont le plus fortement liés à l'individu: le domaine du droit privé.
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Cela se voit clairement, lorsque nous nous rendons compte de l'importance du droit subjectif dans le droit privé. Là, le terme „droit" s'emploie non seulement pour le simple pouvoir, mais encore pour tout un faisceau de pouvoirs, qui sont traités comme un tout. Nous disons non seulement que X peut revendiquer une chose de Y, mais aussi qu'il a la propriété, qu'il peut disposer en vertu de ce droit, qu'il peut la transférer.
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Le système entier du droit privé est construit sur le droit subjectif; l'opposition: droit réel — droit personnel est une opposition de droits subjectifs. La réglementation relative à la façon dont on dispose des fonds et des choses matérielles en général est basée sur le droit subjectif: la propriété. Les rapports spéciaux dans lesquels on peut se trouver à l'égard des choses, sont considérés comme des démembrements de la propriété (l'hypothèque, l'usu-fruit). L’injustice est en premier lieu une infraction au droit d'autrui, tandis que le commerce social se fait par transport de droits; des réglementations nouvelles créent des droits nouveaux (droit des brevets, droit d'auteur, propriété intellectuelle). Dans le droit patrimonial, nous ne pouvons pas faire un seul pas sans nous servir de la notion de droit subjectif. Qui plus est: si nous poussons plus loin encore notre analyse, nous constatons que tout le système du droit privé moderne — fin comme une toile d'araignée — repose sur deux ordres de concepts conçus comme droit subjectif: le rapport entre la personne et la chose, la propriété, d'une part et la protection de l'autonomie de la personne elle-même de l'autre. Avant de développer ce dernier point, parlons d'abord de la propriété.
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   Il est curieux qu'on n'ait jamais réussi à donner une bonne définition suffisante de la propriété. Le plus souvent on n'arrive qu'à des définitions de ce genre: pouvoir de disposer en général, liberté, dans les limites du droit, de faire de la chose ce qu'on veut, etc. Page 20 Ceci se comprend. Une notion ne peut être définie qu'à l'aide d'autres notions. L'hypothèque et l'usufruit peuvent être décrits à l'aide de la notion de propriété. Par contre, la propriété elle-même échappe à cette description — précisément parce que c'est une notion primaire, c'est la nature générale du pouvoir de disposer qui exclut toute détermination. Bien entendu: je dis la nature générale et non pas la nature absolue. Ce problème a prêté à beaucoup de confusion.
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D'une part, on a pensé que la généralité de la propriété implique son absolu et que, par conséquent, toute restriction aux pouvoirs du propriétaire est au fond inadmissible, contraire au droit; mais on oubliait que cette généralité est depuis toujours sujette à des limitations et que cette généralité ne nous apprend rien sur la consistance de ces limitations. La nature d'un droit ne détermine pas le contenu de celui-ci. L'individu et la société — nous l'avons vu déjà — sont les deux postulats primitifs de tout droit. La propriété suppose que l'individu soit aussi essentiel au droit que la société, aussi essentiel, mais pas plus essentiel. En tant que réglementation sociale, le droit implique la nécessité de la "limitation de la propriété. Toute époque a eu sa propre conception de l'étendue de ces restrictions. D'autre part, lorsque ces limitations sont multipliées, ce serait une erreur de nier en même temps et l'absolu de la propriété et sa généralité.
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De nos jours, ou pousse très loin ces restrictions: c'est avec raison qu'on dit que la propriété est minée. Mais elle n'est pas supprimée, sa suppression entraînerait d'ailleurs la désagrégation du droit privé. Il demeure toujours un reste qui échappe à toute détermination. Si cette détermination était possible, c'est-à-dire si l'on pouvait préciser les différents pouvoirs du propriétaire par des règles, la propriété elle-même disparaîtrait.
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   Un raisonnement similaire convient lorsqu'on traite de la personnalité de l'individu comme d'un droit subjectif. La protection que le droit privé donne à la personne dans l'évolution récente de la notion de l'acte illicite (les soins qui s'imposent à l'égard de la personne d'autrui), montre qu'il s'agit, ici encore, d'un ensemble complexe de pouvoirs, reconnu et restreint par le droit, mais non pas réglé par des dispositions.
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   Quelle conclusion faut-il tirer de ce qui précède pour le plan de notre exposé? Nous étions, en effet, en train de décrire la nature de la réglementation de droit privé. Notre conclusion est celle-ci: lorsque le législateur décrit et protège la propriété, dans l'art. 625 C.c.n., Page 21 il ne confère pas de pouvoirs, il les reconnaît seulement. En réglant un certain domaine, c'est comme s'il s'arrête un moment et s'enferme dans des limites qu'il trace lui-même; ce qui reste alors de ce domaine, il le laisse à l'individu. Il ne dit pas alors „tu dois", mais „tu peux". Le fait que, de ce pouvoir, résulte un devoir pour d'autres personnes est d'une importance secondaire; c'est renverser les choses que de considérer comme caractéristique principale de la propriété la défense de troubler édictée contre tous sauf le propriétaire.
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   La permission est aussi essentielle à la règle de droit que le commandement; dans le droit privé, il est d'une importance éminente. La permission présume le droit dans son sens subjectif. –#   Mais une autre conclusion peut encore être dégagée de ce paragraphe, qui rejoint ainsi le § 2.: le phénomène du droit comprend non seulement des droits, mais aussi des pouvoirs. Nous reviendrons sur cette thèse, continuons nos recherches quant à la nature de la règle.
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§ 5. La nature de la règle de droit. La promesse.   Le droit laisse à l'individu un cercle à l'intérieur duquel celui-ci fixe lui-même, en toute liberté, la réglementation à laquelle il se soumet. Le droit lui laisse la liberté non seulement d'accomplir un acte dont la loi règle les effets (exemple: les règles non patrimoniales relatives au mariage), mais aussi dans un sens plus large, de créer lui-même une réglementation qui lui semble préférable (les règles relatives aux régimes matrimoniaux). On est libre de de se marier, mais une fois le mariage conclu, la loi indique les devoirs réciproques des époux.
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Par contre les parties peuvent choisir librement le régime matrimonial: communauté universelle, etc. C'est de cette dernière hypothèse que je voudrais traiter. Par le contrat et le testament, même par certaines déclarations unilatérales, l'individu participe à la formation du droit. La réglementation contractuelle — pour nous borner à cet exemple le plus simple — lie celui qui la conclut comme une loi. L'obligation ne lui est imposée par aucune autorité supérieure, mais par lui-même.
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   Cependant la question suivante peut être posée: ne s'agit il pas ici au fond d'une soumission à la règle de droit? Est-ce qu'il s'agit de la règle selon laquelle les conventions lient, „qu'elles tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites" comme le dit l'art. 1374 Ce.11. Page 22 (1134 C.c.f.)? Certes, tel est le texte de la loi, mais la règle reçoit son contenu de la volonté des parties et non pas de la loi; la sujétion à cette règle diffère de celle qui résulte, par exemple, de la défense d'endommager le bien d'autrui. Dans cette dernière hypothèse, les obligations naissent de l'infraction au précepte du législateur, dans l'autre hypothèse, par contre, les parties s'imposent elles-mêmes les obligations, dont elles déterminent l'étendue et l'effet.
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On a parfois soutenu que ce n'est pas d'une convention que découlent les obligations, mais que leur non-exécution, comme un délit, oblige la partie à réparer. Cette conception n'explique pas l'illicéité de la non-exécution, car celui qui admet cette illicéité présume déjà que l'exécution s'impose de droit, et que, par conséquent, la convention est obligatoire, c'est-à-dire crée du droit. Cette conception est également contraire à la règle des codes actuels, selon laquelle la partie en cas de non-exécution peut demander non seulement des dommages-intérêts, mais qu'elle conserve aussi son droit à l'exécution. La convention crée du droit; les termes de notre code, la convention tient lieu de loi aux parties, sont' d’une frappante exactitude.
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   Ce précepte, donné par la loi à ceux qui lui sont assujettis, reconnaît implicitement l'existence d'une autre forme de droit. Il est vrai qu'on retrouve ici encore le terme impératif du droit: „tu dois", mais ce terme renvoie à un autre, à la promesse proférée par l'obligé lui-même: je ferai ceci ou je ne ferai pas cela. Ce n'est pas seulement le précepte, émanant de l'autorité publique, mais aussi sa propre promesse qui lie l'individu. C'est donc la propre parole de chacun qui a un effet obligatoire — mais la parole doit être adressée à un autre; je dois payer, non pas parce que je l'ai voulu, mais parce que je 1 ai promis, c'est-à-dire que j'ai déclaré cette volonté envers un autre. Ce n'est pas le moment de développer cette théorie. {Ce développement impose une différenciation. Dans le droit de la promesse il faut juxtaposer la promesse et la disposition. Cf. W. Schapp, Die neue Wissenschaft vom Recht (1930)} Cependant, je voudrais prévenir ici un malentendu.
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Il n'est pas vrai que toute promesse, même acceptée, soit obligatoire, loin de là! Ce n'est qu'au cours d'une longue évolution et avec beaucoup de peine que le contrat a conquis sa place dans le droit et même de nos jours tout engagement ne lie pas. Au contraire, l’évolution de la force obligatoire des contrats tend à la restreindre plutôt qu'à étendre. Dans les rapports entre salariés et employeur nous voyons comment la promesse est de plus en plus repoussée par des réglementations imposées d'en haut, encore qu elles n'émanentPage 23  pas toujours du législateur ordinaire. Dans d'autres domaines aussi, la restriction de la liberté contractuelle est à l'ordre du jour.
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Mais cela n'empêche pas l'individu d'être lié par sa propre parole toutes les fois que le droit lui permet de créer du droit par sa propre réglementation. C'est comme pour la propriété: on peut juger différemment de la nature du contrat comme source de droit, chaque système de droit positif a sa propre réglementation à ce sujet, mais tant que le droit privé existe et que l'individu n'est pas entièrement assujetti à la communauté sociale, cette forme de droit, le contrat, a sa propre signification. Da société ne peut exister que lorsque l'homme peut compter sur la parole d'autrui.
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   Il importe de rechercher la mesure dans laquelle les opinions ont changé à cet égard. Avant le 19 ème siècle, le caractère obligatoire du contrat était considéré comme allant de soi, comme une vérité évidente par elle-même. Moins évidente semblait à cette époque-là l'autorité qui, dans la loi, demande l'obéissance. On croyait pouvoir expliquer cette autorité en la réduisant à un effet contractuel, c'est-à dire à la soumission volontaire des sujets. De toutes ces conceptions, celle du Contrat Social de Rousseau est la plus célèbre. Cette théorie individualiste introduisait l'omnipotence de l'Etat dans la pratique de la Révolution française. Ces idées étant reprises par la science du 19 éme siècle lui servaient depuis comme instruments de travail, de sorte que, dès lors, c'était la nature obligatoire du contrat qui devait être expliquée.
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   En effet, si la loi, réglementation édictée par l'autorité publique, est la source de tout droit, qu'est-ce qui amène ce législateur, revêtu du pouvoir, à se départir, ne fût-ce qu'en partie, de cette activité réglementaire et à la laisser à des individus qui sont probablement peu propres à cette activité? Qu'est-ce qui garantit qu'ils élaboreront précisément la réglementation voulue par le législateur? On admettait que cette réglementation se trouverait bien par voie de compromis, résultat final de la lutte des intérêts privés opposés. Mais on conçoit que les parties ne se trouvent pas sur pied d'égalité, l'une est peut-être plus puissante, plus adroite que l'autre et, même s'il n'en est pas ainsi, est ce dire que cela implique déjà que leur réglementation répondra à l'équité? Le contraire n'est-il pas plus probable, n'est il pas au moins aussi probable? Ne verra-t-on pas plutôt le contraire se produire? Est-ce uniquement l'impossibilité de tout régler, qui contraint à laisser aux parties elles-mêmes la réglementation qui convient?Page 24
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   Burckhardt, qui soulève aussi cette dernière question y répond en invoquant l'activité des individus qui mérite d'être stimulée. {0p. cit. p. 9.} Sa réponse ne peut pas satisfaire, car, si désirable que soit cet encouragement, en tant que motif qui influe sur la politique législative, il ne peut jamais être décisif pour la question de savoir si le contenu du contrat constitue du droit. Ce n'est pas en invoquant un tel motif qu'on explique la nature de droit d'un phénomène donné. Tout au plus, on en déduit la conclusion suivante: bien que ceci ne soit pas du droit on le traite cependant comme tel. Burckhardt lui-même le sent lorsqu'il parle d'un „Einbruch der Willkür in das Gebiet des Rechts". Aussi ne voit-il dans les réglementations faites par les parties que de l'arbitraire.
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Mais cette conception est contraire à ce que nous montre la réalité du droit: la force obligatoire de la convention est reconnue comme étant du droit, la règle contractuelle est maniée comme règle de droit. 1,'auteur suisse ne veut pas de cette idée, ce qu'il veut c'est que le contrat soit interprété uniquement selon l'intention subjective des parties. Mais la pratique est toute autre et elle doit l'être, ne fût-ce qu'en raison du fait que cette intention est souvent peu évidente. On interprète et supplée alors la réglementation contractuelle de la même façon que la loi; ce qui est décisif, ce n'est pas l'intention réelle des parties, mais l'intention telle qu'elle aurait dû être d'après l'opinion de l'interprète. L’interprétation du contrat et la détermination de ses effets juridiques se fusionnent. Cela apparaît encore dans la procédure en cassation où le juge s'efforce de trouver la vraie distinction du fait et du droit. S'il ne s'agissait ici que de l'arbitraire, comment pourrait-il être question d'être lié en même temps par la bonne foi dans l'exécution des contrats, et la force obligatoire de l'équité? Pourtant ces règles régissent la plupart des différends qui portent sur les obligations contractuelles. La règle contractuelle est une règle de droit.
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   Mais, si l'on ne peut pas répondre d'une façon satisfaisante à la question: „pourquoi une règle de droit?", soit par un essai pour démontrer que l'arbitraire prime ici le droit, soit par un appel au contenu de la réglementation contractuelle, il convient de se demander: le problème est-il peut-être mal posé? En effet, lorsque nous sommes appelés Page 25 à trancher la question de savoir si le contenu d'une telle réglementation répond aux exigences de l'équité, nous serons souvent obligés de répondre par la négative ou même de rester dans le doute qui exclut toute réponse. Mais ne pourrions-nous pas écarter tout doute en soutenant que le contrat lie parce qu'il est une promesse, comme la loi parce qu'elle est un ordre du législateur? Ee caractère juridique de la déclaration contractuelle ne résulte pas du contenu de celle-ci, mais de son origine. Mais alors toute autre explication de la force obligatoire de cette déclaration est impossible.
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   Ceux qui recherchent cette explication partent de l'idée suivant laquelle le contrat doit se justifier devant la loi. Or, bien que la loi continue à régler et à restreindre la liberté contractuelle, la force obligatoire d'une promesse ne peut en dernier ressort être expliquée que du fait qu'elle est une promesse. Ee droit règle les rapports entre individu et société, donc aussi les rapports entre les individus eux-mêmes dans une société déterminée. Entre ces individus, un rapport est constitué par un échange de paroles. Ce rapport implique précisément la force obligatoire de cette parole, comme la seule existence de la société implique la force obligatoire du précepte émanant de l'autorité publique. La science juridique ne peut pas donner une explication plus précise de cette force obligatoire.
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   Ce n'est pas encore le moment de développer tout cela. Notons seulement, en passant, que, dans le droit des gens, malgré toutes ses incertitudes, une chose est définitivement acquise: le traité ou la convention lient les états signataires. Dans ce domaine du droit, la loi qui ordonne fait encore défaut. Comment expliquer ce principe, si cette force obligatoire n'était pas d'une nature aussi originaire que celle de l'ordre de l'autorité publique? Ce n'est pas le seul phénomène dont on acquiert ainsi la compréhension. {Voir Somlo, Juristische Grundlehre (1917) § 69; A. Reinach, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1913) p. 702. Voir aussi ma communication „Convenances vainquent loi", comptes rendus des Séances de l'Académie Royale des Sciences, Section Lettres, 1930.} Mais je ne peux pas m'étendre là-dessus. Il importait seulement de le signaler, parce que nous inclinons maintenant très facilement vers la conception qui considère tout droit comme le contenu d'une règle, et par préférence, d'une règle sanctionnée par l'Etat et parce que c'est cette manière de Page 26 voir qu'il faut abandonner, lorsque nous voulons obtenir l'intelligence du droit, notamment du droit privé.
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   Dans le droit privé, la formation du droit par les individus occupe une place importante; elle a sa propre signification à côté des droits subjectifs et des décisions. Cette idée peut, en outre, contribuer à la compréhension exacte de beaucoup de règles elles-mêmes.
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§ 6. La nature de la règle de droit. Le droit supplétif. „Appréciation" et “réglementation".   Les règles du droit privé tendent en grande partie à tracer les limites de la liberté et du pouvoir individuels. La société indique le domaine où l'individu peut disposer, elle fixe les règles qu'elle juge propres à garantir que la déclaration d'une partie est réellement une déclaration de volonté et elle inculque à l'individu l’obligation de ne pas transgresser les limites tracées pour le contenu des contrats. Cependant, si ces règles sont les plus importantes dans le commerce juridique, elles ne sont pas les plus nombreuses. Beaucoup plus grand est le nombre de celles que le législateur établit pour régler les cas non prévus par les parties. Partant de l'idée que les individus peuvent y pourvoir eux-mêmes à leur gré, le législateur indique ce qui sera le droit à défaut d'une telle réglementation par les parties. Ces règles sont appelées droit supplétif par opposition au droit impératif. Chacun de ces termes caractérise une partie des règles dont je voudrais parler.
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Il se peut que le législateur se borne à combler seulement les lacunes d'un rapport contractuel en ajoutant ce qui manquait au contrat élaboré par les parties. Si les parties se sont mises d'accord sur le prix et l'objet, sans aucune autre stipulation, les règles légales relatives à la garantie et à la livraison doivent être appliquées. Il se peut aussi que le législateur ne laisse pas aux parties la réglementation d'une certaine matière qu'il régie lui-même, tout en la mettant à la disposition des parties qui sont libres d'y déroger. C'est ainsi que, dans le droit néerlandais, le mariage entraîne la communauté universelle, mais les futurs époux peuvent stipuler autrement. Dans la première hypothèse, il existe un droit formé par les individus, qui est complété dans la seconde, il y a un droit-règle qui doit éventuellement faire place au droit contractuel.Page 27
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   Quelle est la nature de ces règles?
   
Il est évident qu'elles ne sont pas des commandements adressés à ceux qui sont soumis à la loi. La loi ne dit pas aux futurs époux „vous adopterez le régime de communauté", mais seulement „entre époux il y aura communauté; ce régime sera le vôtre si vous ne stipulez pas autrement". Un commandement auquel on ajoute „vous êtes libres d'agir autrement" est vide de sens. La théorie qui réduit tout le droit à un ensemble d'ordres n'aurait jamais gagné tant de partisans, si l'on avait porté sou attention non seulement sur le droit criminel, mais aussi sur le droit privé.
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   Mais que sont alors ces règles? Essayons d'abord pour les déterminer de définir ce qu'est un ordre. Celui qui ordonne imagine une situation future, qu'il approuve ou désapprouve, qu'il veut ou qu'il ne veut pas. Il faut, en outre, disposer du pouvoir et vouloir en disposer, pour faire réaliser par d'autres la situation souhaitée. A cet effet il impose cette volonté à ses sujets, il ordonne. Il existe donc une appréciation et un exercice du pouvoir fondé sur cette appréciation. Dans le droit supplétif ces deux éléments se retrouvent, mais ils n'y présentent pas le même caractère: l'appréciation est plus faible, moins stricte et l'exercice du pouvoir est d'une autre nature que dans le droit impératif.
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Il est vrai que le législateur qui prescrit la communauté universelle comme droit supplétif juge préférable, en général, la situation que crée ce régime matrimonial, mais il a conscience du fait que son opinion peut, dans certaines circonstances, cesser d'être juste et il permet la dérogation. Bien qu'il semble, en théorie, toujours désirable d'admettre des exceptions à toute règle, le législateur en exclut la possibilité pour les règles impératives: la justesse de sa prescription lui paraît alors tellement persuasive qu'il accepte cet inconvénient par surcroît. Il en est autrement pour le droit supplétif: parce que l'appréciation est plus faible, le pouvoir du législateur est exercé d'une autre façon; il n'ordonne plus, il „prescrit" dans le sens littéral du mot, il établit une directive. Par la subordination du juge au législateur, cette directive reçoit indirectement force obligatoire vis-à-vis des individus; en cas de différend entre ceux-ci, le juge est obligé de statuer conformément à cette directive.
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   Le droit impératif contient un double commandement: l'un s'adresse aux individus assujettis à la loi, l'autre aux organes de l'Etat chargés du maintien de la loi. Dans le droit supplétif on ne trouve que le second commandement. Aucun ordre n'est adressé aux individus: ils ont une certaine liberté d'action. S'ils n'ont pas usé de cette liberté, Page 28 le juge est tenu de suivre la directive que lui a confiée le législateur. On comprend que l'observation de cette directive soit autre chose que le maintien d'un ordre. La directive demande sans doute un maniement plus souple que le commandement. Ici, il n'est plus question de l'obéissance inexorable qu'exige le commandement. Nous verrons l'importance de ce fait pour la découverte du droit.
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   Il importe à ce propos d'appeler l'attention sur un autre aspect du droit supplétif, notamment du droit supplétif dans un sens plus étroit qui consiste à compliéter la règle contractuelle. Ceci n'est pas seulement appréciation; c'est aussi ordonnancement. Jusqu'ici nous avons supposé que le législateur donne des ordres ou des prescriptions en vue d'établir certaines situations voulues par lui. Il croit bon de réaliser ce qu'il souhaite, c'est la justice qu'il recherche. Nous laissons de côté pour le moment ce que ça veut dire exactement. Que la mention du terme justice suffise pour exprimer qu'il s'agit, ici, d'une appréciation, d'une exigence éthique.
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Dans le droit supplétif le législateur édicté aussi certaines règles, non pas en vue de leur contenu, mais parce qu'il vaut mieux établir une réglementation même quelconque, que laisser incertain ce qui doit se produire. De ce qui précède il résulte déjà qu'il n'est pas toujours facile de trouver le droit — il peut être important de dissiper les doutes. Comme les parties se trouvent parfois dans la nécessité d'agir sans avoir le temps ou même la possibilité de rechercher à quoi elles sont tenues, il est désirable de pouvoir trouver quelque part une réponse définitive à la question de savoir ce qui est dû. La sécurité du droit devient une valeur indépendante. C'est elle, en outre, que le législateur poursuit dans le droit supplétif; le droit supplétif peut, sur certains points, être d'une plus grande importance que le droit même. Une partie des dispositions relatives au droit contractuel ne sert qu'à assurer cette sécurité.
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Voici un exemple: lorsque le législateur prescrit que le payement doit être fait au domicile du créancier (art. 1429 Ce.11. 1247 Ce.) le motif n'en est pas qu'il serait préférable de charger le débiteur de cette course, mais qu'il est nécessaire de trancher la question de savoir laquelle des deux parties doit se déplacer. Il est d'autres prescriptions qui visent à la fois la réglementation et l'appréciation et dont voici la tendance: le point en question doit être réglé, nous préférons telle réglementation à telle autre, mais il n'y a pas de grande différence.Page 29
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   Pour la réglementation d'une certaine matière, c'est la volonté présumée des parties qui sert de point de départ au législateur. Si, dans l'art. 1806 C.c.n. (1908 C.c.f.) il prescrit que la quittance du capital, donnée sans réserve des intérêts en opère la libération, c'est qu'il présume le payement des intérêts. Cette présomption se lit ici dans le texte, mais il n'en est pas toujours ainsi. Il en résulte que la règle ne vaut pas si le contraire est établi, et cela même si les parties n'y ont pas dérogé de façon expresse.
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   Le procédé dont se sert le législateur pour l'élaboration du droit supplétif est identique à celui du juge lorsqu'il interprète des conventions. D'une part, le législateur construit ses règles sur la volonté exprimée des parties tout en recherchant ce qu'elle implique probablement, conformément à l'intention des parties — en ce sens ces recherches sont d'une nature historique et psychologique; d'autre part, il détermine ce qui — d'après les déclarations de volonté des parties — peut être considéré comme équitable et juste; alors son activité consiste à apprécier et à trouver le droit.
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   Il est complètement faux d'éliminer ces derniers éléments et de ne voir dans le droit supplétif que la volonté présumée des parties. Pour le droit supplétif dans son sens étroit, il n'en est jamais ainsi. Le législateur n'a pas constitué la communauté universelle en régime légal, parce que, à son avis, la plupart des futurs époux le désirent — ceux-ci ne comprennent que rarement la portée des différents régimes matrimoniaux — mais parce que lui, législateur, considère la communauté universelle comme le régime le meilleur et le plus équitable. 
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Dans le droit supplétif, dans son sens étroit, c'est aussi l'idée de l'appréciation qui prime celle de la réglementation. Souvent la volonté présumée des parties n'a qu'une importance négative. Le législateur ne crée pas alors une réglementation, parce qu'il la présume conforme à la volonté des parties, mais il s'abstient d'édicter des dispositions supplétives, lorsqu'il présume qu'elles seront rejetées par les parties. C'est qu'il n'arriverait à aucun résultat s'il agissait autrement. Notre loi connaît des exemples de telles réglementations ratées; que l'on pense aux dispositions de l'art. 1628 C.c.n. prévoyant une diminution de prix de la location en cas de récolte déficitaire, dispositions écartées constamment dans la pratique. {note ajouteé: Art. 1769 C. c. cet article 1628 a en effet été abrogé en 1937 par l'entrée en vigueur de la Pachtwet, loi sur les baux à ferme.}
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   La prépondérance, dans le droit supplétif, de la tendance à la justice par rapport à la recherche de la sécurité du droit, se voit le plus clairement dans les nouvelles réglementations actuelles. {note ajouteé Une autre opinion sur la distinction entre le droit impératif et le droit supplétif est soutenue par van Apeldoorn, „Introduction à l'étude du Droit Néerlandais", (1933) p. 94. D'après cet auteur le juge est pareillement lié par les règles du droit supplétif et celles du droit impératif. Pour lui le droit supplétif est exclusivement, ce qu'on appelle „de la disposition" (en allemand: „Ordnung"). Il invoque l'art. 11 de la loi contenant les dispositions générales (la Loi A. B.): „le juge ne peut juger eti aucun cas du mérite intrinsèque ou de l'équité de la loi".Je voudrais faire deux objections: Premièrement il est osé de déduire la nature de la sujétion à la loi, de la loi elle-même; deuxièmement, le juge ne juge pas l'équité de la loi lorsqu'il estime la disposition légale supplétive inférieure à la coutume ou qu'il reconnaît généralement, pour la recherche du droit, la préséance de l'autorité des dispositions impératives sur celles des dispositions supplétives.} Le droit supplétif s'efforce avant tout de réaliser ce qui est désirable et non pas ce qui est d'usage.Page 30 Que l'on pense au contrat de travail et à la société anonyme.
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   C'est ce qui se dessine très nettement dans les dispositions auxquelles l'une des parties peut déroger, tandis qu'elles sont impératives à l'égard de l'autre partie, par exemple l'article 1639/ C.c.n. traitant des dommages intérêts en cas de résiliation abusive du contrat de travail (1780 Ce). L'indemnité ne peut pas être fixée, au préjudice de l'ouvrier, à un montant inférieur au taux légal. Jusque là, c'est du droit impératif. Au préjudice de l'employeur par contre, on peut diminuer l'indemnité légale; à cet égard la disposition a donc un caractère dispositif, supplétif. Comment cette disposition pourrait-elle être basée sur une volonté présumée vis-à-vis de l'une des parties et envers l'autre sur une appréciation d'après l'équité? Il n'est pas ici question d'une volonté présumée: le législateur croit juste sa réglementation pour les deux hypothèses: seulement à l'égard de l'ouvrier il la croit juste à un point tel qu'elle doit être imposée impérativement; il laise à l'employeur la faculté de se contenter d'une indemnité plus réduite.
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   Ce caractère d'appréciation se manifeste surtout lorsque le législateur permet la dérogation dans une forme déterminée. C'est encore à la réglementation du contrat de travail que nous empruntons des exemples. On peut déroger à plusieurs prescriptions (art. 1638e, par exemple) mais uniquement par écrit ou règlement. Alors le législateur ne veut pas aller jusqu'à imposer sa volonté, mais il désire que les parties connaissent bien son opinion et qu'elles choisissent, pour y déroger, une forme dont cette connaissance résulte. L'appréciation présente ici un caractère typique, elle est plus forte que dans les lois supplétives, moins forte que dans le droit impératif. C'est du droit semi-impératif.
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   C'est ainsi que le droit supplétif se trouve entre l'ordre coercitif du législateur d'une part, et la force obligatoire de la promesse de l'autre. Par sa recherche de promesses présumées, non encore prononcées, il se rapproche de cette force obligatoire; par son contenu qui traduit une appréciation de valeurs morales de la part du législateur il tient de cet ordre coercitif. Le droit supplétif reconnait la force obligatoire de la promesse en ce qu'il se retire devant une déclaration de volonté dérogatoire, mais il exprime en même temps les conceptions morales des organes publics, conceptions qui sont réalisées d'une façon indirecte. S'il fallait aussi juxtaposer aux maximes „tu dois", „tu peux", la maxime „je ferai", comme nous l'avons vu aux paragraphes précédents, nous en serions réduits à choisir ici la formule beaucoup plus faible: „il convient".Page 31
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§ 7. Le droit supplétif et le droit impératif (suite). L'ordre public et les bonnes moeurs; la sanction.   Dans le paragraphe précédent, nous avons indiqué la différence de nature entre le droit impératif et le droit supplétif; il importe de s'arrêter maintenant un moment à la question de savoir dans quelles conditions une règle doit être considérée comme impérative, etc. Un critère général ne peut pas être donné à cet effet. C'est une question d'interprétation que de savoir si une règle contient du droit impératif ou du droit supplétif. L'article 14 de la loi A.B. contenant les dispositions générales, qui devrait nous servir de quide, n'est d'aucune utilité. Lorsque la loi dit: „On ne peut déroger par des actes ou des conventions aux lois qui intéressent l'ordre public ou les bonnes moeurs", elle nous apprend seulement que le droit impératif est du droit impératif.
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Quand est-ce qu'une loi touche à l'ordre public oit aux bonnes moeurs? L'emploi de ces termes n'avance pas beaucoup nos recherches. On se sert du terme „ordre public" lorsqu'on veut souligner l'importance particulière d'une norme. Dans le droit international privé on se sert de ce terme pour exprimer qu'il existe dans notre Etat des règles d'une importance telle que leur application s'impose, même si, en vertu d'une règle générale, le droit étranger devait régir le rapport en question. Dans le droit de procédure il doit indiquer les règles que le juge doit appliquer même si elles n'ont pas été invoquées par les parties. Pour le point qui nous occupe en ce moment, ce terme ne tend qu'à caractériser les règles de droit impératif; cependant personne n'a réussi à dégager de la notion „ordre public" un critère qui serait utile pour la distinction des lois supplétives et impératives. Pour l'étude de notre sujet es termes „ordre public" et „impératif" sont synonymes.
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   Quant aux bonnes moeurs, la loi se sert souvent de ce terme, lorsqu'elle veut renvoyer à des règles de droit non écrites. Une convention est nulle lorsque sa cause est contraire aux bonnes moeurs (1371,1373 C.c.n.: C. 1131,1132 C.civ.). Dans les dispositions de dernière volonté, les conditions contraires aux bonnes moeurs sont réputées non écrites (935 C.c.n. 900 Ce), une association ne peut être formée dans un but contraire aux bonnes moeurs (1690 C.c.n.) etc. Ici le juge est chargé de découvrir le droit; ces règles sont de nature „impérative". Il semble que, dans l'art. Page 32 14, ce terme a une autre signification. En effet, cet article ne juxtapose pas les bonnes moeurs et la loi, les règles non écrites et les règles écrites, il parle de dispositions légales relatives aux bonnes moeurs. On ne voit pas ce que ce terme veut dire par opposition à „ordre public". On pourrait donc défendre la permutation des termes de l'art. 6 du Code civil proposée par Planiol {I. 293.} : „Un acte juridique est nul s'il est contraire soit aux lois qui intéressent l'ordre public, soit aux bonnes mœurs”.
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   La question n'est pas d'un grand intérêt. Même si l'art. 14 n'avait pas cette portée, les dispositions du Code Civ. néerl. tracent les limites dans lesquelles les individus peuvent librement disposer. D'art. 14 se borne à rappeler qu'il existe du droit impératif. Le législateur peut ordonner, il rappelle aux individus qu'il le fait parfois et que le droit peut impliquer un ordre même en l'absence d'une norme formulée d'une façon expresse. Cependant le législateur est loin d'attacher à toute norme une sanction de nullité, c'est-à-dire de non existence de la promesse contraire à l'ordre. La règle „tu ne commettras pas de dol lorsque tu conclus un contrat", est tout autant un ordre que „tu n'inciteras pas un fonctionnaire à des actes contraires à son devoir officiel".
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Pourtant, dans cette dernière hypothèse, l'acte est nul de telle façon que ni le fonctionnaire ni son co-contractant ne sont liés, tandis que, dans la première hypothèse seule la victime du dol peut s'estimer non engagée. L'acte est, comme on le dit, annulable (Comparez l'art. 1370 C.c.n. ( = 1130 C.civ.) avec l'art. 1364 ( = 1116 C.civ.) juncto 1485 C.c.n. ( = 1117 C.civ.). Le droit dépasserait son but, si „le fraudeur", lui aussi, pouvait invoquer la non-validité de l'acte en vertu de la contravention à l'ordre légal. A côté des commandements, autorisations et prescriptions qui suppléent le droit des promesses, la loi civile contient encore des sanctions, c'est-à-dire des réglementations des effets juridiques de la contravention à la norme ou de la non exécution d'une promesse. Ce sont des moyens indirects qui forcent l'observation des préceptes légaux et qui entraînent des suites préjudiciables à ceux qui les ignorent. Constituent de telles sanctions: l'annulation et la résolution, la garantie, l'exécution judiciaire ou forcée, la réduction dans le droit des successions, etc.
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Ces sanctions forment un ensemble compliqué. La violation d'un ordre n'entraîne pas nécessairement toujours de plein droit la non-validité d'un acte Page 33 interdit: l'annulabilité — par opposition à la nullité —, nous l'avons déjà vu, le prouve. Un autre exemple nous est donné par la réduction en cas d'atteinte à la réserve. La réserve restreint la liberté de tester, jusque-là c'est du droit impératif: l'héritier ne peut pas renoncer à la réserve par convention avec le de cujus. Mais si le de cujus n'observe pas la réglementation légale, et si l'héritier réservataire ne demande pas la réduction, la disposition produit tous ses effets.
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   C'est ici que se manifeste une caractéristique du droit privé dont l'importance est centrale: ces sanctions donnent des droits à l'individu, elles n'imposent pas un devoir. Le droit civil est maintenu par la procédure civile et l'essentiel de cette procédure est que le citoyen en tant qu' individu l'intente à son gré. Le maintien de ce droit objectif, même comme ordre du législateur, est confié à l'individu.
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Le législateur veut qu'en cas de prédécès de sa mère, le fils unique reçoive ultérieurement au moins la moitié de la succession de son père, mais il ne l'ordonne que dans la mesure où le fils le veut également. Et même si la nullité de plein droit est prescrite, il existe une même dépendance envers la volonté de l'individu. En effet cette nullité n'apparaît que lorsque son maintien est invoqué devant le juge, donc lorsqu'un procès est intenté. En matière civile es intéressés ont toute liberté d'entreprendre une procédure. La loi sur le contrat de travail contient nombre de dispositions de droit impératif. Le législateur dit sans cesse: il est défendu de …. Mais si les intéressés agissent autrement et ne celui à qui l'action en nullité appartient acquiesce, cette infraction si sera ni vue ni connue.
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   Quand la loi croit ses ordres d'une importance telle que leur observation s'impose inconditionnellement, elle doit recourir à d'autres sanctions que celles du droit privé. Le commandement „tu ne tueras point" est sanctionné par l'art. 1406 C.c.n.Il l'est aussi par le droit criminel. Cependant, on peut indiquer également dans le Code Civil néerlandais des cas, où les organes publics veillent à l'observation des devoirs imposés. L’observation de la disposition de l'art. 353 C.c.n. — 355, 2 actuel — selon lequel les père et mère sont obligés d'entretenir et d'élever leurs enfants mineurs, est assurée par le Ministère public et le Conseil de Tutelle; sur leur demande le père ou la mère qui manque à ses devoirs Page 34 peut être déchu de la puissance paternelle. Mais on peut se demander si cela est toujours du droit privé. Cette question nous met eu présence du problème: quelle est la caractéristique du droit privé? Jusqu'ici nous nous sommes servis de ce terme comme d'une notion constante; au § I nous l'avons défini comme la réglementation des rapports sociaux et familiaux. Il va sans dire que cette notion demande une délimitation plus précise.
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   La distinction du droit supplétif et du droit impératif ne peut pas être identifiée avec celle qui existe entre droit privé et droit public. La thèse romaine „jus publicum privatorum pactis mutari non potest" (D.II.14,38) est peut-être exacte, mais l'inverse: toute règle à laquelle on ne peut pas déroger par convention est une règle du droit public, n'est pas vrai. Personne n'a jamais soutenu que les restrictions â la liberté contractuelle dans la loi sur le contrat de travail constituent du droit public.
   
Le problème demande donc un examen plus approfondi.
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§ 8. Droit privé et droit public.   Nous sommes en présence d'un point controversé depuis toujours. On discute de la question de savoir si certaines parties de la science juridique, la procédure civile, par exemple, appartiennent au droit privé ou au droit public. C'est une question de classification qui nous importe peu. Plus importante est celle de savoir si certaines relations juridiques, en raison de leur caractère de droit public, sont ou ne sont pas également en partie régies par les régies de droit privé. L'Etat et ses sujets entrent sans cesse dans des rapports qui ressemblent beaucoup à ceux existant dans le commerce social entre des personnes privées.
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Personne ne conteste que l'Etat aussi puisse être lié par le droit privé: l'achat d'un immeuble à des fins administratives est soumis aux règles de droit commun. Mais la relation qui naît lorsqu'une personne est nommée fonctionnaire par l'Etat est-elle aussi régie par le droit privé? Les rapports entre l'instituteur public et la municipalité ressemblent beaucoup à ceux existant entre son collègue d'un établissement d'enseignement privé et le conseil d'administration. Ce rapport-ci relève du droit privé, mais de quoi relève l'autre rapport? Est-ce que la municipalité peut révoquer l'instituteur, ou réduire son salaire contre son gré? Les réponses à ces questions se trouvent-ils dans le Code Civil? De pareils problèmes se posent Page 35 en effet. L'instituteur public est fonctionnaire. Le fonctionnaire a-t-il un droit envers la municipalité; ce droit peut-il être invoqué devant le juge civil? Il n'y a pas longtemps que cette question se posait dans la pratique, elle a été tranchée depuis par la loi sur les fonctionnaires (1929). Mais il demeure la question: quel est le principe qui domine cette opposition?
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A côté du problème des rapports entre l'Etat et ses fonctionnaires, il existe celui de la responsabilité civile de l'Etat. Un bateau heurtant un poteau placé dans une eau navigable publique coule bas. La municipalité qui doit surveiller cette eau peut-elle être mise en cause pour avoir négligé son devoir d'entretien? {H. C. 29 mai 1896; W. 6817.} Ou bien un maire se croit légalement autorisé à faire abattre une vache devenue enragée et dangereuse. Le propriétaire nie l'existence de ces vices et conteste le droit de tuer l'animal. A-t-il droit à des dommages-intérêts? etc. {H C. 21 avril 1898; W. 7116.} Comme dans notre droit toute réglementation à ce sujet fait défaut, le problème peut être réduit aux questions suivantes: est-ce que l'art. 1401 C.c.n. (1382 Ce.) est applicable?; le juge ordinaire peut-il connaître de ces différends, ou est-ce que ces contestations sont soustraites à sa compétence en raison de leur nature de droit public?
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   La question a été l'objet d'interminables querelles qui ont donné lieu à une jurisprudence étendue et qui ne se sont toujours pas apaisées. En dehors de ces deux exemples typiques, cas-limites, on en pourrait citer d'autres encore, {Voir Van Praag, Op de grenzen van Publiek- en Privaatrecht (1923). (La zone frontière entre le droit public et le droit privé.} telle la concession.
   
Dans cette incertitude le besoin c'est fait sentir d'un critère en vue de la distinction des rapports de droit privé et de droit public. C'est ainsi qu'on a cru pouvoir trouver la solution de tous ces problèmes.
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   De diverses manières on a tenté de définir l'opposition: droit privé—droit public. On a cherché le critère dans les personnes entre qui existe le rapport; dans le but de la réglementation, c'est-â-dire dans les intérêts à régler, dans les normes elles-mêmes. Le critère des personnes', sont des rapports de droit privé ceux existant entre les individus, des rapports de droit public ceux entre l'Etat et les particuliers. Si l'on objecte que l'Etat lui aussi peut se trouver dans des rapports de droit privé — ce que personne ne conteste — on vous répond: L'Etat en tant que tel et des particuliers. Mais il reste la question de savoir Page 36 dans quelles conditions l'Etat agit en tant qu'Etat.
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Ne le fait-il pas lorsqu'il achète un terrain pour y élever un bureau administratif? Le critère d'après les intérêts à régler:On distingue les intérêts individuels des intérêts généraux. „Le but du droit public, c'est la totalité, celui du droit privé est l'individu", dit Opzoomer {Het Burgerlijk Wetboek (Le Code Civil) I, p. 3. Telle fut déjà l'opinion d'ULPIEN, Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem CD. I. 1. 2.). Il se peut cependant qu'il faille entendre par „status rei Romanae" la constitution, et que, par conséquent, le droit constitutionnel proprement dit est opposé ici au droit privé. (ajouté: Voir aussi van Apeldoorn, Inleiding (Introduction) p. 81. suiv.)} , mais ne pèse-t-on pas toujours l'intérêt général et l'intérêt individuel avant même de jeter la base de toute réglementation juridique? Et les distinctions auxquelles l'on arrive ainsi ne sont-elles pas le plus souvent purement approximatives de cette netteté qui permet de tracer des limites? Reste le critère que l'on veut dégager des normes juridiques elles-mêmes, nous sommes d'accord, mais comment le trouve-t-on?
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   Pour sortir de cette confusion nous mettons en avant qu'il faut ici clairement distinguer entre les deux questions suivantes: primo, est-ce que Ion peut établir entre les règles de droit privé et celles de droit public une distinction qui réside dans la nature même de ces règles, comme c'est le cas pour le droit supplétif et le droit impératif, donc une distinction valable pour tout ordre juridique de quelque temps ou lieu que ce soit? Secundo, est-ce qu'une certaine réglementation, par exemple celle des Pays-Bas de nos jours, fait cette distinction et de quelle façon? Cette question-ci revient à une autre de nature plus pratique: est-ce que tel ou tel rapport juridique concret est soumis à des règles de droit privé ou de droit public? On ne peut traiter cette question qu'à l'aide des moyens dont on se sert en général pour la découverte du droit: la réponse variera donc selon le temps et le lieu, elle dépendra de dispositions légales positives, de la jurisprudence, etc. Même s'il peut être répondu d'une façon positive à la première question, il n'est point certain que cette réponse implique la solution de la seconde.
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   Nous commençons par la première question.
   
Nous avons soutenu jusqu'ici que le droit donne des règles relatives à des obligations existant entre les individus, qu'il connaît donc des pouvoirs en vertu desquels l'un peut exiger quelque chose de l'autre, etc. Tout cela vaut dans une communauté déterminée, dans un certain cercle. Ce cercle et l'Etat ne sont pas nécessairement identiques, mais, de nos jours, il est le plus souvent celui d'une nation organisée en Etat. De sa nature, le droit Page 37 demande d'être maintenu; une décision est nécessaire au litige, la sentence rendue par l'autorité qui décide doit être réalisable. C'est un organe de l'Etat, le juge, qui détermine droit, dans un cas précis, ce sont des organes de l'Etat qui veillent à l'exécution de ses jugements.
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Mais les organes de l'Etat maintiennent non seulement le droit, ils le forment aussi, tout au moins le formulent-ils. Il existe dans l'Etat une autorité qui légifère, qui impose sa volonté juridique comme droit. Au § I nous avons déjà remarqué qu'une recherche sur ce pouvoir législatif dépasse le cadre de la présente introduction au droit privé. Nous pouvons maintenant motiver cette thèse d'une façon plus précise, parce qu'il s'agit ici d'une distinction de deux espèces différentes de règles: celles relatives au comportement des individus sujets de droit dans une société déterminée et celles relatives à l'organisation de cette communauté même. {Voir Burckhardt, op. cit. p. 17 suiv.} Ces dernières règles sont également des règles de droit, des règles qui indiquent ce qui convient, groupées dans un système et dont l'observation peut être imposée. Ici encore, il faut trouver la décision dans des cas concrets. Pas plus que dans le droit privé cette décision n'est obtenue par voie de déduction logique. Mais la nature de ces règles diffère de celle des règles du droit commun en ce qu'elles ne concernent pas le comportement des individus dans la vie en société, mais la formation et le maintien du droit même.
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C'est ainsi que l'on peut, en effet, distinguer entre le droit privé et le droit public, ou plutôt: „le droit commun" ou „populaire" et le droit constitutionnel. On voit, d'une part, les règles relatives à la rente, au contrat de travail, au mariage, à la propriété, d'autre part la manière dont les lois sont confectionnées, le pouvoir judiciaire composé, ou sont réglées les relations entre le Roi et le Parlement. Il existe ici une séparation, valable pour tout ordre juridique et indépendante du temps et du lieu: d'un côté la manière dont est trouvée une décision juridique, la compétence de ceux qui prononcent une telle sentence et la façon dont ils élaborent les règles à suivre à ce sujet; de l'autre, le contenu de ces règles. La règle de conduite se trouve en face de la règle relative à la formation de cette règle de conduite. Il en est de même pour la décision et la désignation de celui qui a pouvoir de rendre la décision; le droit tel qu'il existe à l'intérieur d'une société organisée et la forme de cette organisation.
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   Donc, logiquement la droit public précède le droit privé. Il faut Page 38 trancher d'abord la question de savoir qui peut juger et former du droit avant de pouvoir contrôler le contenu de ce jugement. Le droit privé, comme l'a exprimé Baco, est placé sous la tutelle du droit public. {De augm. scient. VIII, 3, cité d'après Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 385.} Il faut retenir que le terme „droit public" est employé ici pour l'organisation de l'Etat, pour la Constitution. Cependant il n'en est pas moins vrai que l'hypothèse d'une société juridique implique déjà l'existence de règles de conduite, fixées par le législateur et en vertu desquelles le juge rend la justice, et qu'il existe donc des règles, avant qu'elles aient été formulées par quelque pouvoir public. Le droit public présuppose le droit privé.
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L'Etat forme, mais ne crée pas le droit — le droit public ne prime pas le droit privé; ils se trouvent sur le même plan. L'Etat a la puissance de disposer du droit. Mais, inversement, cette puissance de l'Etat est sans cesse pénétrée des principes du droit commun, parce qu'elle s'appuie sur le droit, parce qu'il existe du droit constitutionnel. Mais nous ne traiterons pas maintenant de cette question; il faut continuer l'examen de la distinction entre le droit privé et le droit public. 
   
En effet, il est évident que la séparation dont nous venons de traiter, n'est pas de nature à avancer beaucoup la solution de notre problème. Nous devons encore porter notre attention sur un autre phénomène.
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   Le même Etat, qui se trouve en rapport avec le droit, en ce qu'il se charge de le maintenir et de le formuler, poursuit d'autres buts encore: la défense extérieure, de temps immémorial, la culture du sol qui nourrit la nation, l'organisation des moyens de transport, de l'enseignement et un grand nombre d'autres services qu'il soumet de nos jours à son administration. Il accomplit toutes ces oeuvres en vertu de la puissance qui lui revient, en vertu du pouvoir qu'il sait exercer. C'est en vue de ces tâches qu'il établit des règles, qui, comme des commandements, lient les personnes qui lui sont assujetties. A cet effet, il procède de la même façon dont il formule le droit valable entre les individus: par la législation. Il s'agit ici de ce que nous appelons d'ordinaire le droit administratif. Pour l'accomplissement de ces tâches il a besoin de personnes qui entrent à son service.
   
Quel rapport ces relations et réglementations ont-elles avec celles qui existent généralement entre les individus?Page 39
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   Est-ce qu'elles se distinguent par leur nature des relations et réglementations ordinaires? Existe-il donc dans le droit deux groupes de réglementations l'un à côté de l'autre, auxquels nous sommes également soumis, mais qui ne se touchent pas? On a essayé de soutenir cette théorie de diverses manières. Chez nous, ce furent surtout Buys {De Grondwet (La Constitution) 1884, II, p. 335 suiv.} et Oppenheim {Bijdrage administratieve rechtspraak (La juridiction administrative) 1899,p. 66 suiv. Cette tendance est caractérisée par un exclusivisme très net J. A. Loeff, Publiek- en Privaatrecht (Le droit public et le droit privé), Thèse 1887. Voir aussi les projets de loi relatifs à la juridiction administrative, soumis au Parlement par cet auteur devenu Ministre.} qui ont fait accepter la conception suivante: dans le droit public, il y a des rapports de subordination, dans le droit privé il existe des rapports d'égalité.
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Ce n'est pas ici le lieu de combattre cette conception; il s'agit actuellement de la relation entre la puissance et le droit, sans cesse ils se heurtent l'un à l'autre, l'un ne peut pas reconnaître l'autre et continuellement l'un a besoin de l'autre. Pas de droit sans la puissance qui sait réaliser ce que le droit ordonne — pas de puissance qui, à un moment donné, ne s'incline devant le droit. La détermination de la relation entre la puissance et le droit constitue un problème qui se pose toujours de nouveau, qui demeure toujours sans solution. Une chose, cependant, est certaine: si l'on considère le droit public comme une réglementation de la relation entre le pouvoir et ceux qui lui sont soumis — donc comme une relation de puissance — le caractère juridique de cette réglementation risque fort de se perdre. Pour le développement de cette thèse, je voudrais renvoyer à l'ouvrage de Krabbe sur la souveraineté du droit. {Die Lehre der Rechtssouveränität, 1906, p. 31 suiv.}
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Je me borne ici à deux observations: 1° dès que l'on pose de cette façon la thèse de la valeur supérieure de l'Etat, il devient impossible d expliquer la soumission, si restreinte soit-elle, de celui-ci au droit privé, soumission que nul ne conteste actuellement; 2° une telle séparation du droit privé et du droit public ne peut jamais constituer une distinction d'après leur nature de réglementations juridiques d'une validité générale, parce qu'il existe des systèmes juridiques qui ne connaissent point pareille opposition,
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l'Angleterre par exemple. Très instructive pour le juriste continental est la lecture, dans l'ouvrage de Dicey "Law of the Constitution" {8éme édition, p. 324 suiv. L'ouvrage présente toujours de l'intérêt, bien que l'évolution en Angleterre montre actuellement des symptômes d'affinité avec les conceptions continentales.} du chapitre traitant du droit administratif français, parce qu'il voit d'un coup d'oeil qu'il existe des systèmes juridiques Page 40 qui ignorent totalement ce qu' est un droit administratif et cela non pas parce que l'individu n'a aucun droit envers l'autorité publique — comme sous l'ancien régime en France et, dans une certaine mesure, aussi chez nous et ailleurs sur le continent — mais parce que les organes de l'Etat y sont soumis au droit commun exactement de la même manière que les individus. Il n'existe même pas de terme pour désigner le concept de droit administratif.
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   Donc, il n'existe pas de distinction valable pour toute époque et pour tout lieu entre le droit public dans son sens large et le droit privé, pas de supériorité du droit public par rapport au droit privé, pas de différence de principe entre les normes dans l'un et l'autre domaine. Mais ou ne peut pas non plus nier de façon absolue toute différence pour autant qu'elle ne tient pas à la norme juridique en général, mais au droit positif actuel.
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La conception qui contribue le plus à une bonne compréhension de notre problème, me semble toujours être celle de Hamaker. {Discours devant l'Académie Royale des Sciences, Section Lettres. Verspreide Geschriften VII, T34 (Etudes diverses)} Les règles générales de conduite sont indiquées par le droit privé: le droit commun serait une terme plus exact. Le droit public — abstraction faite de l'organisation de l'Etat qui a effet son caractère propre {2C'est un point que Hamaker néglige plus ou moins. La confusion dans ce domaine est due en partie au fait qu'on groupe sous le nous de droit public un cert in nombre d'éléments hétérogènes. De Hamaker je diffère en ce que je tiens le droit public vraiment pour du droit (voir ci-dessus p. 41) et que j'attribue dans le droit privé une autre place à la loi.} — contient aussi des règles de conduite, des commandements de l'autorité publique, des règles de droit, comme celles du droit commun, elles les complètent ou y dérogent dans l'intérêt de la tâche publique. Cette dérogation peut être expresse, elle peut être aussi le résultat de la recherche du droit à la quelle on a procédé, dans le silence de la loi.
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Aux Pays-Bas, on se servira à cet effet des articles 2 R.O., 1401 C.c.n., de l'histoire surtout, du système juridique, des préceptes de l'utilité et de tous ces autres moyens qui doivent être considérés comme facteurs de la découverte du droit. On peut dire que l'organe public est présumé être soumis au droit commun, mais il faut ajouter que la nature du rapport juridique notamment l'appel à l'autorité, implique — non pas toujours, il est vrai, mais dans certaines hypothèses — la non-applicabilité des règles de droit commun. Nous devons nous borner ici à ces quelques généralités. Ce n'est pas le moment Page 41 d'examiner les résultats obtenus par l'interprétation en matière de responsabilité civile de l'Etat, de la concession, etc. Il suffit de comprendre qu'il s'agit ici d'une question de découverte du droit qui ne peut se faire qu'in concreto, et non pas d'une distinction a priori. {Voir notamment l'étude de Meijers sur l'arrêt de la H. C. du 20 novembre 1924, N. J. 1925, 89, dans W. P. N. R. 2883, 4}
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   Nous faisons, enfin, l'observation suivante: la caractéristique du droit commun, c'est que les citoyens en tant qu' individus peuvent le faire valoir devant le juge civil. Mais cela n'est pas un critère pour la distinction du droit public et du droit privé: il est précisément des cas douteux où l'existence d'une telle action est très incertaine. Mais on peut très bien dire que le refus de l'action est typique pour la soustraction d'une certaine matière aux règles du droit commun. C'est avec raison que l'on soutient que chez nous l'assurance accident, par exemple, est une réglementation de droit public. On veut indiquer, par cela, que ce n'est pas le salarié qui en cas d'accident peut demander une indemnité à son employeur, mais qu'il doit s'adresser à un organe administratif, la Banque Nationale d'Assurances, qui â son tour fixe et recouvre les primes à payer par l'employeur.
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Cependant le droit commun est appliqué là où l'exception ne joue plus. Cela est prouvé, par exemple, en cas de faillite du patron: la Banque d'Assurances demande, en sa qualité de créancière, la vérification des primes, comme le fait l'Etat pour les créances fiscales. Cela est évident aussi dans les cas actuellement de plus en plus nombreux de répétition de payement d'impôts indus; le juge ne peut statuer dans les matières qui sont soustraites à sa compétence par le droit administratif, mais en dehors de celles-ci le droit civil ordinaire est applicable. Il en résulte qu'on ne peut pas dire qu'un certain rapport juridique est soustrait au droit commun (par exemple, la relation Etat-fonctionnaire, la concession) car il faut rechercher dans chaque cas d'espèce si les règles ordinaires ou d'autres règles lui sont applicables.
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   Il en résulte encore que la question, posée à la fin du précédent paragraphe, de savoir si l'obligation d'entretenir et d'élever ses enfants est bien du droit privé, est formulée d'une façon erronée. Cette obligation est sans doute du droit commun. Elle est protégée dans la procédure civile. Mais elle n'est pas uniquement du droit commun; elle a, en outre, une sanction particulière: la déchéance Page 42 éventuelle de la puissance paternelle sur l'initiative d'organes publics. C'est ce qui met cette réglementation sur le même plan que le droit pénal. On dit à présent que le droit pénal est du droit public.
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Il me semble que ce soit une affirmation vide de sens. Le droit pénal dote de sanctions particulières et certaines normes de droit commun et certaines règles de droit administratif. La réglementation de ces sanctions constitue également du droit public. Cependant on ne trouve nulle part un si grand nombre de commandements fondamentaux du droit commun que dans le Code Pénal. Il contient du droit commun, mais il contient plus que cela.
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   En résumé nous constatons qu'il est possible d'établir une distinction de principe entre le droit constitutionnel et le droit privé. Le reste du soi-disant droit public s'oppose, comme droit particulier, au droit commun. Les limites et le contenu de ce droit sont déterminés par le droit positif; il est de la même nature que le droit commun; là où il le permet les règles générales sont valables.
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§ 8a. Supplément du § 8. Droit des Eglises. Droit des associations.   Il faut éclaircir encore un seul point. Si le droit dans une communauté organisée et les différents types de communautés peuvent être opposés l'un à l'autre, ne pourrait-on pas alors également opposer — en le mettant à côté du droit constitutionnel — le droit qui règle un autre type d'organisation que l'Etat (par exemple, l'église ou l'association) au droit interne de ces organisation comme droit commun?
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   Il existe en effet un certain parallèle. On devrait même répondre à cette question par l'affirmative, s'il fallait reconnaître à ces organisations dans le domaine du droit une importance indépendante vis-à-vis de l'Etat. Il en était ainsi pour l'Eglise au Moyen-Age; la réglementation du pouvoir de l'Eglise était de la même nature que celle du pouvoir de l'Etat: le droit canonique était l'égal et non pas l'inférieur du droit constitutionnel. Pour les catholiques, le droit religieux présente en principe toujours ce caractère, pour les églises protestantes les rapports juridiques sont différents et tellement compliqués qu'on ne pourrait pas les exposer en quelques mots seulement. On peut s'abstenir d'un tel exposé d'autant plus que l'ordre juridique actuel dans notre pays ne reconnaît pas ce caractère indépendant du droit des Eglises et que l'Etat non seulement commande Page 43 le droit, mais le commande à l'exclusion de tout autre pouvoir.
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L'Eglise a la liberté de réglementation dans son propre cercle et dans la mesure où l'Etat le lui permet. Les raisons de ces rapports entre l'Etat et l'Eglise, son histoire et la question de savoir si on l'accepte à juste titre, sont autant de points de droit constitutionnel que nous ne pouvons traiter ici. Ce qui est certain, c'est que chez nous l'individu n'est soumis aux règlements ecclésiastiques que dans la mesure où il les a acceptés lui même. S'il ne les a pas acceptés, il trouve auprès de l'Etat protection contre toute puissance que l'Eglise se serait arrogée. Le pouvoir de l'Eglise ne peut juridiquement rien contre celui qui l'a quittée. Autrement dit, le droit des Eglises fait toujours partie du droit des promesses, ce n'est jamais du droit de commandement. La réglementation de l'Eglise doit donc être considérée comme étant du droit privé. Dans notre système juridique actuel, elle occupe une place seulement comme partie du droit commun. Cela ne l'empêche pas d'être entièrement élaborée comme une espèce d'organisation, de sorte qu'elle présente souvent de l'analogie avec le droit constitutionnel.
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   A fortiori, il en est de même pour le droit des associations. A l'intérieur du cercle soit de l'association, soit de l'Eglise, on peut opposer la règle-conduite à la forme de l'organisation. C'est ici une répétition de l'opposition droit commun — forme de l'organisation; mais vis-à-vis de l'Etat, donc du point de vue du droit tel qu'il vaut dans l'Etat, la forme de l'organisation, c'est-à-dire sa réglementation est une réglementation de droit privé. Nous n'y sommes soumis qu'en vertu de notre adhésion et non pas en vertu du pouvoir de l'organisation. Que ce pouvoir puisse être considérable en réalité laisse entier le principe.
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§ 9. La loi. Facteurs pour la détermination de son sens.   Au § 8. nous nous sommes éloignés, en apparence, de la ligne, suivie dans notre argumentation: celle de la découverte du droit. Il est vrai que le problème de la distinction du droit privé et du droit public semblait se poser de lui-même, pourtant on pourrait se demander s'il ne sort pas du cadre de notre exposé. Cependant nous ne pouvions pas l'éviter et sons examen état utile au problème de la découverte du droit.Page 44
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   La première chose que rencontre sur son chemin celui qui va à la recherche du droit, c'est la loi, non pas dans ce sens que la loi contient la totalité du droit ou que le droit concret peut être logiquement déduit de cette loi, mais bien dans ce sens qu'il revient de l'autorité aux commandements, autorisations et prescriptions du législateur. Dans la présente introduction au droit civil — nous le répétons — nous n'avons pas à rechercher la raison d'être de cette autorité. Il nous suffit de constater que dans la société juridiquement organisée, donc dans l'Etat, le droit est incorporé dans la loi. La loi est la règle de conduite que l'autorité, chargée de cette tâche, par la constitution, prescrit à ceux qui lui sont soumis.
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   Cependant — nous l'avons souligné plusieurs fois — ces prescriptions sont loin de nous donner la solution des questions de droit concrètes. Le juge doit donc essayer de trouver le sens de la loi, c.à.d. qu'il essayera de s'approprier la pensée qu'indiquent les mots de la loi. Ces mots sont des signes, il tâchera donc de déterminer leur signification. Cela peut se faire de deux manières. Celui qui essaye de pénétrer la signification d'une déclaration telle une disposition légale, peut avoir pour but de rechercher les idées qui étaient présentes dans la conscience de l'auteur, ce que l'auteur à rejeté ou ce qu'il a voulu atteindre, c.à.d. ce qu'il a voulu dire par les mots exprimés, mais, peut aussi faire l'objet de son examen la déclaration en soi, indépendamment de son auteur et on peut donc rechercher la signification de la déclaration selon l'usage: non d'après les idées de l'auteur, mais d'après celles qui sont suscitées chez la personne à qui s'adresse la déclaration. On recommande les deux méthodes pour l'interprétation de la loi, {Zevenbergen, op. cit. p. 310. Ph. Heck, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz (1914) p. 23 suiv} on oppose la théorie de la signification subjective à celle de la signification objective; la première attache surtout de la valeur à l'histoire de la confection de la loi, d'après la seconde, il faut appuyer uniquement sur les mots de la loi et leur signification.
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A mon avis, il ne faut adopter ni l'une ni l'autre méthode. Toutes deux sont trop exclusives; elles méconnaissent le double caractère de la loi. En effet, celle-ci est, d'une part, une déclaration de volonté de certaines personnes Page 45 détentrices d'autorité et qui ont pouvoir d'imposer le droit tel qu'elles le veulent aux membres de la société juridique, d'autre part elle est une prescription rendue pour l'avenir, et elle est à considérer indépendamment de sa naissance. La législation est un événement historique, qui comme tout événement ne peut être connu que par la reconstruction des idées qui étaient présentes chez les intéressés, mais elle est en même temps la formation d'un nouvel élément dans la vie juridique et qui a sa propre existence. Son application et sa survie sont soustraites à ses auteurs, par conséquent il peut avoir, ou recevoir au cours des années, un autre sens qui n'était jamais venu à leur esprit. L'alternative n'est donc pas: méthode objective ou subjective, il faut une méthode d'interprétation qui soit à la fois objective et subjective.
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   Il convient de déterminer d'une façon plus précise la valeur qui revient à ces deux méthodes: a.la recherche des idées existant chez les auteurs de la loi — que l'on appelle généralement l'interprétation historique, mais que je préférerais qualifier d'interprétation d'après l'histoire de la loi par opposition à celle d'après l'histoire du droit dont nous traiterons ci-dessous — et l'analyse philologique de la loi, l'interprétation grammaticale. Nous étudierons ces deux méthodes aux paragraphes suivants, cependant il convient de remarquer déjà maintenant qu'il ne faut pas surestimer leur importance. Souvent, on veut nous faire croire que ces deux méthodes, ou l'une d'entre elles seulement, sont décisives: intention du législateur ou signification des mots dans l'usage.
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Cependant elles ne constituent que des moyens auxiliaires pour connaître le sens d'une disposition légale; pour la découverte du droit concret, même basé sur l'autorité de la loi, cette activité ne forme qu'une partie du travail à accomplir. En effet, ce n'est jamais une disposition légale isolée, mais toujours le droit en son entier que l'on maintient par l'application. Lorsqu'on recherche soit l'intention du législateur, soit l'usage, on ne voit que la disposition en soi, mais toute disposition légale fait partie d'une loi plus ou moins étendue, cette loi fait partie à son tour de la législation en général, la législation enfin de l'ensemble du droit. Cet ensemble forme un système, c'est-à-dire montre de la cohérence et de l'unité, une disposition présuppose une autre, toute contradiction entre les règles est exclue; le droit ne peut pas à la fois ordonner et interdire, prescrire et déconseiller. Toute règle nouvelle que le législateur édicté est incorporée dans ce système, dont elle Page 46 subit l'influence; elle est appliquée en rapport avec d'autres règles, d'après lesquelles elle est interprétée. L'interprétation systématique est une des formes nécessaires de la découverte du droit.
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   Mais ce ne sont pas seulement les réglementations légales, existant à côté d'une disposition applicable, qui contribuent à son interprétation, ce sont aussi les rapports sociaux auxquels elle s'applique. Toute loi est fondée sur une certaine application d'intérêts sociaux, et vise à influer sur ce qui se passe dans cette réalité sociale. Son application est liée par les possibilités qu'offre la vie sociale. Cette vie change continuellement. En raison de ces changements, il se peut que la loi aille régir un domaine qui ne lui appartenait pas primitivement. La loi subit lé contre-coup de cette appréciation sociale.
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La signification d'une disposition légale ne peut être fixée qu'en considération d'un rapport entre les hommes. Elle n'existe pas en soi, mais uniquement en vue d'un rapport réel donné. La loi détermine ce rapport, c'est-à-dire prescrit „ce qui convient" pour un rapport déterminé, mais en même temps, elle subit l'influence d'un changement dans ce rapport. C'est ainsi que s'impose l'interprétation d'après le but d'une prescription et en raison de la situation sociale dans laquelle elle doit produire ses effets. L'interprétation sociologique ou téléologique réclame sa place.
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   Il reste encore d'autres observations à faire. Nous avons vu qu'il faut déterminer la signification d'une prescription légale comme une partie de la vie juridique entière et en considération des rapports sociaux qu'elle règle, d'après un but et selon l'usage. Mais la disposition légale est non seulement une partie d'un système de règles isolées, valables à la même époque, elle forme aussi un anneau de la chaîne des systèmes de droit qui se succèdent continuellement dans le temps. La loi ne nous vient pas par surprise, lorsqu'elle naît, elle ne trouve pas un vide existant jusque-là, mais d'autres réglementations l'ont précédée, elle les remplace, mais elle est en même temps en liaison avec elles. Il existe une continuité dans le droit, un développement constant. Le droit est toujours fluide, il change tous les jours en raison de l'application que trouvent les règles dans le comportement des personnes qui lui sont soumises, il change aussi par la jurisprudence. Un tel système en voie de développement et sujet à des changements ne se comprend que lorsqu'on le regarde dans son évolution, que l'on observe aussi le passé. „Qui ne regarde jamais en arrière ne peut pas voir en avant", dit Page 47 Edmond Burke {"People will not look forward to posterity who never look backward to their ancestors." La citation est empruntée à HOUWING, Rechtskundige opstellen [Eludes de droit) 1921, p. 166. ]} } Pour le droit ce mot est d'une frappante justesse.
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Mais, comme on le dit parfois, {Telle est l'opinion de Suyling, Introduction I, n°. 24.} la recherche historique, donc de la genèse des phénomènes, ne doit-elle pas être nettement distinguée de la recherche de ce qui vaut et de ce qui convient? On exige cette distinction en vertu de celle qui existe entre ce qui est et ce qui convient, élaborée par Kant. Le premier élément est trouvé par la recherche empirique, le second échappe à cette recherche. Nous nous proposons de faire ci-dessous quelques observations sur cette distinction. Pour le moment, on peut déjà conclure: si l'on veut appeler la science juridique une science de normes, le droit un système de devoirs, de ce qui convient: il ne faut jamais perdre de vue que ces devoirs ne peuvent être connus qu'au moyen de données historiques, {Voir à ce sujet E. Lask, Rechtsphilosophie" dans „Die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts (Fischer Festgabe 1907, p. 305).} par les affirmations du législateur ou du juge, par l'application dans la société.
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On peut sans doute distinguer entre les méthodes juridiques et historiques, mais l'une ne se conçoit pas sans l'autre. La détermination juridique du sens et de la signification des règles de droit ne peut ignorer ni leur connexion avec les règles antérieures ni leur liaison avec les règles contemporaines. Les normes juridiques n'existent pas, comme les normes logiques, au dessus ou au delà du temps, elles sont historiquement déterminées. L'interprétation d'après l'histoire du droit, l'interprétation d'après l'origine, font partie de la tâche de la science juridique.
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   Donc, l'usage, l'histoire de la loi, le système du droit en son entier, le but et le résultat social de l'application, l'évolution historique, sont tous des facteurs qui ont autorité pour la détermination de ce qui est droit en vertu de la loi. L'autorité de chaque facteur sera définie ci-dessous. Nous remarquons ici que leurs valeurs pour des cas concrets ne peuvent être ni précisées ni classées dans un ordre bien déterminé. Il en est ainsi déjà pour la seule raison que toute détermination du droit tend à la recherche de la justice. C'est ce qu'il faut retenir pour toute interprétation et pour tout essai en vue de trouver le droit Page 48 concret; ce principe est le commencement et la fin. Il me semblait utile de le rappeler brièvement, mais le développement de cet élément, qui est après tout décisif, doit être réservé pour la fin de notre étude. Il faut d'abord porter notre attention sur ces facteurs, qui sont des moyens auxiliaires pour la découverte du droit et qui constituent en même temps les limites de la liberté de former du droit de façon indépendante.
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§ 10. Le droit et la langue. L'interprétation d'après l'usage.   Parmi les données nécessaires à la découverte du droit, la langue, la signification des mots d'après l'usage, se trouvent au premier plan. La langue est le moyen de communication par excellence entre les hommes, un „ordonnancement" comme le droit ne se conçoit pas sans la langue. Pas de droit sans formulation, ce qu'on demande, c'est de dire le droit: un jugement sur le droit, exprimé en mots; ce jugement repose à son tour sur des formules générales également conçues en mots.
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   Pour la découverte du droit, il importe en premier lieu de fixer la signification de ces formules d'après l'usage. C'est ainsi que commence intuitivement toute interprétation de la loi. On ne peut pas faire autrement. Le caractère obligatoire de la loi siquifie que la décision oblige telle que le citoyen la comprend d'après l'usage. Elle commence ainsi et elle finit ainsi; le fait de contrôler le résultat trouvé par la formule est la conclusion de tout raisonnement interprétatif. Celui qui, lors de son travail, perd de vue le texte de la loi, s'égare, même s'il étudie le meilleur manuel de droit.
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   C'est par des mots que la loi impose sa volonté. Il importe donc que la loi parle une langue claire, une langue qui traduit le caractère de tout commandement, de tout précepte: bref quelque chose de net, de précis. On oublie souvent à quel point l'effet de la loi dépend également de son langage. Le commandement qui se comprend vite et se marque fortement dans la mémoire a plus de chance d'être observé que les interminables explications avec beaucoup d'ambages, qu'on ne saisit qu'avec peine et qu'on retient avec plus de peine encore. Nous autres Néerlandais ne sommes pas gâtés sur ce point, le Code Civil de 1838 était déjà inférieur au Code français, mais il est préférable à la misère des lois relatives à la Page 49  protection des enfants, ou à celles qui modifient le droit des successions. Heureusement çà et là, une nouvelle loi nous donne l'espoir d'une certaine amélioration sur ce point.
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   L'autorité de la langue est si grande et si évidente qu'il paraît inutile de continuer notre démonstration à ce sujet {De cette autorité traite en général Ph. Kohnstamm, Het Waarheidsprobleem (Le problème de la vérité) 1926, p. 311} : c'est surtout dans le droit que la pensée est attachée à la langue, c'est-à-dire à un langage de formules particulières. Il importe plutôt de tracer les limites de cette autorité, car on s'est souvent mépris sur la place qui lui revient pour l'interprétation. On soutient toujours la théorie selon laquelle la lettre claire de la loi est décisive, que l'interprétation commence seulement là où cette clarté manque, que l'interprétation grammaticale prime toute autre; on ne doit recourir à celle-ci que lorsque l'interprétation d'après la lettre fait défaut. Personne n'a plus vigoureusement soutenu cette théorie que le juriste belge Laurent. De lui est le mot: „respect à la loi — c'est la lettre — fût-elle absurde". {Avant-projet de révision du Code Civil (1882) I, p. 183} Cette conception est contraire et au caractère de la découverte du droit, et à l'essence de la langue.
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   La découverte du droit ne demande jamais de déterminer la signification d'une disposition légale en soi, isolément, mais toujours en considération d'un rapport matériel, qui se présente en réalité, ou bien est imaginé par l'interprète de la loi. Cependant une disposition, claire en soi, c'est-à-dire provoquant les mêmes idées chez ceux qui connaissent l'usage, peut devenir obscure en raison des faits de l'hypothèse. En vue d'éclaircir ce phénomène, K. G. Wurzel {Das juristische Denken (1904) p. 41} emprunte l'exemple suivant à l'ouvrage de Jhering: Civilrechtsfâlle. Cet exemple, bien qu'un peu scolas-tique est cependant très caractéristique. La disposition dans une loi: la propriété d'un trésor appartient à celui qui le trouve, paraît claire; nul n'ignore ce que cela veut dire: trouver un trésor. Mais prenez cette hypothèse: A. B. et C. se promènent le long d'un ruisseau. A voit du côté opposé un portemonnaie à terre contenant de l'argent. Il le dit aux autres. B. siffle le chien de C. et lui fait apporter objet. Le chien le pose devant C. Qui est „l'inventeur", A, B ou C?
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   Mais la théorie de Laurent est aussi contraire à l'essence de la langue. Un mot est un signe, il a une signification, c'est-à-dire qu'il reproduit une idée présente Page 50  à l'esprit. Mais cette idée n'a pas de contours précis, elle n'est pas toujours la même. Toute notion a un noyau fixe", mais ses limites se dissipent, s'effacent {Wurzel, op. cit. p. 40} . D'aucun mot employé dans les dispositions légales, qui sont des règles d'une validité générale, on ne peut dire qu'il soit absolument clair, que l'idée qui y répond soit absolument déterminée. Ce qu'est une chaise est clair pourtant; s'il est défendu de poser quelque part des chaises, la question peut se soulever de savoir si un certain siège (par exemple un banc, une planche mise sur des tréteaux) peut être considéré comme une chaise.
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   De plus, ce ne sont pas les mots pris séparément qui importent, mais les mots tels qu'ils sont utilisés dans leur contexte à l'intérieur de la phrase. Chaque mot n'évoque pas une idée isolée, que l'on joint ensuite à celles d'autres mots. C'est la phrase en son entier qui suscite une idée. Il en est de même pour la phrase en rapport avec les autres phrases d'un seul article de loi et pour l'article dans son rapport avec les autres, etc. Opzoomsr {Aanteekening op de Wet houdende Algemeene Bepalingen (1884) p. 221} dont on connaît le respect de la valeur de la lettre, avertit chaque fois de retourner la page en vue d'interpréter une disposition d'après son rapport avec d'autres. Tout en interprétant d'après l'usage, on est amené de soi même à adopter une méthode supérieure: l'interprétation systématique. Et aussi la méthode historique. En effet, il existe un rapport non seulement avec les mots qui sont écrits en même temps, mais aussi avec la vie spirituelle et sociale de leur époque.
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Toute expression présuppose beaucoup d'éléments, que l'orateur ou l'auteur considère comme évidents et qui sont suppléés automatiquement par des auditeurs ou les lecteurs au moment où ces mots les atteignent. Il en est de même pour la loi. Cela paraît d'une façon très concrète dans le fait que la loi se sert souvent de certains mots qui, d'après l'usage n'indiquent que le sexe masculin, mais qui, d'après l'idée et de l'auteur et du lecteur, comprennent tantôt les deux sexes, tantôt le sexe masculin seul. Un exemple de la première hypothèse nous est donné par le Code Pénal où les mots, souvent répétés, „celui qui" ne tendent certainement pas à assurer la non-culpabilité des femmes.
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Pour la loi sur l'Organisation Judiciaire, par contre, il était hors de doutePage 51  du moins au moment de sa confection (1827) que l'„on" qui peut être nommé et le „fonctionnaire" dont il était question dans cette loi, n'indiquaient que le sexe masculin. La question de savoir s'il en est toujours ainsi; relève de la découverte du droit; nous n'avons pas à la trancher ici {Cour de Leeuwarden, 21 avril 1915, N. J. 1915—405. W. 9766} Il faudrait, pour y répondre, peser les différentes données: sa solution se trouverait dans une décision sur ce point: dans quelle mesure d'autres facteurs doivent-ils primer l'histoire et le texte. Mais cet élément évident, sous-entendu, bien que non-exprimé, résulte exclusivement une recherche historique.
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   En outre, comme nous le verrons ci-dessous, beaucoup de notions, élaborées par la doctrine, pénètrent dans la loi; les termes qui les expriment doivent être interprétés d'après leur signification pour le juriste et non pas selon l'usage. Le juriste ne peut pas déterminer le sens des mots, même de la loi, sans se servir de l'ensemble des moyens techniques dont il dispose.
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   Il est donc évident que la distinction des mots clairs et des mots obscurs avance très peu la solution des questions de méthode. Toute loi peut avoir besoin d'interprétation. Opzoomer — dont le sentiment en matière de méthode a peu d'affinité avec le mien — l'a déjà affirmé énergiquement; il a rappelé que telle était déjà la conception des Romains {Op. cit. p. 222} „Quamvis sit manifestissimum Edictum Praetoris attamen non est negligenda interpretatio ejus", dit Ulpien {D. XXV, 4, I, II} Il serait d'ailleurs étonnant s'il en était autrement. Car un des plus grands d'entre eux, Celse, enseigne: „Scire leges non hoc est verba eorum tenere, sed vim ac potestatem" {3D. I, 3, 17}
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   Cependant il est nécessaire de répéter tout cela. Il existe toujours une tendance à surestimer la valeur des mots pour la découverte du droit. Le danger que présente le culte servile de la lettre est toujours menaçant. La lettre tue, mais l'esprit donne la vie.
   Le point auquel cet appel à la lettre peut être dangereux apparaît lorsqu'on essaie d'éluder le sens de la loi tout en observant les limites de ses mots. Le plus grave sabotage de la loi consiste à en tuer le sens par un emploi trop logique Page 52 de la lettre. C'est la fraus legis d'après Paul, l'acte de celui „qui salvis verbis legis sententiam ejus circumvenit". Il atteint son but si la lettre passe inconditionnellement avant tout.
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C'est avec raison qu'on a remarqué qu'il suffit de se libérer de l'assujettissement aux mots, pour restreindre le domaine particulier du dogme de la fraus legis, que la seule interprétation suffit à mettre en échec pareilles tentatives. Ce domaine peut être réduit, il ne sera pas supprimé: la fraus legis garde de l'importance. Il arrive qu'un texte doive en général être interprété strictement et d'après les mots, que l'acte en soi n'est pas frappé par ce texte, mais que cet acte n'eût ou ne pût avoir eu d'autre intérêt que celui d'éluder la loi tout en respectant la lettre et qu'il ne fût accompli, ou ne pût avoir été accompli que dans cette intention-là. On maintenait alors la loi en raison de la fraus legis, bien que, selon la lettre et l'interprétation, son application fût exclue. Ainsi procéda la H.C {H. C. 26 Mai 1926, 723, W. 11515. Van Oppen / Ontvanger der Successierechten, 's-Gravenhage}
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Article 11 de la loi sur les droits successoraux impose comme un legs la donation faite, à des parents, sous réserve — jusqu'au décès du donateur — d'un usufruit ou de payements périodiques. Dans l'espèce envisagée, le de cujus avait fait une donation avec réserve d'une pension périodique due jusqu'au troisième jour avant son décès et cela pour le seul motif de tourner la loi. Comme l'acte avait été accompli in fraudent legis, l'article n’est applicable, dit la H.C. 
    Cette solution s'harmonise avec l'interprétation plus libre et moins attachée à la lettre que la H.C. a adoptée dans les années qui suivirent. Mais, même à l'époque où la H.C. tendait à attacher une grande valeur à la lettre pour la découverte du droit, elle ne s'estimait pas inconditionnellement liée aux mots.
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Mr J. P. Fockema Andreae qui, dans une thèse intéressante, a recherché la méthode d'interprétation suivie par la H.C. entre 1893 et 1901, {Tien jaren rechtspraak van den Hoogen Raad, Leiden 1904, p. 92 (Dix ans de jurisprudence de la Haute Cour)} arrive à la conclusion que la H.C, malgré son respect des mots clairs, rejetait déjà à cette époque les résultats absurdes et qu'elle se dérobait — par un appel à l'imprécision et à l'extensibilité de la notion „d'obscur" — aux conséquences Page 53 trop rigides de la théorie, adoptée à tort, de la prééminence de l'interprétation d'après l'usage.
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   Dès que l'on rejette un résultat, parce qu'il est absurde, on a rompu la sujétion inconditionnelle. On s'est alors déjà libéré de l'idée selon laquelle la formule légale, telle qu'elle se présente à nous dans le texte, doit être réalisée inconditionnellement, donc d'après la signification des mots dans l'usage. On est alors passé à l'autre conception selon laquelle le juge recherche le droit, qu'il est tenu, il est vrai, de respecter l'autorité de la loi et aussi celle des mots, mais que les mots ne sont, en fin de compte, autre chose que des moyens auxiliaires pour la détermination de la teneur d'une règle et de la conclusion qu'il faut en tirer pour l'espèce envisagée. {Heck, op. cit. p. 121, oppose la signification „normative" des mots (rejetée ci-dessus) à la signification „heuristique", acceptée par nous}
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   Les mots de la loi n'ont pas une autorité inconditionnelle, même pas dans ce sens que le résultat auquel l'interprète arrive doit-être finalement compatible avec les mots ou, que ceux-ci constituent la limite qu'il ne peut pas dépasser. D'aucuns disent que sa conclusion peut se trouver en dehors des mots, mais qu'elle ne doit pas être contraire à ces mots {Voir la formule de Von Thur, Alg. Theil des burg. Rechts (1910) I, p. 38:„An der unzweifelhaften grammatischen Bedeutung der Worte findet die Auslegungstàtigkeit ihre unverrückbare Schranke"} : praeter legem non contra legem. Ce raisonnement aussi est toujours trop attaché à la prééminence des mots. Il est vrai, l'autorité de la langue est considérable: une interprétation qui finit par se dérober à cette autorité ne sera pas vite acceptée. Cependant une telle interprétation peut être nécessaire. Tout le monde le fait en cas de lapsus ou erreur dans le texte. Tout le monde lit dans l'article 1336, 3. C.c.n. „débiteur" au lieu de „créditeur" comme il est écrit dans l'édition officielle; il en est de même pour l'art. 14603, C.c.n. où l'on lit créancier pour débiteur, parce que tel est le texte de l'article 1281 Ce. français et qu'il s'agit ici probablement d'une erreur.
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On va un peu plus loin en éliminant le mot „ayant-droit" à l'art. 1910 C.c.n. parce qu'il a été écrit par inadvertance et mène à des résultats absurdes. {Voir Asser Tome V (Anema) p. 225} On plus loin encore lorsqu'on prolongePage 54 , contrairement à la lettre, le délai prévu par l'art. 284 C.c.n. dernier alinéa, comme l'a fait la H.C. à plusieurs reprises, et pour la première fois en 1908. {Arrêt du 22 mai 1908, W. 8721; voir Asser Tome I p. 271} Ces interprétations sont inévitables, mais elles sont incompatibles avec la conception d'après laquelle l'obéissance à la loi demande la sujétion à la signification selon l'usage.
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Si l'on suit notre idée, il n'existe pas ici pour celui qui veut découvrir le droit une borne-frontière qu'on ne peut pas déplacer, mais plutôt une corde, fortement tendue il est vrai, mais sans cesse courbée, que l'on peut même rompre en cas de grande nécessité. Dans une langue moins imagée: nous sommes ici devant une autorité, qui doit être respectée, mais qui n'exige pas une sujétion inconditionnelle. Nous le répétons, une fois trouvé, le résultat de l'interprétation est de nouveau contrôlé par les mots et en cas de contrariété évidente, il ne sera pas accepté promptement. Mais son acceptation est toujours possible.
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   Lorsqu'on part de cette conception, il est facile d'indiquer chaque fois si l'interprétation d'après la lettre est prépondérante, ou bien si elle doit reculer devant une autre. Comme nous l'avons déjà remarqué, on ne peut pas établir de règles générales à ce sujet, mais il est possible d'indiquer les conditions à prendre en considération. Le commandement demande une interprétation plus stricte que la prescription. Le droit impératif devra être interprété d'après les mots dans une mesure plus large que le droit supplétif; dans le premier l'autorité de la loi s'exprime avec plus de force: la portée des mots dont elle se sert en est élargie. En outre, plus un mot est concret, plus il a d'importance. Un terme vague est extensible, un terme concret laisse moins de marge. Enfin, l'autorité des mots diminue selon que le moment de la confection de la loi est plus ancienne. Cela tient à la nature de l'interprétation historique que nous exposerons ci-dessous. Au fur et à mesure que la loi vieillit et a été appliquée, les mots sont moins considérés isolément, et plus en connexion avec l'application de la loi.
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   C'est donc dans l'ordre concret de la loi récemment édictée que l'autorité des mots est la plus grande. Nulle part l'interprétation d'après les mots n'est mieux à sa place que pour les ordonnances de police. Si nous nous bornons au droit civil, il faut conclure que l'influence de cette méthode d'interprétation sera plus grande, par exemple, pour le droit des enfants que pour le droit des obligations.
   Pourtant ces indications, si importantes soient-elles,Page 54  sont utiles seulement en ce qu'elles nous montrent la direction à suivre. Il n'existe pas de règle à observer pour toute espèce d'interprétation de la loi. Tout au plus ce pourrait être: „l'autorité de la langue est grande", mais ce n'est pas là le critère unique. Finalement, l'usage est une donnée qui diffère quantitativement et non qualitativement des autres.
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§ 11. La volonté du législateur.  L'interprétation historiquede la loi.   La loi est une manifestation de volonté de certains organes étatiques chargés de légiférer. Rien n'est donc plus plausible, lorsqu'on veut déterminer la teneur de la loi, que de rechercher les intentions de ces organes mêmes, tels qu'elles résultent des exposés des motifs. Aussi consulte-t-on souvent l'histoire parlementaire de la loi que l'on veut interpréter. Cependant de nombreux auteurs qualifiés contestent la légitimité de ce procédé. {Voir C. Gruys, „De strijd over de historische interpretatie", Thèse 1933. Utrecht} Première objection: on pourrait peut-être déterminer la volonté d'un seul homme législateur, mais non pas celle de notre législateur à plusieurs têtes: le Roi et ses Ministres avec un grand nombre de collaborateurs et notamment ces collèges très étendus que sont les Chambres de nos Etats-Généraux..
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Comment saurons nous que la majorité des Chambres a approuvé les éclaircissements donnés par un Ministre au sujet d'un projet de loi? Ce ne sont pas ces éclaircissements qu'ils adoptent par leur vote, mais le projet lui même. Mais même si nous pouvions constater qu'en effet, tous les membres des deux collèges, le Ministre et le Roi, avaient voulu dire précisément la même chose, nous ne serions pas encore liés par ce fait. C'est par la loi et uniquement par la loi que le législateur peut nous commander. Ce que pensent ou veulent ces personnes qui forment le pouvoir législatif, c'est toujours leur opinion privée, dont l'intérêt ne dépasse pas celui de n'importe qui.
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   L'objection est valable, si l'on défend la thèse selon laquelle l'intention des organes législatifs, telle qu'elle résulte des documents échangés et des débats au Parlement est obligatoire pour ceux qui sont à la recherche du droit. Trop souvent on croit définitivement tranchée une question d'interprétation par un appel à une opinion Page 56 d'un Ministre ou d'un député. Ce n'est pas le législateur, mais la loi qui nous lie.
   Mais le problème est ainsi posé d'une façon erronée. La question n'est pas: ou la volonté du législateur, ou les mots de la loi; sens subjectif ou sens objectif de la loi. La loi est en même temps phénomène historique et quantité immatérielle, mais cependant réelle, dans la vie d'aujourd'hui. Le texte de la loi est en même temps une manifestation de volonté de certaines personnes dans le passé et une indication pour le présent, indépendante des personnes; mais cette dernière qualité ne lui revient qu'en vertu de la première.
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   Moi aussi, je veux distinguer entre les recherches historique et juridique; aussi ne peut-on attacher de valeur à l'argument, parfois invoqué pour la défense de l'histoire de la loi comme moyen d'interprétation, selon lequel l'historien du droit, pour comprendre les lois du passé, se sert avec empressement de tout ce qui pourrait apporter quelque lumière sur l'intention de ses auteurs. {Bierling, Juristische Prinzipienlehre, T. IV (1911) p. 275} L'historien tend à comprendre la genèse et le dessein de la loi, il essaie de connaître la législation telle qu'elle était au moment de sa formation, mais le juriste poursuit toujours un autre but. Même si toutes ces données lui sont connues avec certitude, cela ne lui dit pas grand' chose pour la question qui l'occupe: quelle application concrète demande cette loi? Pour lui, la donnée que procure l'histoire de la loi est une donnée comme les autres: l'usage, l'utilité, le système, etc. Ce qui est but final de l'historien est un moyen auxiliaire pour le juriste, mais ce serait une folie de dédaigner ce moyen.
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   Voici un exemple tiré de la littérature la plus récente. On discute de la signification du mot „motifs de droit" dans l'article 48 C.Pr. Civ.n., on l'oppose à: „moyens de droit" et essaye de déterminer la différence entre motifs et moyens. Or, dans une thèse sur ce sujet, Mr P. J. de Kanter {Rechtsgronden en rechtsmiddelen (Motifs de droit et moyens de droit),Leiden, 1928.} a dernièrement appelé l'attention sur le fait que cet article contenait, dans le projet de loi, un autre alinéa, précédant le seul alinéa qui constitue l'article 48 actuel, alinéa qui a été supprimé parce qu'on le jugeait superflu. Il en résulte que „motifs de droit" n'était pas opposés à „moyens de droit", mais à „motifs de fait".
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Il est vrai que cette trouvaille n'a pas dissipé toutes les difficultés de la pratique, relatives au pouvoir du juge de suppléer ou non d'office les défenses des parties, mais on ne peut pas nier que cette remarque Page 57 a éclairci cette matière embrouillée et que, par conséquent, une autorité revient à cette donnée procurée par l'histoire de la loi. Voici un autre exemple emprunté à ma propre expérience. On m'a soumis dernièrement la question de savoir si l'exigence d'une sommation à l'article 1201 C.c.n. constitue du droit impératif. J'ai répondu par la négative et je ne peux pas nier que je suis arrivé à ce résultat notamment parce que je découvris que le terme qui dispense de la sommation a été inséré dans cet article en 1874; qu'on avait apporté cette modification en vue de rendre possible la renonciation à la sommation et que par conséquent on considérait cette exigence comme du droit dispositif {Cour d'Amsterdam, 8 mai 1930, W. 12150 et H. C. 27 mars 1931, N. J.1931/71, W. 12311}
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   La recherche de l'histoire d'une loi peut présenter ce double intérêt: premièrement de déterminer ce qu'était, dans l'idée du législateur, le droit en vigueur au moment de la confection de la loi, quelle était la modification envisagée, et pourquoi on la voulait, d'autre part, d'examiner la portée qu'attribueraient les auteurs aux termes dont ils se servaient. Pour ces dernières recherches, les données résultant des documents et actes parlementaires, sont d'une plus grande autorité que pour les recherches de la première catégorie. Il se peut que d'autres que les auteurs d'une modification du droit en voient plus clairement le vrai motif — quitte à songer que c'étaient ces auteurs-ci qui l'emportaient dans la balance, lorsqu'on transformait les désirs en réalité. Par contre, en ce qui concerne la formulation dans le sens étroit, le choix des termes, personne n'en saurait mieux expliquer la portée que ceux qui choisissaient les mots. Que cette recherche ne résolve pas tous les problèmes, je l'ai déjà répété, elle présente cependant toujours de l'intérêt.
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   Pour préciser cet intérêt, il faut retenir ces trois points.
   Premièrement l'identité de l'auteur dont on cite l'exposé. A l'explication, donnée par un Ministre en vue de dissiper un doute éventuel, il faut reconnaître plus d'importance qu'à une remarque isolée d'un député quelconque. Nous pouvons multiplier ces distinctions: tel Ministre a plus d'autorité, à ce propos, qu'un autre. Si c'est un homme de grande autorité, qui domine entièrement la matière à régler par la loi en question, son opinion pèsera plus, pour l'interprétation que celle d'un Ministre qui répète seulement ce que ses fonctionnaires lui ont soumis et qui, lors des débats à la Chambre,Page 58  paraît n'être point versé dans la matière. On sait que surtout pour l'interprétation de notre Code Pénal, une autorité considérable a été attribuée à l'histoire de la loi. {Fockema Andreae, op. cit. p. 138}
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Ce phénomène s'explique en majeure partie par la grande autorité personnelle du Ministre Modderman, et par la conviction que c'était là un monument de la technique législative. Il n'est même pas nécessaire que ce soit un Ministre ou un Député qui jouisse d'une telle autorité. La préparation de la loi sur la faillite a été, dans une large mesure l'œuvre de Molengraaff; ce fait donne une importance particulière à l'interprétation de cette loi par cet auteur. On doit s'attendre au même phénomène pour le nouveau droit maritime. Il ne s'agit pas ici d'un fait que je constate, j'estime entièrement justifiée cette distinction, qui ne cadre pas avec la théorie selon laquelle c'est le législateur impersonnel qui nous lie. Si l'autorité des éclaircissements donnés par les auteurs de la loi se fonde sur leurs idées par-sonnelles à l'égard de la tendance des règles établies, il se comprend qu'un auteur prime l'autre.
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   Deuxièmement, il faut faire, ici encore, la distinction entre la loi ancienne et la loi récente. Que l'on compare les commentaires anciens et nouveaux sur un code ancien. Des premiers ont été élaborés à l'aide des actes parlementaires et contiennent une analyse d'après la lettre des dispositions, les seconds donnent une abondance de cas pratiques, de constructions scientifiques, de jurisprudence. Cette différence aussi est non seulement explicable mais justifiée. Da loi se dégage de plus en plus de ses auteurs, son interprétation est également en évolution. Simultanément avec l'autorité des mots, celle de l'histoire de la loi se décolore et dans une plus grande mesure encore. L'autorité de l'histoire devra céder le pas à une interprétation qui évolue dans un autre sens; nos exemples montrent qu'elle garde cependant un certain intérêt. C'est surtout l'histoire, même tombée dans l'oubli et l'histoire des lois aussi qui apportent souvent des éclaircissements.
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   Troisièmement, la valeur des explications concernant les commandements sera supérieure à celles relatives aux prescriptions supplétives. Il importe plus de connaître les conceptions de celui qui ordonne que les idées d'un autre qui se borne à régler. Ce dernier laisse plus de liberté, la personne de celui qui crée de telles règles monte moins au premier plan que celle du législateur qui impose sa volonté, et cela non seulement au cours du temps, mais déjà au moment de la confection de la loi. A cet égard aussi Page 59 l'autorité des mots va de pair avec celle du but du législateur, toutes deux sont opposées à celles de l'histoire et du système de la loi. C'est précisément pour le commandement qu'il faut attribuer une grande valeur et aux mots et au dessein du législateur; cependant si l'on porte notamment son attention sur la nature de la règle, sur son caractère de commandement, les mots priment le dessein. Nous et répétons, il ne s'agit ici que d'indications, on ne peut pas établir de règles fixes pour l'ordre des facteurs respectifs de l'interprétation.
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   Ces deux dernières distinctions expliquent la valeur de l'histoire de la loi pour le Code Pénal et aussi son déclin.
   Ce fait tient d'ailleurs au phénomène qu'on tend à attribuer moins de valeur qu'autrefois à l'histoire de la loi. Nous verrons dans la suite si cette tendance est justifiée.
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§ 12. L'unité de la loi. L'interprétation systématique. L'expansion logique du droit (la „Begriffsjurisprudenz"). La construction juridique.   Ci-dessus — page 49 (50) — nous avons remarqué que l'interprétation philologique n'est pas une fin en soi. De même qu'il faut interpréter les mots dans le contexte à l'intérieur de la phrase, celle-ci doi être comprise par rapport aux dispositions légales, les dispositions dans le cadre de la loi et la loi isolée, dans l'ensemble de l'ordre juridique.
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   Nous n'en pouvions rester à la loi comme à une manifestation de volonté de quelques personnes déterminées. Toute loi nouvelle est incorporée dans l'ensemble de la législation. Cet ensemble n'est pas l'œuvre de personnes déterminées, un dessein de la part de celles-ci quant à ce tout n'existe pas. Cet ensemble peut être conçu comme une unité, sans contradiction. Cela résulte de la nature du droit qui est commandement et „ordonnancement". Un ordre contradictoire s'abroge lui-même, un ordonnancement qui se contredit, c'est du désordre. Depuis toujours, on a admis qu'une loi ancienne est abrogée par une loi nouvelle y dérogeant. Ce principe a sa base dans l'unité; l'adage lex posterior derogat priori, n'est pas une disposition de droit positif, mais le postulat de tout droit positif.
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   De cette unité, il résulte aussi que chaque disposition doit être Page 60 interprétée en rapport avec les autres. Non seulement souvent les mots d'un article ne deviennent compréhensibles qu'à la lumière d'un autre article, mais nous essayons aussi d'entendre les différentes dispositions de telle façon qu'elles forment un tout cohérent. Une règle est considérée comme une dérogation à l'autre ou comme son développement ou son supplément. De la masse des prescriptions qui constitue son objet, la science juridique fait un système qui ramène la matière à un nombre le plus restreint possible de règles principales. Cependant, nous touchons ici une difficulté précisément pour la découverte du droit.
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La systématisation est nécessaire, là-dessus tous sont d'accord. Il faut coordonner les sujets similaires: les règles relatives à la vente de meubles et d'immeubles, de biens ruraux et de créances, sont groupées ensemble comme règles relatives à la vente; avec celles concernant le louage, le prêt à l'usage, le dépôt, etc. elles constituent les règles relatives aux contrats spéciaux. Pour les engagements qui naissent soit d'une convention, soit d'un acte illicite des règles communes sont établies. Et caetera. La valeur pédagogique de tout cela est évidente. On ne peut pas arriver à connaître le droit sans une disposition claire de l'ensemble, basée sur des notions générales, bien systématisées. Seulement, cette systématisation présente-t-elle de l'intérêt pour la découverte du droit? {note ajouteé Hijmans le nie par principe. Voir son discours très caractéristique:De Tweesprong der Rechtswetenschap (Le carrefour de la science du droit) 1933. A la méthode systématique il n'attribue qu'une valeur pédagogique.}
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   Ce qui précède porte à croire qu'il en est ainsi. Cependant nous nous trouvons ici devant une question très douteuse: peut-on, par voie de généralisation de règles de droit, en déduire des notions et des principes, qui, à leur tour, impliquent la solution de questions de droit non tranchées par la loi? Il en est qui le soutiennent, qui croient à ce qu'on a appelé l'expansion logique du droit. On cite ordinairement comme représentant typique de ce courant Karl Bergbohm , {Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. (1892)} chez nous Suyling lui est très proche. Peut-on, pour citer un arrêt très connu, déduire de la règle selon laquelle une association doit être reconnue avant de jouir de la capacité juridique — vu l'assimilation de la personne morale et de l'homme en tant que personne naturelle — qu'une personne morale, pour recevoir une succession doit également exister au moment de l'ouverture de celle-ci, et que, par conséquent, l'institution comme héritière d'une association non-reconnue, reste sans effet? Page 61
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La H.C. l'a admis dans la cause bien connue du musée d'Haarlem. {H. C. 17 juin 1909, W. 8947. Tome Ie de ce traité, p. 623} Ou, pour citer un autre exemple d'une portée plus restreinte, mais qui nous montre un procédé similaire: peut-on des différentes règles relatives à la saisie conclure à la nature générale de cette voie d'exécution et en déduire ensuite que la saisie-arrêt ne frappe que les créances existant au moment de la signification adressée au débiteur? {H. C. 7 juin 1929, N. J. 1929/1285, W. 12009} Je cite cet exemple pour démontrer que la réduction en concepts généraux ne va pas toujours aussi loin que dans les procès connus sur les personnes morales et que cette méthode s'applique même pour la solution de points de droit relativement simples.
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   Beaucoup contestent actuellement ce procédé qu'ils réprouvent comme „Begriffsjurisprudenz". logiquement, disent-ils, on ne peut déduire de certaines règles données plus qu'elles ne contiennent, rien de nouveau ne s'obtient ainsi. Il n'existe aucune garantie que le législateur veuille faire valoir comme règle générale, ce qui est commun à quelques-unes de ses prescriptions particulières. Si le législateur donne plusieurs réglementations isolées sur les saisies on peut certainement en conclure à la nature de la saisie d'après le droit néerlandais. Mais si l'on déduit de cette „nature" une règle que l'on applique à la saisie-arrêt, on présuppose que cette voie d'exécution doit être jugée selon les règles générales de la saisie et c'est précisément cette conclusion qui n'est pas une nécessité logique.
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La saisie-arrêt peut très bien ne pas répondre à la marque commune qui caractérise les réglementations des autres espèces de saisie. Si la personne physique et la personne morale sont toutes les deux des personnes, ce n'est pas dire qu'elles doivent être traitées d'une façon uniforme à tous égards; notamment il n'en résulte pas — comme on l'a fait dans l'arrêt précité de 1909 — qu'un rapport juridique établi et en outre reconnu par le droit, doive être considéré comme non-existant. On arrive ainsi à des conclusions d'une logique apparemment coercitive, mais en réalité ce jugement contient une appréciation propre de l'interprète. {Zevenbergen, op. cit. p. 318, 9 et les auteurs cités en cet endroit.}
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   Tout cela semble évident. Il ne peut être question d'une expansion logique de la loi Page 62 ; — nous reviendrons encore sur ce point —, cependant il ne s'ensuit pas que la formation de concepts serait sans valeur pour la découverte du droit. Pour déterminer cette valeur, il importe d'examiner encore une fois le caractère de la découverte du droit. Au § 1 nous avons déjà souligné que cette découverte consiste surtout en l'application de règles. Si elle contient d'autres éléments encore, si la „subsumtio", la soumission d'un cas à une règle ne constitue pas une activité purement logique, il n'est pas moins vrai qu'à première vue la découverte du droit est une application de règles.
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   Or, admettons que soient soumis à notre jugement des f aitsà l'égard desquels on ne peut pas décider immédiatement s'ils donnent lieu à l'application d'une certaine règle. Par exemple, un contrat de vente à tempérament est passé, c'est-à-dire que les parties ont stipulé qu'une chose sera livrée contre un prix payable par fractions dues périodiquement, à condition que le transfert de la propriété ne s'opère pas avant le dernier payement et que les sommes payées jusque là soient imputées comme prix de location pour la jouissance de la chose qui a été remise à l'acheteur. Peut-on toujours qualifier ce contrat de contrat de vente? Pour répondre à cette question, il faut rechercher d'abord ce que le législateur entendait par vente lorsqu'il établissait les règles relatives à ce contrat. Nous avons à préciser le concept de „vente", à indiquer son essence. Cela peut se faire par abstraction, par retranchement de tout ce qui est particulier; si nous finissons par conclure que cet élément essentiel se retrouve aussi dans la vente à tempérament, nous avons „construit" l'espèce comme une vente. Je crois que personne ne conteste la licéité et la nécessité de cette méthode.
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   On fait pratiquement la même chose lorsqu'on ne recherche pas un acte concret, mais un type d'actes, non pas pour le contrat de vente à tempérament, passé par X et Y relatif à un aspirateur déterminé, mais pour le contrat de vente à tempérament tel qu'il est employé dans la pratique néerlandaise actuelle. Les deux recherches ne diffèrent que par degrés l'une de l'autre; l'objet de celle-ci a été trouvé par abstraction d'une série de comportements. Il n'importe pas non plus que pareil type d'actes soit décrit ou non dans la loi. Il n'existe aucune différence pour la méthode de décider que la vente à tempérament telle que la pratique néerlandaise la connaît, contitue une vente, ou bien d'arriver à la même conclusion en vertu de la réglementation légale allemande de ce contrat. Page 63
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Notre activité consiste chaque fois à soumettre un cas ou une série de cas à un rapport général, régi par certaines règles et par là à soumettre ces cas à ces règles.
   Donc, si tout en systématisant, nous trouvons le droit, nous ne faisons que poursuivre logiquement les indications de ce simple procédé qui est l'application de règles, par exemple nous qualifions la lettre de change de preuve écrite d'un contrat conformément aux théories modernes du droit commercial ou bien nous concluons que la société en nom collectif est une personne juridique. {Voir mes articles dans W. P. N. R. 1922, nos. 2741 suiv.} et soutenons ensuite, en vertu de ces conclusions, certaines solutions pour d'autres questions de droit. Puisque l'application du droit n'est autre chose qu'une „subsumtio" logique, l'activité logique qui consiste à recueillir les „données" et à réduire celles-ci à des concepts généraux, dont on déduit des conclusions nouvelles constitue le travail par excellence de la science juridique. Dire le droit est toujours juger des cas similaires d'une manière similaire. Da similitude d'un cas donné ne se trouve qu'au moyen du concept général et par un travail d'ordre intellectuel.
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   Autrement dit, dans tout jugement on se sert non seulement de la règle qui paraît directement opplicable an cas, mais bien d'autres règles encore: l'ordre juridique est un tout. Dans toute décision relative à la vente, il faut appliquer aussi les règles concernant les conventions en général. Donc, si la vente à tempérament est une vente, il faut maintenir dans la décision sur un tel rapport la règle de la convention en général. Si la lettre de change est une preuve écrite d'une convention, on ne pourra répondre à aucune question concrète du droit de la lettre de change sans tenir compte des règles relatives à la preuve par écrit et aux contrats. C'est ainsi que varieront, selon que l'on admet ou non la personnalité juridique de la société en nom collectif, les réponses aux questions d'ordre procédural, comme celle de savoir s'il appartient aux associés individuels une défense indépendante dans un procès intenté contre la société, si un associé peut être appelé en garantie dans un tel procès, etc. {W. P. N. R. 2742, 3029}
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   On objectera peut-être: est ce qu'on n'introduit pas ainsi de nouveau la Begriffsjurisprudenz que l'on a rejetée tout à l'heure? Je voudrais répondre: aucunement. C'est que nous ne reprochons pas à cettePage 64 méthode de se servir d'une formation systématique de concepts pour la découverte du droit — tous le font — mais de s'en servir d'une façon fausse en attribuant une force décisive à ce qui n'est qu'auxiliaire pour la découverte du droit. La faute ne réside pas dans l'emploi du raisonnement logique, mais dans l'emploi abusif, non pas dans l'adoption de cette méthode, mais dans le fait de s'y assujettir. C'est la conséquence de cette attitude intellectuelle dont beaucoup témoignent, qui mène à se rendre si facilement aux apparentes nécessités logiques, comme à un souverain absolu.
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Le raisonnement semble concluant: l'association n'est pas une personne morale, donc elle n'existe pas; pour recevoir une succession il faut exister, par conséquent l'association ne peut pas hériter. Mais la question est de savoir si la chaîne ne montre pas de rupture, s'il résulte du fait que l'homme et l'association sont, tous deux, des personnes devant le droit, que leurs „existences" doivent être mises sur le même plan et surtout, si l'on peut déduire de la conclusion la nullité de l'institution d'héritier. Avant d'accepter cette conséquence il importe de contrôler le résultat d'une autre manière encore. La méthode systématique et logique est juxtaposée aux autres, elle ne les exclut nullement.
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   La découverte du droit — nous le répétons — consiste dans la soumission de cas donnés à des règles, mais, comme nous l'avons affirmé plusieurs fois, elle est plus que cela. Il s'ensuit que la méthode de la systématisation, de la construction, qui est un prolongement de ce travail logique, n'est en soi pas plus décisive que toute autre méthode.
   Avant de préciser sa valeur, il faut faire quelques remarques sur la construction.
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§ 13. La construction juridique (suite). La Fiction.   Peu d'auteurs ont dit autant de mal de la Begriffsjurisprudenz que Jhering. A un âge plus avancé, il s'est cruellement moqué d'elle. Pourtant rien n'égale les études consacrées à ce sujet, dans la première période de la vie de cet auteur. {Geist des Römischen Rechts, T. III (1858). „Unsere Aufgabe" (1857) T. I; Gesammelte Aufsâtze, T. I.} Beaucoup de ce qu'il a écrit est vieilli, mais à tout partisan de la systématisation peuvent, de nos jours encore, servir de modèles les trois exigences posées par lui pour la construction; elle doit être conforme au droit positif, Page 65 elle ne doit contenir aucune contradiction et elle doit, en outre, répondre à des normes esthétiques.
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   Elle doit être conforme au droit positif. Or, toute nouvelle doctrine, généralement reçue pendant une certaine période, se trouve en contradiction avec le droit positif; elle doit céder devant une autre théorie qui ne présente pas le défaut de la précédente, mais qui aura peut-être, sur un tout autre point, un endroit faible, qui la fera tomber à son tour. Si nous nous bornons à la législation même, on voit foisonner les exemples de rejet d'anciens dogmes, d'élaboration de nouveaux dogmes dans le droit de ces derniers temps.
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En voici tirés de chaque partie de ce traité élémentaire: si l'on rejette la théorie selon laquelle l'association sans personnalité morale est simplement censée ne pas exister juridiquement, c'est que cette opinion est contraire à l'art. 1er de la loi de 1855 en rapport avec le titre du Code Civil traitant des personnes morales. {Voir Asser T. I6 p. 62 r.} Si la possession annale est retenue comme condition des actions possessives, c'est que la doctrine qui qualifie de possession tout pouvoir passager, est incompatible avec la prescription de l'art. 601 C.c.n. (voir art. 2243 Ce.) aux termes duquel on ne perd contre sa volonté la possession que lorsqu'un autre prend possession et en jouit paisiblement pendant une année. {T. II', p. 56}
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Houwing, en présentant sa nouvelle théorie de la force majeure, s'appuie en premier lieu sur le texte de l'art. 1280 C.c.n. (voir art. 1147 Ce.) qu'il croit non conforme à l'ancienne théorie {Rechtskundige opstellen [Etudes de droit) p. 132; Tome III de ce traité (van Goudoever) p. 131]} . Si, d'après Meijers, l'héritier n'est tenu des dettes du de cujus qu'après l'acceptation, ce qui amène cet auteur à élaborer une nouvelle conception de la saisine, il invoque, entre aiitres, l'art. 1146 C.c.n.: les héritiers qui ont accepté la succession contribuent au payement des dettes, etc. {Asser Tome IV3, p. 229} Lorsque Anema oppose l'une à l'autre la force probante matérielle de l'acte et sa force probante formelle — la seule, d'après la théorie dominante de cette époque-là — c'est la réglementation positive de l'art. 1907 Page 66 C.c.n. (art. 1319 Ce.) qui, entre autres, lui sert de base. {Asser Tome V p. 144.} Et on pourrait continuer cette enumeration à l'infini.
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   La construction doit être exemple de toute contradiction. Iva théorie du droit, les propositions abstraites sur le droit, et leur synthèse dans un seul concept, doivent être un tout logique. N'était-ce pas l'inconvénient d'une telle contradiction qui amena Hamakër à rejeter la conception selon laquelle la propriété d'un immeuble se fait par transcription dansles registres? Comment l'alié-nateur peut-il transférer la propriété par l'acte d'un fonctionnaire, accompli par celui-ci et en vertu d'un mandat émanant de l'acquéreur? {Verspreide Geschriften {Diverses Etudes),]). 72. Voir aussi Asser Tome II, p. 171.} Et si beaucoup condamnent la notion allemande d'une hypothèque du propriétaire, n'est-ce pas pour le motif qu'une hypothèque, droit sur le bien d'autrui, démembrement de la propriété, ne se conçoit pas dans les mains du propriétaire? Il existe ici une contradiction qu'ils n'arrivent pas à résoudre.
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   Il y a enfin l'élément esthétique. N'est-ce pas pour des raisons esthétiques que nous rejetons toujours à nouveau certaines conceptions comme „apprêtées"? Nous souhaitons la simplicité, nous préférons le clair à l'artificiel. Comme toute science, celle du droit demande une représentation nette. Ce n'est pas en dernier lieu cet „art plastique" qui caractérise le juriste. Ce don ne s'est peut-être jamais manifesté avec tant d'éclat que chez les romains; que l'on pense seulement à l'obligatio comme „juris vinculum", comme „lien de droit", et à tout ce qu'exprime cette image. C'est par la plasticité de la langue que nous sommes en mesure de coordonner des règles et de former de nouveaux concepts, alors que, sans elle, nous serions réduits à balbutier en des tournures de plus en plus compliquées. Pas de formation de concepts sans image. Que cette formation de concepts ne soit pas une pure „imagination", critique professée justement à l'égard de la théorie des personnes morales, c'est évident d'après nos développements précédents.
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   Jhering appela notre attention sur un autre phénomène. C'est ce qu'il nomma la loi de l'économie: la nécessité de dominer la matièrePage 67 entière par un minimum de concepts. Plus restreint est le matériel, plus facile est la cohérence du tout, plus clairement le droit se présente à notre esprit habitué à penser en des schémas logiques. L'emploi de la notion de „personne morale", son extension en matière de fondation, est un exemple de la méthode qui permet de régir au moyen d'un seul concept des rapports très disparates. Il en est de même pour la classification des choses et des droits sous la rubrique commune „de biens", par laquelle on a pu mettre à côté de la possession des objets, celle des droits et y appliquer les règles de la possession, ainsi que pour le système de „droits sur des droits", le droit de gage sur des créances, l'usufruit d'une emphy-théose, etc.
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On abstrait alors de plus en plus; l'édifice du droit prend des contours de plus en plus nets. La démonstration devient de plus en plus pertinente et persuasive. Les conclusions s'ensuivent avec une nécessité logique, il semble qu'on ne puisse déplacer un mot. Mais, en même temps, on risque fort d'oublier que la construction est seulement un moyen et non pas une fin en soi et de perdre de vue que dans un tel système de structure logique le droit n'est jamais entièrement absorbé. Dans la même mesure s'agrandit la chance de voir se perdre des éléments essentiels, de voir la construction dominer dans des domaines où elle ne devrait que servir.
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Ce n'est pas du côté logique que se soulèvent les objections: droits et objets, „biens", nous sommes d'accord, c'est une représentation très utile dans nombre de cas; cependant elle risque de nous faire négliger les différences entre l'un et l'autre concept, de telle façon que l'assimilation de deux éléments au fond inégaux conduit à l'injustice. Un exemple nous est fourni par le droit de gage. Le créancier gagiste ne peut pas s'approprier le gage si la dette n'est pas payée. Un droit de gage sur une créance ne diffère en rien d'un autre droit de gage. Le recouvrement de la créance constituerait une appropriation du gage. C'est pourquoi il n'est pas loisible au créancier gagiste d'encaisser la créance, lorsque son débiteur manque à ses obligations. {Asser Tome II p. 6 suiv., p. 425 suiv.} La H.C. en a décidé ainsi. {19 janvier 1889, W. 5666; 25 février 1898, W. 7090.} Construction parfaitement logique, mais qu'il faut cependant rejeter, parce qu'elle est contraire au but de la mise en gage. Il est fort compréhensible que dans pareilles hypothèses la méthode de construction soit en-tièrement écartée en raison de sa défectuosité. C'est compréhensible, mais inexact: la science du droit ne se conçoit pas sans la construction.Page 68
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   C'est surtout dans la fiction que nous voyons la tendance à la systématisation; ici on s'efforce de soumettre la matière au nombre le plus restreint possible de règles et de concepts généraux. Il faut distinguer entre la fiction et la présomption. La présomption est subdivisée selon que la preuve contraire est ou non admise (praesumptio juris et praesumptio juris et de jure). Dans la première hypothèse, il s'agit d'une simple règle sur la charge de la preuve: le législateur présume la présence de certains faits ou de certains rapports; celui qui veut y déroger doit fournir la preuve contraire.
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La règle: la propriété est présumée non grevée, a cette seule signification: celui qui prétend avoir un droit sur le bien d'autrui est tenu d'établir ce droit. L'enfant né pendant le mariage est présumé avoir pour père le mari. Si le mari veut soutenir le contraire, il en devra fournir la preuve. La présomption contre laquelle la preuve contraire n'est pas admise se rapproche de la fiction. Dans les deux cas, le législateur pose une règle générale. La différence consiste en ce que pour la praesumptio juris et de jure il part de ce qui se produit normalement; ce phénomène normal, il le suppose présent même là où il en serait peut-être autrement; dans la fiction par contre, il suppose réel, en pleine connaissance de cause, un fait qui ne l'est pas. Une donation faite aux enfants du second époux est censée constituer un avantage indirect pour cet époux et par conséquent est frappée de nullité (art. 238, 239 C.c.n. et art. 1950 C.c.n.).
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Nous qualifions de présomption cette règle, puisqu'ordinairement, l'intention de l'époux remarié sera telle que la loi la suppose; cette règle devrait être qualifiée de fiction si cette intention était indifférente. La loi se sert d'une pure fiction, lorsque, dans l'article 3 C.c.n., elle considère l'enfant conçu, comme né, chaque fois que son intérêt l'exige. Une différence réellement existante et même expressément constatée, est écartée par la loi en vue de rendre applicable d'une façon bien simple toute une série de règles. Il importe de tenir compte des intérêts de l'enfant à naître; les cas où cela pourrait être nécessaire sont difficiles à embrasser du regard et à régler. Il a paru plus simple de considérer comme né l'enfant pour tous les cas où ses intérêts l'exigeraient. La fiction est le moyen qu' impose le principe de l'économie des règles et des concepts et en cela il n'y a rien à objecter contre son usage.
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   Non seulement le législateur, celui qui pose la règle avec autorité, se sert de la fiction Page 69 , mais la science du droit le fait aussi. Souvent des transitions se produisent entre fiction et construction. S'agit-il de fiction ou de construction lorsque, un acte du représentant est réputé valable comme acte du représenté? Feint-on ici que c'est le représenté qui agissait, lorsque son représentant exprimait certains mots, ou bien est-ce qu'on entend par „agir" non seulement ce que l'on fait soi-même, mais aussi ce que l'on fait faire? Il réside un élément de fiction dans la construction. Pour soumettre des faits à une règle, ou une règle concrète à une règle générale il est besoin de laisser de côté nombre de détails contenus dans l'hypothèse. Sans simplification des données, l'application du droit est impossible. {Sauer, Grundlagen des Prozessrechts (1919) p. 58 suiv.}
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Cette méthode qui est suivie en vue de la construction diffère de la fiction en ce qu'on supprime une partie des faits; dans la fiction, en revanche, on ajoute des faits que le chercheur ne trouve pas dans l'hypothèse. A mon avis une telle méthode n'est jamais permise. Toute construction peut comprendre un élément de fiction, mais il est inadmissible qu'elle devienne fiction; or, il en est ainsi lorsque des faits sont supposés. Pour le droit, le fondement en fait est une donnée; le droit ne la crée pas. Cependant il est curieux de voir qu'on se sert très souvent de ces fictions. Ou vise à un certain résultat, parce qu'il semble équitable et satisfaisant; ce résultat, on ne peut pas l'atteindre à l'aide des règles qui existent déjà. C'est en considérant les faits tant soit peu autrement qu'ils se sont produits en réalité que le résultat peut être obtenu. Que fait-on plus aisément que de voir les faits tels qu'on désire qu'ils soient, alors qu'en réalité ils sont différents? Bien entendu, je ne dis pas que quelque juriste procède ainsi consciemment; chacun sent l'inadmissibilité de cette méthode, mais elle est sans cesse suivie inconsciemment.
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On pourrait citer un grand nombre d'exemples. Dans un rapport contractuel on désire un certain effet juridique: les parties ont gardé la silence sur le point principal. Rien de plus simple que la solution selon laquelle les parties, que l'on suppose avoir voulu ce que le juge croit qu'elles doivent vouloir d'après l'équité, ont en réalité visé et convenu, ce que le juge entend prononcer comme une conclusion équitable. Celui qui veut étudier l'emploi de ce procédé n'a qu'à contrôler la jurisprudence sur l'interprétation des conventions: ne voit-on pas souvent déclarer que les parties sont censées avoir voulu ceci ou cela, dont l'idée ne leur est même pas venue à la conclusion Page 70 du contrat? Comme on dit dans la jurisprudence du droit international privé: les parties ont „évidemment" voulu l'application du droit néerlandais, français ou allemand, alors que des recherches éventuelles en vue de déterminer uniquement ce que les parties se sont représentées, seraient certainement restées sans aucun résultat: les parties n'ont rien convenu en ce qui concerne le droit à appliquer, mais le juge estima son choix du droit applicable, la conclusion la plus exacte selon sa conviction.
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   Que l'on apporte aussi son attention sur la manière dont une nouvelle conception se fraye souvent un chemin. La possibilité de la résolution partielle des contrats paraît désirable, désirable aussi la conclusion: maintien du contrat pour le passé, résolution pour l'avenir. Mais la doctrine sur l'article 1302 C.c.n. (1184 Ce.) s'y oppose. La non exécution est une condition résolutoire. Et, par l'accomplissement de la condition, la convention toute entière est résolue. Cela résulte de la loi (article 1301 C.c.n. —1183 Ce.). Durant de longues années, doctrine et jurisprudence se prononçaient en ce sens. Voilà que Suyling {Themis 1915, p. 625, Inleiding (Introduction) II, p. 298.} appelle l'attention sur le fait que l'article 1302 contient du droit supplétif, il est donc loisible aux parties de prévoir la résolution du contrat, en cas de non-exécution, uniquement pour l'avenir. Si elles ont omis cette clause et que le rapport soit de nature à faire considérer la résolution à effet rétroactif comme inutile et injuste, rien ne sera plus évident que d'admettre qu'elles auraient voulu cette clause, si elles y avaient pensé, et que, par conséquent, elles l'ont voulue. La H.C a repris cette construction {4 mars 1926, Wijnen / de Eerste Tilburgsche Bontweverij, N. J. 1926/504; W. 11489; n mars 1926, van Duysen / De Eewal, N. J. 1926/509, W. 11485.} ; il faut l'approuver; cependant il s'agit d'une fiction.
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   Ou bien que l'on songe à la manière dont on a souvent construit, par voie de fiction, une faute extracontractuelle en vue de pouvoir conclure à une obligation de réparer, dans des hypothèses où l'équité la dictait, alors que le système doctrinal étroit l'excluait. {Compte-rendus de la Ned. Jur. Ver. (Association néerlandaise des Juristes) 1913, rapports de I. H. Hijmans et H. J. van Leeuwen}
   De telles fictions ont été d'une grande importance pour l'évolution du droit et elles le resteront; elles contribuent à résoudre le problème des interminables heurts qui se produisent entre les nouvelles exigences et le système en vigueur à un moment donné, mais elles sont toujours des fictions, c'est-à-dire qu'elles perdent toute valeur, lorsqu'elles sont comprises et appréciées comme telles.Page 71 Car on ne peut pas se servir consciemment d'une telle fiction. Elle a un caractère mensonger; elle cesse de convaincre, dès qu'elle a été reconnue. Bien que d'une utilité certaine pour une phase intermédiaire et tant qu'on n'a pas compris sa vraie nature de fiction, elle doit être rejetée dès qu'elle a été signalée comme telle.
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   C'est une exigence de véracité, devant laquelle la science s'incline toujours de nouveau. Si l'on continue quand même à ne pas démordre de la fiction, c'est non seulement manquer à l'honnêteté, mais encore entraver l'évolution du droit qu'on devrait favoriser. Une fois que l'on aura compris que c'est le droit et non pas la volonté des parties qui demande soit l'application de tel droit national, soit la possibilité d'une résolution partielle, l'élaboration de cette idée ne sera possible que lorsqu'on abandonne la fiction. Sinon on ne sortira plus des solutions de fortune. {Il est curieux de voir apparaître l'insuffisance du procédé dans la cause même où la H. C. applique la fiction de la volonté des parties pour introduire la théorie de la résolution partielle}
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§ 14. (Suite) Constructions exactes et inexactes. La construction et le pouvoir du législateur. Concept de droit et catégories juridiques.   Après ces développements sur la fiction nous revenons à la construction. Il faut encore répondre à quelques questions qui pourraient se soulever sur sa nature.
   Première question: Peut-on en effet distinguer entre la construction exacte et la construction inexacte, ou est-ce que de Tourtoulon {Les principes philosophiques de l'histoire du droit (1908—1919), p. 440 suiv.} — qui ne sous — estime pas d'ailleurs la valeur de ce travail scientifique de systématisation — a raison, lorsqu'il dit que toutes les constructions ont la même valeur et que c'est seulement par préférence personelle que l'on opte pour l'une ou l'autre, qu'on l'accepte ou la rejette?
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   La question est de savoir ce que l'on entend par „exactitude". Toute science a ses propres exigences à ce sujet. On tend toujours à identifier l'exactitude d'une thèse scientifique, dans quelque Page 71 domaine que ce soit, et sa démonstrabilité au sens mathématique. Cependant, dans toute science en dehors des mathématiques, les recherches, l'adoption et le rejet de conclusions déterminées, ne sont qu'en partie l'œuvre d'une telle démonstration deductive {Kohnstamm, Op. cit. p. 72 Suiv.} ; nous arrivons à des résultats par d'autres moyens que celui d'une chaîne ininterrompue de démonstrations logiques. Une construction n'est jamais démontrable. Déjà le fait que nous décelons dans la construction trois éléments: recouvrir la matière, constituer une unité logique et revêtir une certaine forme, et qu'il n'existe pas entre ces éléments d'ordre fixe, exclut l'idée d'une démonstration logique dans le sens: la construction sera telle et pas autrement. Il n'en résulte pas cependant qu'une préférence personnelle décide d'un résultat scientifique.
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C'est toujours — et pas seulement dans la science du droit — l'ensemble des arguments qui provoque la conviction, c'est-à-dire pour nous, dans l'espèce, les trois éléments précités réunis. Lorsque de Tourtoulon cite comme exemple la construction de Touiluer selon laquelle la communauté entre époux ne commence qu'au moment de sa dissolution, ce n'est point par une aversion personnelle que l'on a en France rejeté cette conception, mais bien pour la contradiction logique qu'elle contient. C'est en raison de ce défaut que nous pouvons dire que cette construction est inexacte.
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Je me permets ici de nouveau de me citer moi-même. Lorsque j'ai rejeté la construction de la société en nom collectif comme une „propriété en main commune" et que je la remplaçais par celle de la personne juridique, le motif en était que — à mon avis — cette construction caractérisait et réunissait d'une façon plus exacte, c'est-à-dire plus conforme à la matière les règles positives élaborées par la jurisprudence à propos de cette société, liquidations séparées de la masse de la société et du patrimoine privé, pas de compensation entre dette de la société et créance privée, défense de saisir cette masse pour des créances privées, etc.
   Un autre motif m'avait également conduit à cette opinion. Non seulement cette construction recouvrait mieux la matière positive, mais elle permettait aussi de mieux répondre à des questions restées sans solution ou sans solution satisfaisante, surtout à des questions de procédure. Mieux, cela veut dire plus conformément à la Page 73 justice
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Nous touchons ici un point non encore discuté. Une construction est exacte uniquement si elle peut nous servir d'instrument de travail, si non seulement elle rend plus compréhensible et représentable le droit positif constant, mais si'elle nous permet en même temps d'avancer c'est-à-dire si'elle donne des réponses satisfaisantes à des questions non résolues. Finalement c'est la justice à laquelle nous aspirons. Parce que la justice demande de traiter de façon égale des cas identiques, nous la servons en recherchant dans les multiples données celles qui sont identiques et en découvrant cette identité là où elle n'a pas encore été reconnue. Cependant, comme l'égalité est toujours de nature relative — égalité dans l'inégalité — aucun résultat de la science constructive n'est, en soi, d'une certitude inébranlable: il faudra donc en contrôler la conformité avec la justice. Nous verrons dans la suite de quelle manière ce contrôle s'effectue. Il suffit de souligner ici que la construction aussi doit être soumise à cette exigence de justice.
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   On a exprimé cette idée en demandant que la construction soit efficace. Ce terme peut être utile en ce qu'il fait ressortir que, dans le droit, nous travaillons toujours en vue de l'avenir, en vue d'un but: nous apportons du droit concret, nous mettons fin à des controverses juridiques. Cependant ce terme peut prêter à confusion quand on voit de l'arbitraire dans l'utilité de la construction et qu'on ignore qu'elle est liée aux données positives et qu'elle relève de normes logiques et esthétiques. Une construction qui permet d'arriver à un résultat désiré, mais ne répond pas à ces exigences, n'est pas une construction. Elle ne fait que dicter ce résultat mais reste sans valeur; elle ne fait pas comprendre pour quels motifs ce résultat est désiré; elle sera, enfin, sans intérêt pour de nouvelles questions juridiques, non résolues.
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   Mais l'exactitude de la construction se détermine non seulement par ces exigences, mais encore par sa valeur pour la recherche de la justice. Si nous parlons de constructions valables et non-valables, il faut toujours avoir présent à l'esprit le principe selon lequel le droit est en même temps systématisation de ce qui existe déjà et préparation de ce qui doit être. l,a construction contient ce premier élément, mais elle est sans valeur, lorsqu'elle n'est pas employée en vue du second.
   Nous terminerons donc par là nos réflexions sur la question de l'exactitude de la construction.
   En second lieu il faut préciser le rapport entre la science conPage 74 structive du droit et le droit, ce qui se fait, au mieux, en se posant la question suivante: Le législateur (ou celui qui, en dehors de lui, crée du droit) dispose du droit avec autorité; est-il aussi de son pouvoir de déterminer cette construction? Sommes-nous liés par ses constructions?
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   On distingue parfois très nettement entre le droit et la science du droit. Kelsen {Rechtswissenschaft und Recht. Zeitschrift für öffentl. Recht III (1922), p. 192 suiv. Junius Moor, Das Logische im Recht, Revue internationale de la théorie du droit II (1927/8), p. 185.} va même jusqu'à soutenir que le droit contient du „matériel a-logique" que la science juridique transforme seulement en jugements et „Rechtssâtze". Celui qui, comme nous, ne voit dans la construction qu'une continuation de l'activité du législateur même: réglementation par des commandements et préceptes généraux, ne peut pas souscrire à cette opinion. Une des activités forme le prolongement de l'autre. Un code moderne contient un grand nombre de constructions et on ne peut pas le comprendre sans connaître la science juridique. S'il en est ainsi, on comprend aisément qu'il faut obéir au législateur lorsqu'il commande ou prescrit à l'aide de constructions. Si, aux termes actuels de la loi, la société anonyme est une personne juridique, il s'agit sans aucun doute d'une construction, il est donc également certain que cette décision, pour autant qu'elle contient un commandement, nous lie, avec une force égale à celle des articles précédents et suivants.
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   Cependant nous nous trouvons ici devant un problème, que nous pouvons indiquer à l'aide de l'exemple que nous venons de citer. Cette décision de la loi, nous l'acceptons sans peine, parce que la réglementation de la société s'accorde dans tous les détails avec cette disposition générale et parce que la loi ne se prononce ici que conformément à ce que la doctrine avait déjà admis antérieurement. Mais s'il n'en avait pas été ainsi? Si le pouvoir créateur de droit — peu importe que dans notre hypothèse ce ne soit pas le législateur, mais le juge — décide que la société en nom collectif n'est pas une personne juridique, nous combattons cette conception et nous ne nous considérons aucunement liés par elle. Au contraire, nous estimons — à tort ou à raison, c'est encore indifférent — que cette décision est en contradiction avec les règles citées ci-dessus (page Page 75 76 (72)) établies pour ce rapport par la même autorité et que, par conséquence, elle doit être rejetée.
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   Ce rejet est-il admissible? Une règle légale ou une décision judiciaire présente une certaine autorité, mais en même temps nous les qualifions de fausse, d'erronée, et par cela, nous ne voulons pas dire qu'elles ne devraient pas être droit, mais qu'elles ne sont pas droit. Une sentence peut-elle être à la fois obligatoire et non-obligatoire?
   Pour résoudre ces difficultés, il faut réfléchir un moment sur la nature de la science du droit. Je ne pense pas ici à l'histoire du droit, à la sociologie ou la philosophie du droit, mais à la science du droit positif, c'est à dire à la science qui élabore les constructions dont nous traitons dans ce paragraphe. Nous avons vu qu'elle recherche les généralités dans plusieurs réglementations, qu'elle s'élève du particulier au général et qu'elle tâche de dominer le système juridique par des concepts les plus abstraits.
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Finalement elle se heurte à des concepts, qui ne permettent aucune autre réduction. Cette activité l'a fait passer insensiblement sur un autre plan: elle ne s'y occupe plus de notions qui comprennent une réglementation juridique quelconque, mais des formes logiques fondamentales du droit lui-même. Lorsque nous disons: la société anonyme est une personne juridique, nous sommes passés sur ce plan: la société anonyme est un tel concept, la personne une telle forme fondamentale. Il en est de même pour l'analyse de l'obligation dans laquelle nous reconnaissons les éléments devoir et sanction; nous ne pouvons plus réduire le devoir; le devoir juridique est une forme fondamentale du droit.
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   Nous pouvons mettre plus en lumière cette opposition entre concept juridique et forme fondamentale ou catégorie du droit, lorsque nous voyons que, tout en déterminant une catégorie, nous nous dégageons entièrement du contenu de tout système juridique. C'est le droit positif qui détermine ce qu' est une société anonyme; nous pouvons parler d'une société de droit néerlandais ou de droit allemand, mais il n'y aurait aucun sens à dire: d'après le droit allemand, la personne morale est ceci, d'après le droit français, cela; la définition de la catégorie doit être conforme aux deux systèmes. Inversement il n'y a aucune raison de relever ce que les sociétés anonymes d'après les droits néerlandais ou anglais ont de commun. Juridiquement cela ne nous fait pas avancer d'un seul pas, le concept ainsi dégagé ne nous sert à rien. Page 76
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De droit national détermine ce qu' est la société anonyme, quelles sont les personnes juridiques, mais ne détermine pas le concept de personne juridique. Que l'on ne pense pas {Telle était la conception de la „théorie générale de droit", préconisée notamment par A. Merkelr,, Ueber das Verhàlinis der Rechtsphilosophie zur Positiven Rechtswissenschafi, Grünhut's Zeitschrift Bd I (1874) et par beaucoup de ceux qui l'ont suivi.} que nous découvrons ces catégories par la recherche de ce qu'il y a de commun dans plusieurs ordres juridiques et que par conséquent, elles sont d'une nature plus générale que les catégories les plus générales d'un système juridique particulier. C'est que tout système juridique est un système d'ordres et de prescriptions. Dans un tel système c'est une volonté qui demande obéissance qui s'adresse à nous. A l'intérieur de cet ensemble nous pouvons systématiser ces règles, mais en dehors il n'existe aucun lien les unissant. Il réside dans tout concept juridique une règle qui lie. D'où viendrait la force obligatoire, si nous nous mettions en dehors de ce système? Pour cette raison déjà, il est juridiquement impossible de s'élever par voie de généralisation à un concept général valable pour plusieurs systèmes. Mais nous pouvons très bien découvrir dans ces systèmes les catégories que suit l'esprit humain lorsqu'il crée du droit.
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   Sujet de droit, objet, rapport de droit, droit subjectif, devoir juridique, injustice, ordonnancement juridique et autorité juridique sont tous des catégories que la théorie du droit doit fixer. Cette théorie se distingue nettement de la science du droit positif. Cette théorie recherche enfin le concept du droit même, on l'a compris depuis longtemps, nous ne pouvons qualifier droit quelque chose que lorsque nous disposons d'un critère auquel nous reconnaissons le droit; le droit positif ne nous fournit jamais un tel critère. {Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft (1911) passim. Somlo. Juris-lische Grundlehre (1917) surtout § 5.} Les formes fondamentales ne peuvent pas non plus être déduites d'un contenu juridique quelconque et cela parce qu'elles manquent déjà, en soi, de tout contenu; il ne découle aucun devoir, pour qui que ce soit, de la détermination du concept de devoir juridique. La réponse aux questions: qui est obligé?, à quoi est-il tenu?, résulte des règles établies par l'autorité et non pas de l'analyse de ce concept de devoir juridique.
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Il en est pour le droit comme pour la langue: l'esprit humain est soumis à certaines conditions lorsqu'il forme soit le droit, soit la langue. Ces conditions, on les retrouve partout. A. Reinach {Die a priorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1913) p. 840.} a Page 77 remarqué à juste titre que ces catégories ne constituaient pas le résultat d'une comparaison et d'une généralisation du contenu de réglementations juridiques de divers pays de diverses époques mais qu'au contraire c'étaient elles qui nous permettaient d'entreprendre de telles comparaisons. Mais ce n'est pas dire que les catégories sont connues en dehors du droit, moins encore, comme le veut Stammler {op. cit. p. 190 suiv.} qu'elles peuvent être déduites d'une définition du droit. Or, ce n'est pas le droit positif en soi qui fait l'objet de la théorie du droit, ni le droit positif d'une nation déterminée, ou de beaucoup de nations et d'époques, mais le droit positif comme manifestation de l'esprit créateur du droit.         
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La théorie du droit ne cherche pas les catégories à l'intérieur desquelles joue l'activité de l'homme lorsqu'il dit le droit. Elles forment un élément de la fonction de notre esprit, élément que nous essayons de comprendre; la théorie du droit est apparantée à la logique et à la philosophie du langage. Si nous voyons ainsi sa tâche, la question soulevée par de Tourtoulon {Op. cit. p. 625. Je recommande en outre à tous ceux qui s'intéressent plus particulièrement aux présentes questions la lecture du chapitre del'ouvrage précité, intitulé, „Le droit pur".} 1 et à laquelle il répond par l'affirmative — c'est-à-dire de savoir si les catégories vaudraient même en l'absence de tout droit positif —, me semble vide de sens. Elles sont certainement des postulats du droit positif; étant présupposées dans le droit positif elles précèdent logiquement le droit, mais la question de leur existence ne pourrait même pas être posée, s'il n'existait pas de droit positif.
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   Si l'on a tout cela présent à l'esprit, il sera possible de répondre à la question de la valeur des constructions dont se sert le législateur. Celui-ci est lié par les catégories que recherche la théorie du droit; il ne saurait pas les ignorer, pas plus qu'on ne saurait se passer arbitrairement des modalités de la pensée, qui sont mises à nu par la logique, ou de celles qu'étudie la philosophie du langage.
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   Comme il s'agit dans la théorie du droit d'un savoir, il est évident que toute sentence à ce propos, émanant du législateur, n'a pas plus de valeur que celle de n'importe quel individu. Un législateur qui se permet de définir le devoir juridique ou la personne morale, commet une sottise; c'est une affirmation en l'air, qui reste sans écho.Page 78
   Aussi cela ne se produit presque jamais. Par contre on voit souvent le législateur proférer des sentences où il rattache ses prescriptions aux catégories juridiques dont il s'est servi pour leur élaboration; il passe alors du concept à la forme fondamentale, comme nous l'avons indiqué ci-dessus. La disposition: la société anonyme est une personne juridique en fournit un exemple.
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Une telle règle a pour nous une double acception: c'est un précepte, un ordre, une déclaration de volonté d'une part, un jugement scientifique de l'autre. En tant que déclaration de volonté elle doit être interprétée comme telle et son autorité est celle de toute autre déclaration de volonté; par contre, comme jugement scientifique elle est sujette aux mêmes critiques que tout autre sentiment exprimé par la science. Si nous approuvons ce jugement, aucune difficulté ne surgit; si nous le rejetons, notre réprobation importe non seulement pour la science, elle touche en même temps le jugement en tant que prescription.
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Reprenons l'exemple de la société en nom collectif, de nouveau je prie le lecteur d'ignorer que c'est la jurisprudence et non pas le législateur qui règle ce rapport. Que ceux pour qui cette abstraction présente quelque difficulté s'imaginent que la loi contient ce que professe la jurisprudence sur ce point: d'une part que la société en nom collectif n'est pas une personne juridique, d'autre part qu'il faut lui appliquer les règles de la faillite, de la compensation et de la saisie, de sorte qu'on sépare la société des associés. S'il est exact qu'on ne peut comprendre ces dernières règles qu'en admettant ici l'emploi de la catégorie personne juridique par la jurisprudence, la première déclaration (la société en nom collectif n'est pas une personne juridique) devient scientifiquement erronée; cependant elle perd aussi de son autorité en tant que prescription puisqu'elle est contraire aux règles précitées.
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Pour celui qui recherche le droit il ne reste qu'à savoir à quoi il faut attribuer de la valeur pour cette recherche: aux règles contenant certaines sentences positives sur quelques rapports juridiques; ou à la prescription abstraite contraire à ces règles. Il ne peut pas suivre les deux à la fois. A mon avis il n'est point douteux que cette dernière prescription doit céder le pas en raison de sa fausseté scientifique, car, par essence, elle n'est qu'une déclaration scientifique de vérité qui n'est revêtue d'une importance spéciale que du fait de la personne de son auteur. {W. P. N. R. 2754 suiv. et 3052.} Page 79
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   L'autorité qui dispose du droit trouve ici ses limites, elle est liée par les formes logiques du droit, qui constituent pour lui un „a priori", comme il existe pour lui aussi un „a priori" social et moral dont nous traiterons plus amplement ci-dessous. Nous nous sommes bornés ici aux postulats logiques de tout jugement de droit.
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   Cependant, il ne faut pas perdre de vue que la détermination des catégories en soi ne dit rien du contenu du droit, on n'en peut déduire aucune prescription concrète, elles sont entièrement vides. Il existe toujours le danger de traiter la catégorie comme un concept de droit positif et d'en tirer certaines conclusions par voie de déduction. Personne n'a examiné les catégories de la théorie du droit avec autant de précision que A. Reinach; pourtant c'est justement lui qui est le plus tombé dans cette faute. {Voir la critique de BINDER, Philosophie des Rechts (1925) p. 149 suiv.Binder n'aperçoit pas que sa critique, qui se dirige contre le développement de la présente distinction, laisse entier le principe, l'indication même des catégories logiques.} La conséquence en était qu'on a aussi négligé les autres éléments très importants de la distinction élaborée par cet auteur, entre la théorie du droit et la science du droit positif.
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   A la fin de ce paragraphe il ne nous reste qu'à résumer brièvement les résultats de nos développements sur la signification de la con-struction pour la découverte du droit. Cette découverte ne peut pas se passer de la construction, parce qu'il faut comprendre le droit comme un tout; la construction ne peut se passer de la théorie, parce qu'en poussant la systématisation elle est obligée de recourir aux catégories du droit, qui sont données par la fonction de l'esprit humain même. Le droit n'est effectivement trouvé que lorsqu'on l'a compris. Tant que nous nous trouvons devant une matière que nous ne sentons que plus ou moins vaguement, et dont nous n'apercevons pas clairement le fond, nous ne sommes pas complètement convaincus. Nous demandons plus que cela: nous continuons de méditer la matière, jusqu'à ce que nous puissions, à l'aide des formes fondamentales, la réunir en un tout. Mais nous devons être conscients de l'insuffisance des tentatives faites dans ce but. Le droit n'est jamais contenu tout entier dans le système, ne fût-ce que pour le seul motif qu'il varie et change d'un jour à l'autre.
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   Il est impossible d'indiquer brièvement les réglementations pour lesquelles la construction est d'une grande valeur ou seulement Page 80 d'une valeur réduite. Elle peut être utile partout. On peut remarquer seulement que son importance — et par cela aussi celle de la découverte du droit par voie de systématisation — augmente dans la mesure où le législateur s'est exprimé d'une façon plus abstraite et qu'il a donc entrepris lui-même de systématiser. Pour nous son importance est la plus considérable dans le droit des obligations. Quand le législateur, comme en Allemagne, se met à élaborer une „partie générale", celle-ci ne pourra être comprise et, par conséquent, être appliquée, qu'au moyen d'une découverte du droit de caractère strictement constructif. Pour de telles dispositions, l'interprétation philologique est de peu d'intérêt; elles exigent une interprétation qui s'efforce d'atteindre sou but par un travail intellectuel de nature logique.
243
§ 15. L'analogie. ,,La particularisation" du droit. Les principes de droit.   Il se peut qu'on n'arrive pas à résoudre une question juridique concrète à l'aide d'une interprétation de la loi d'après l'usage ou l'intention du législateur, ou d'une interprétation systématique.
   Comme nous l'avons vu au paragraphe 1, on recourt dans ces cas-là le plus souvent à l'analogie. Nous reprenons l'exemple cité: la loi règle les effets, pour le bail, de la vente d'une chose louée: le rapport juridique qui existait entre le bailleur et preneur existera désormais entre celui-ci et l'acheteur (art. 1612 C.c.n., 1743 Ce). Mais que se passera-t-il lorsque le bailleur ne vend pas sa maison, mais la donne, la lègue ou l'apporte en société? Quelles sont alors les conséquences pour le bail? La jurisprudence répond: dans ces cas aussi le bail passe à l'acquéreur de l’immeuble. Nous nous trouvons ici en présence de l'analogie: une règle est appliquée à un cas, qu'elle ne régit pas d'après la lettre ou d'après l'intention (pour autant que celle-ci est connaissable), mais qui ressemble au cas réglé par la loi. Sur quoi se fonde cette méthode?
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   Parfois elle approche de l'interprétation philologique. Des limites de la signification d'un mot ne demeurent pas constantes; il se peut qu'un mot d'une disposition légale quelconque ait plus de sens qu'il n'en contienne ordinairement, l'application même de la loi peut opérer l'extension de ce domaine, mais il reste toujours des bornes mises par l'usage en général, par la loi en particulier.Page 81  A quel titre appliquons nous une règle à un cas non-réglé? Donation, legs ou apport en société ne constituent pas une vente, pourtant la règle de l'art. 1612 vaut également pour ces actes. Pourquoi?
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   On doit certainement répondre qu'il résulte de la nature de la découverte du droit — sur la base de la réglementation générale que donne la loi — de traiter des cas égaux d'une façon égale. {Tertullien, D. I, 3.27. Geny, Science et technique en droit privé I (1914), n°. 53. P- 157.} Mais, existe-t-il ici une égalité puisque nous venons de dire que la donation et l'apport en société ne constituent pas une vente? Si nous répondons pourtant par l'affirmative, c'est que nous jugeons ici sans importance les différences — quels qu'elles soient par ailleurs — entre ces actes juridiques; et nous ne saurions arriver à cette conclusion que par une analyse de la règle de l'article 1612 C.c.n. Dans le choc des intérêts opposant l'acheteur d'un objet, qui veut ignorer le bail qu'il n'a pas conclu lui-même, au preneur qui, ayant acquis un droit sur cet objet, n'est pas disposé à tenir compte de la vente postérieurement contractée par le bailleur, la loi donne la priorité à celui-ci.
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Elle assure au preneur la jouissance pendant la durée du bail. Ce sont ses intérêts qui prévalent. Mais pourquoi ne primeraient-ils que ceux de l'acheteur et non pas ceux d'autres acquéreurs? Rien dans la vente ou dans sa différence avec la donation ne le justifie. Nous ne voyons pas ce qu' importe le fait que l'acquéreur ait acquis la chose en vertu d'une vente: pour ces rapports cela est indifférent. En d'autres termes: nous nous croyons autorisés à monter de la règle particulière de la vente à une règle générale pour l'aliénation et à ne voir dans la vente qu'un élément fortuit, que le législateur avait devant les yeux au moment de la formation de cette prescription, uniquement parce que c'est la forme d'aliénation la plus fréquente.
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   La découverte du droit par analogie, prise ainsi, est étroitement apparentée à celle par voie de construction. Des notions donation, vente, apport, nous construisons une notion: aliénation, à l'aide de celle-ci nous déduisons une règle générale de la règle particulière et nous concluons à l'application de la loi par analogie. Dans la construction, nous soumettons un cas à une règle générale; dans l'analogie nous réduisons Page 82 une règle à une règle générale non écrite dans la loi et de cette règle générale nous concluons au cas particulier: de la vente à l'aliénation d'abord, de l'aliénation à la donation, à l'apport en société ensuite et, enfin, au legs.
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   Comme nous l'avons indiqué au § I, le pendant de l'analogie est „la particularisation du droit". Dans l'analogie, on généralise une règle plus ou moins particulière, dans „la particularisation du droit" on restreint une règle générale par des exceptions particulières. Nous avons cité à ce propos l'exemple de la règle de l'art. 1401 C.c.n. (1382 Ce.) qui souffre exception en cas de faute de la victime: on pourrait ajouter la restriction apportée par la jurisprudence aux règles de la mise en demeure (articles 1274, 1279 C.c.n.). Ces règles ne contiennent qu'une seule exception à l'exigence de la mise en demeure comme condition de la réparation des dommages: lorsque l'obligation porte que le débiteur sera en demeure par la seule échéance du terme (Cc. 1139). La pratique admet plusieurs autres exceptions: pas de mise en demeure en cas de rupture positive du contrat, lorsque le débiteur a reconnu 'être en demeure, etc. A ceux qui voudraient étudier la lente évolution de cette particularisation du droit, nous recommandons la lecture des articles publiés par H. L. Drucker dans la Rechtsgeleerd Magazijn de 1909 et 1910. {van Goudoever, Asser III, p. 154 suiv.}
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Du point de vue méthodologique il existe ici une forte parenté avec l'analogie. Dans la' „particularisation du droit" aussi nous arrivons à nos conclusions par une analyse de la réglementation légale que nous réduisons à un fondement général. Cependant, ici, ce procédé sert non pas à déceler l'égal dans l'inégal, mais à constater l'inégal dans l'égal. La victime d'un acte illicite, qui est elle-même en faute, peut aussi invoquer la lettre de l'art. 1401 C.c.n., mais cette règle — quelque générale qu'elle soit — est à son tour une conséquence de la règle plus générale encore. Toute faute entraîne réparation. {Qu'on ne pense pas que nous contredisions ici la thèse développée à la p. selon laquelle l'imputation de la faute de la victime ne constitue pas une simple application de l'art. 1401 C.c.n. Dans le principe: toute faute oblige à réparer le dommage la faute n'est qu'un comportement reprehensible; dans l'art. 1401 il faut définir la faute — en tant qu'élément de l'obligation de réparer — comme: négligence imputable dans les soins envers la personne ou les biens d'autrui.} Et ce dernier principe demande de distinguer entre les cas où il y a faute de la victime et ceux où cette faute est absente. De même le fondement des dispositions relatives à la mise en demeure se cherche et se trouve dans la règle selon laquellePage 83  est seulement tenu à réparation du dommage le débiteur qui, sachant qu'il doit agir à un certain moment, reste néanmoins dans l'inaction. Mais, si cela est exact, il en résulte que celui qui a expressément refusé d'exécuter l'obligation ne peut pas exiger qu'on lui adresse une sommation.
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   La construction est une classification; nous groupons des concepts déterminés et les classons selon les notions supérieures dans lesquelles ils sont contenus. L'analogie et „la particularisation du droit" se font, il est vrai, au moyen de cette classification, cependant elles sont d'une autre nature. Nous réduisons ici des règles déterminées à d'autres d'une portée plus générale et dans ces dernières nous voyons le motif des règles exprimées dans le droit positif. C'est ainsi que nous considérons la règle, selon laquelle le bailleur primera le preneur, comme le fondement de la règle de l'art. 1612 C.c.n.; la règle: qui se rend coupable d'une conduite reprehensible sera finalement obligé de réparer le dommage, comme le fondement de l'art. 1401 C.c.n. etc. Nous usons de cette méthode souvent d'une façon inconsciente: nous procédons ici, comme ailleurs, en tâtonnant, nous apercevons plus de ressemblance que nous ne saurions en réunir dans une formule péremptoire, mais cela n'empêche pas que l'analyse de notre activité analogique nous conduise toujours à la même conclusion.
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Nous cherchons ce qu'on appelait jadis ordinairement la „ratio legis". Or, cette règle, indiquée comme fondement dans le sens précité, peut à son tour être ramenée à une autre et ainsi de suite, mais ici encore, comme pour la recherche d'un concept général sous lequel un autre peut être classé, nous arrivons à un point que l'on ne peut pas dépasser et qui est situé sur un autre plan. Nous sommes passés sur ce plan lorsque nous dressons un jugement qui pour nous, hommes d'une époque déterminée, vivant dans un pays déterminé, sous un système déterminé, est évident. La maxime: „Tout auteur d'une faute est obligé de réparer le dommage", en est un exemple. Nous appelons un tel jugement évident „un principe de droit".
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Un principe de droit n'est pas une règle juridique. Si c'était une règle, sa nature serait tellement générale qu'il dirait trop, ou qu'il ne dirait rien du tout. L'application directe d'un principe en y soumettant un cas donné, est impossible; elle doit être précédée par la formation de la règle au moyen d'un contenu plus concret. Cette formation fait se heurter les principes; ils agiront tous dans des sens opposés. Le principe n'est donc pas droit; mais le droit ne se comprend pas sans ces principes. Ce sont des tendances dont notre esprit moral demande la présence dans le droit; des généralités avec toute la relativité qui leur est propre, mais dont on ne peut pas se passer.Page 84  Dans le principe nous touchons l'élément moral du droit, comme dans la forme fondamentale l'élément logique. Finalement la découverte du droit en appelle à notre esprit moral. Elle le fait en premier lieu dans la décision concrète — nous en traiterons ci-dessous — mais elle le fait aussi lors de l'investigation du principe de droit dans le système juridique. Comme tel nous pouvons indiquer seulement ce que nous approuvons moralement.
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   Une des principales fonctions de la science juridique, c'est la recherche du principe de droit dans le droit positif. En effet, cette recherche importe non seulement lorsque nous nous trouvons devant le dilemme d'appliquer ou non par analogie une disposition légale quelconque, ou de restreindre une règle générale par „particu-larisation", mais aussi pour la systématisation, donc lorsque nous combinons certaines prescriptions, nous posons la question de savoir si elles découlent du même principe, et, par conséquent, sielles supportent une telle combinaison. Nous recourons chaque fois au principe de droit.
254
   Il se peut que nous trouvions le principe de droit par l'indication de ce qu'ont de commun des réglementations apparemment disparates. Ce fut ainsi qu'autrefois J.H.Thiel {Thèse: La bonne foi des tiers et sa protection contre les actes des parties. Amsterdam 1903.} eut la main heureuse en découvrant le principe de la protection des tiers de bonne foi contre les actes des parties dans la réglementation de l'obligation cambiaire, dans celle de l'acquisition d'immeubles et dans l'art. 1910 C.c.n. C'était l'idée selon laquelle celui qui, en vertu de la réglementation apparente d'un rapport juridique entre certaines personnes et la croyant identique à son apparence, peut lui faire confiance et est protégé contre les parties, lorsqu'il agit en vertu de cette confiance.
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On peut indiquer ce principe dans de nombreux autres rapports; une fois découvert, il fait la lumière sur des réglementations restées sans explication satisfaisante, sur l'art. 2014 C.c.n. par exemple; il est de grande utilité pour les autres recherches. Aussi j'ai jugé utile de m'en servir lorsque je traitais de l'effet rétroactif de la résolution, selon l'art. 1302 C.c.n., de la vente d'un immeuble et de ses effets relatifs aux droits acquis postérieurement par des tiers sur cet immeuble. {Asser Tome II p. 180 suiv.} Page 85
256
   L’article 2014 lui-même peut être considéré comme l'affirmation d'un principe. Lorsque le législateur profère une sentence d'une généralité qui en exclut l'application par subsumtio, il s'agit d'un principe. {H. Heller, Die Souverânitât, 1927, p. 49.} Nous sommes ici à la frontière entre les règles conçues en termes généraux et le principe. Celui qui pense que l'article 2014 C.c.n. (2279 Ce.) dit que le possesseur de meubles en est également le propriétaire, peut bien qualifier cela règle de droit, encore qu'il fût, à mon avis, sans défense lorsqu'il applique cette règle dans notre système. Il en est autrement pour ceux qui partagent mon opinion selon laquelle dans cette prescription deux règles sont réunies: premièrement: la propriété d'un meuble est transférée par acquisition de bonne foi et à titre onéreux a non domino, et deuxièmement: le possesseur d'un meuble est présumé en être le propriétaire; ils verront dans la réunion de ces deux règles, dans la formule: „en fait de meubles possession vaut titre", l'expression d'un principe de droit qui tient à la protection des tiers de bonne foi d'une part, à l'idée dite „conservatrice" dans le droit („beati possidentes") de l'autre.
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   Les articles 1374 C.c.n. (1134 Ce.) et 14 de la loi A.B. ne sont certainement que des „affirmations de principe". La redécouverte, de nos jours, de l'extension de l'obligation contractuelle au delà du contenu contractuel et en même temps de ses limites, par le principe de la bonne foi, est d'un intérêt primordial pour le droit privé. Mais la réglementation qui s'appuie sur ce fondement ne prend un contenu positif que lorsqu'elle descend du principe au particulier. A quoi bon le principe s'il n'est pas réalisé dans des règles particulières?
   Il se peut enfin que le principe de droit n'ait pas été affirmé, ou ne puisse pas être déduit de dispositions déterminées, mais qu'il soit la présupposition servant de point de départ à la réglementation de tout un domaine de droit, ou du droit entier. La procédure nous offre l'exemple du principe de l'égalité des parties, la nécessité qui en résulte de leur donner également l'occasion de défendre leurs points de vue (audi et alteram partem); à ce titre on peut citer aussi l'adage: pas d'intérêt, pas d'action. Dans le droit pénal c'est l'adage: „pas de responsabilité criminelle sans faute" qui constitue un exemple d'un tel principe inexprimé {Actes de la Ned. Jur. Vereeniging 1930. (Association néerlandaise des Juristes). Préavis de J. Wijnveldt et M. P. Vrij.} Pagina-86, il en est encore ainsi pour la soumission à la loi même.
258
   La thèse selon laquelle il existe des principes non exprimés et qui ne deviennent pas des règles de droit par leur seule incorporation dans la loi — ce qui ne se fait que par leur spécialisation dans la jurisprudence — n'implique pas qu'une sentence expresse du législateur soit inopportune. Nous nous sommes détachés de l'idée selon laquelle il n'existe pas de règles juridiques en dehors de la loi, de même il faut abandonner la conception qui tient pour règle juridique tout ce que la loi contient.
   C'est une question de technique législative que de savoir si un principe doit être exprimé ou bien s'il doit être présupposé tacitement. Si l'on incorporait dans la loi les deux règles, formulées ci-dessus, relatives à la possession des meubles, on pourrait se passer du principe de l'art. 2014 C.c.n.
259
Mais si l'article 1374 C.c.n. n'avait pas mentionné le principe de la bonne foi, celui-ci n'aurait très probablement pas eu le vif succès dont il a été couronné dans notre jurisprudence moderne. Ce succès n'était pas impossible, il est vrai, comme le prouve le principe analogue d'après lequel l'abus de droit n'est pas protégé, principe qui n'est pas non plus exprimé dans la loi. Cependant on peut douter que ce principe eût gagné cette importance. Son incorporation présente, en outre, un intérêt pour notre système de cassation, en ce que son maintien est aussi soumis au contrôle de la Haute Cour; enfin, cette incorporation peut être désirable en vue d'en assurer l'observation et de lui conférer une autorité particulière. {Voir à ce sujet le discours de M. Vrij devant l'Association des Juristes, actes II, p. 46.}
260
   Le principe de droit est donc une sentence de droit positif évidente. Nous le trouvons dans le droit positif, dans l'ensemble du système de règles, de décisions et d'institutions, mais, ayant une portée qui dépasse le droit positif, il tient à la morale, à la distinction du bien et du mal qui est à la base du droit.
   Tout comme la catégorie est une forme par laquelle la fonction logique de notre esprit se manifeste dans le droit, le principe de droit est un produit de la fonction éthique. C'est par le principe que la morale pénètre dans le droit. Il résulte de sou caractère éthique que le principe emporte une appréciation et, par cela, qu'il implique la possibilité de différences de degré. Il y a différentes espèces de principe. Il en est que nous qualifions tels Page 87 parce qu'ils échappent, à cause de leur généralité, à toute application par simple subsumtio, mais qui contiennent cependant de forts éléments de réglementation particulière, par exemple le principe de l'article 2014 C.c.n. Il en est aussi qui se bornent à demander qu'on obéisse, dans le droit également, à certaines normes morales fondamentales (tel le principe d'honnêteté et de véracité, selon lequel tout dol est contraire à la bonne foi). Non seulement un principe est plus général que l'autre, mais on l'apprécie aussi souvent comme supérieur. Dans la découverte du droit, le principe supérieur primera l'inférieur. Il en résulte qu'ils peuvent varier aussi selon leur degré d'évidence; un principe sera évident pour tous, un autre uniquement pour celui qui possède le système juridique.
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   La recherche du principe est un travail intellectuel et l'un des plus importants travaux de la science juridique, parce qu'il doit être découvert dans le système positif, et dans l'ensemble de la réglementation juridique lorsqu'il n'a pas été expressément prononcé. S'il a trouvé son expression il faut encore le comparer avec cet ensemble; mais cette recherche est en même temps parfaitement irrationnelle, en ce que l'explorateur peut reconnaître seulement comme principe ce que sa conscience morale accepte comme évident.
   Nous touchons ici la question, qui s'est déjà posée pour la forme logique: est-ce que le législateur est aussi lié par ces principes, ou peut-il les rejeter? Puisque et la science et l'appréciation sont ici en jeu, une réponse autre que celle donnée pour la forme logique s'impose.
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   Le principe de droit est trouvé dans le droit. Le législateur dispose du droit, il peut incorporer le principe dans le droit positif ou l'en éloigner. Le principe de l'article 2014 peut disparaître de notre loi, personne n'en doute. Mais notre problème n'est pas tranché par cette simple remarque.
   Car, premièrement, l'expression du principe et la réglementation particulière peuvent se trouver en contradiction. Le principe est un principe du droit en son entier. S'il est observé dans des dispositions particulières, dans la jurisprudence et dans le maintien du droit, alors c'est un principe de droit positif, même si la loi le bannissait, et, inversement, si la spécialisation du principe fait défaut, la formation la plus expresse ne fait pas de cette formule une règle de droit. Cette éventualité se manifeste surtout lorsque le principe est écrit dans la loi, il est vrai,Page 88  mais que celle-ci n'en contient pas la réglementation particulière et la laisse à d'autres, en premier lieu au juge. La femme doit obéissance à son mari, dit l'art. 161 C.c.n. qui veut exprimer ainsi un principe de droit; c'est lettre morte. On ne peut pas citer les sentences judiciaires qui devraient tirer des règles de droit de ce principe; elles n'existent pas. Qu'on ne dise pas que ces sentences, bien que faisant défaut, sont susceptibles d'être provoquées à chaque instant; que, par conséquent, le principe de droit est du droit, tant qu'il se trouve dans la loi.
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Un tel raisonnement méconnaît la différence entre principe de droit et règle de droit. Une règle légale ne s'éteint pas par non-application (art. 5, Loi A.B.), le principe de droit, dont une autre autorité que lelégislateur doit tirer la règle, ne sera pas droit, tant que ces règles ne sont pas formées. Sans aucun doute, il faut admettre que le juge doit respecter le principe incorporé dans la loi, mais l'autorité du législateur est ici d'une nature autre que celle qui se fait sentir dans la règle qui est commandement ou précepte. Le principe est une directive, il ne peut demander une observation inconditionnelle, précisément parce qu'il n'est que principe. On ne peut obéir qu'à un commandement, à un précepte, non pas à une affirmation de principe. Un juge qui écarte un principe ne manque pas à son devoir uniquement de ce fait. A cet effet, il doit invoquer de bonnes raisons, il est vrai, il est aussi lié par l'opinion des intéressés et, pour un principe d'une aussi vaste portée que celui de l'obéissance de la femme mariée, par ce qu'on peut appeler la conscience juridique d'une certaine nation à une certaine époque. Nous reviendrons ci-dessous sur ce point; il suffit de constater ici que la simple formulation légale d'un principe de droit n'en fait pas du droit.
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   Au paragraphe précédent, nous avons vu que le pouvoir du législateur s'arrête devant la fonction logique de l'esprit humain. Il n'a aucune autorité sur nos jugements dans les domaines de la science et de la vérité. Il dispose de notre volonté et de notre appréciation des conduites, mais lorsqu'il pose un principe, sans le développer dans des règles positives, ce principe ne deviendra droit qu'à condition d'être accepté par ceux à qui ce développement est confié. Si les paroles du législateur n'ont pas d'écho, elles restent des phrases creuses. Mais comment, lorsque le législateur ne se borne — pas à proférer le principe, mais lors qu'il le détaille en même temps — ce principe doit-il Page 89 être reconnu par ceux-mêmes qui ne le jugent pas évident?
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   Nous touchons ici une difficulté très délicate qui réside dans le droit même. Ive droit est la règle positive imposée comme telle du dehors et dont l'imposition peut être constatée scientifiquement, mais en même temps c'est une règle exprimant un devoir, qui a force seulement lorsque celui qui cherche le droit concret reconnaît ce devoir. Que se passera-t-il si ces deux exigences entrent en conflit, s'il n'est satisfait qu'à l'une d'elles? Que la règle positive, bien qu'elle semble immorale à celui qui applique le droit, doit pourtant être appliquée, nous devons l'admettre comme fondement de notre système de droit privé actuel dans notre ouvrage, où, au lieu d'examiner la force obligatoire de la loi, nous l'avons présupposée. Mais, que dire du principe, caché dans et derrière des règles: faut-il le reconnaître, l'employer à toute découverte du droit, ou est-ce que nous avons à nous borner à accepter ces règles écrites, et sommes-nous libres de rejeter toute conséquence d'un principe, à notre avis erroné ?
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   Une seule observation doit précéder la réponse à cette question. Nous disions qu'il y a des degrés dans notre appréciation des principes de droit: il en est de même pour le rejet de ces principes. C'est ainsi que nous jugeons parfois peu heureux un certain principe et que nous aurions préféré une autre réglementation de quelque matière, non seulement quant à son développement, mais aussi d'un point de vue de principe. Cependant nous la respectons, parce que nous en reconnaissons la valeur en tant que réglementation, rien qu'en considération de l'autorité dont elle émane. Nous arrivons à accepter en quelque sorte ce qui pour nous n'est pas évident, mais dont nous comprenons l'évidence pour un autre. Par contre, il arrive aussi que nous estimions un principe tellement inadmissible, que nous ne l'appelons plus droit.
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   C'est dans ce dernier cas seulement que nous nous trouvons devant le problème mentionné ci-dessus qui a suscité de vives controverses.
   Si l'on pense pouvoir dire le dernier mot dans la science juridique par des jugements de ce genre: ceci est vrai, ou ceci n'est pas vrai; c'est du droit positif ou cela n'est pas du droit positif, et si l'on rejette le jugement moral, l'aspect de justice lorsqu'on examine une question juridique, alors est droit tout principe qu'on découvre dans le système du droit. Je ne vois pas comment on pourrait accomplir, en partant de ce point de vue, un travailPage 90  de jurisprudence ou un travail scientifique préparant la jurisprudence. C'est que l'on demande, toujours à nouveau, qu'une conclusion soit „satisfaisante"; dans la formation de la décision, c'est toujours cette satisfaction qui l'emporte finalement pour l'esprit moral.
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Toute ma démonstration tend à faire ressortir que cette décision contient encore d'autres éléments; qu'elle ne se borne pas à être conforme à certaines données, résultats d'une recherche intellectuelle. S'il en est ainsi, ce seul motif suffit déjà à faire abandonner ce point de vue. Cependant cette conception inadmissible est adoptée par de nombreux juristes, non seulement par les „positivistes" {Tel BerGbohm, cité ci-dessus: chez nous la plupart des auteurs du 19me siècle.} qui pensent que la science juridique n'a d'autre mission que de constater ce qui est droit en vertu d'un phénomène quelconque pourvu d'autorité (la loi ou les usages), mais aussi par tous ceux qui distinguent nettement entre le droit en vigueur et le droit „désirable", le droit positif et le droit, dit: „richtig", pour reprendre le terme de Stammler. Ces auteurs reconnaissent ce dernier droit comme critère pour le droit positif, comme directive pour la formation de nouvelles règles, mais non pas comme facteur pour la découverte concrète du droit, sauf dans les cas où la loi renvoie expressément au droit, dit „richtig". {Stammler, Die Lehre vom richtigen Recht (1902). G. Scholten, Wijsgeerige en Juridische Rechtsbeschouwing, R. M. 1917 (Conception philosophique et juridique du droit).} Une fois pour toutes, cette conception doit être rejetée par ceux qui, comme nous, croient que l'application du droit est toujours la découverte du droit et que la distinction nette, dont partent ces penseurs, n'existe pas.
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   Tous ces auteurs s'inclinent devant le principe de droit que l'autorité a clairement exprimé. Il ne sauraient pas faire autrement; pour eux, c'est du droit, parce que l'autorité le déclare. Par contre si l'on croit que le droit tient à la vie morale, que la décision juridique est enracinée dans l'esprit moral, on ne peut pas accepter comme tel le principe de droit qu'on rejette dans sa conscience comme détestable. On doit soumettre ce principe au contrôle du jugement de sa conscience, soit qu'on reconnaisse ce jugement comme l'autorité suprême, soit qu'on l'estime à son tour soumis à un ordre supérieur, de telle façon que ce jugement ne peut avoir de valeur que lorsqu'il s'appuie sur cet ordre. La première conception est celle de nombreux idéalistes de tout poil; l'autre est la conviction chrétienne. Dans l'une et l'autre conception, un principePage 91  immoral — par quelqu'autorité qu'il soit exprimé et détaillé dans des règles particulières — n'est jamais droit.
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   Prenons un exemple. C'est un principe de notre système actuel que le mariage est l'union pour la vie d'un seul homme et d'une seule femme. Ce principe, d'ailleurs compatible avec une reconnaissance limitée du divorce, serait abandonné par l'introduction dumariage librement dissoluble. Il existe un courant qui le préconise, ailleurs on l'a déjà adopté. Mettons que notre législateur, cédant à cette pression, fasse mariage légal l'union qui ne dure que tant que les parties le désirent et qu'il développe cette réglementation de façon à exprimer indubitablement ce principe, la conviction chrétienne ne l'accepterait pas comme principe de droit, parce qu'elle considère comme une ordonnance d'ordre supérieur le principe actuellement admis. Ce qui est contraire à l'essence même de tout droit ne peut pas servir de principe de droit. Celui qui partage notre sentiment accepterait bien la réglementation positive, mais il s'opposerait à toute extension en vertu du principe. On devrait interpréter à la lettre toute règle qui contiendrait des traces du principe. { D'après la conception catholique, non seulement les principes, mais encore les règles qui seraient contraires au droit naturel, n'ont pas de valeur. Leur non-validité n'implique pas cependant que le juge catholique n'en puisse pas tenir compte. Voir DuynSTEE, Burgerlijk Recht en Zielszorg (1919) p. 32.
 {Droit privé et assistance spirituelle).}
271
   Voilà 1' „a priori" moral de la loi. A mon avis, toute analyse du jugement juridique conduira à la reconnaissance de cet „a priori". L'analyse même montre qu'est intenable la conception d'après laquelle on peut ignorer la justice dans le droit. Le contenu de cet „a priori" est en dernière instance déterminée par la foi. Comme dans l'éthique, et au fond dans toute science, si nous poussons ici nos recherches des fondements jusqu'au bout nous rencontrerons la foi. {Voir mes essais: Recht en Levensbeschouwing (1915) (Le droit et la con
ception de la vie); Beschouwingen over Recht
(1924) (Réflexions sur le droit)}.
 
   Tout cela nous a conduit bien loin de l'analogie. Cependant ces développements s'imposaient sous peine d'être superficiel; ils n'étaient d'ailleurs pas sans intérêt pour la découverte du droit par analogie et la „particularisation" du droit. Nous essayerons de le démontrer.Page 92
272
§ 16. L'analogie, ,,la particularisation du droit"(suite). L'Argument a contrario. Séparation entre l'analogie et l'interprétation? Leur analyse et leur appréciation scientifiques.   Il faut examiner l'analogie de plus près. On lui oppose souvent l'argument a contrario, dont voici la portée: lorsque la loi pose unerègle pour des faits décrits d'une façon déterminée, l'effet de cette règle sera limitée à ces faits; pour tout ce qui se trouve en dehors de ceux-ci, le contraire de cette règle s'imposera. Quand en vertu de l'art. 91 Ce.11. la femme ne peut contracter un nouveau mariage qu'après trois cents jours révolus depuis la dissolution du mariage précédent, il s'ensuit que le mari n'est lié par aucun délai pour son nouveau mariage.
273
   La méthode d'argumentation „a contrario" ne diffère pas de l'argumentation par analogie. Nous y procédons de la même manière, seulement nous aboutissons à un autre résultat, à un résultat négatif. Lorsque nous soulevons la question ci-après, ne faut-il pas admettre, pour des raisons de décence, qu'un certain laps de temps doive s'écouler entre la dissolution du mariage et la conclusion de l'autre? et lorsqu'en recherchant l'opinion du législateur sur cette question, nous rencontrons l'art. 91, on peut douter que cette disposition supporte la généralisation. Mais puisqu'il existe, à l'égard de la femme, pour cette prohibition, un motif qui ne vaut pas pour le mari (la crainte de la confusio sanguinis) l'extension, par généralisation, de cette règle au mari n'est pas permise. Ici encore l'analogie a un pendant dans la particularisation du droit: c'est lorsque nous rejetons une distinction en alléguant que, là où la loi ne distingue pas, nous ne pouvons pas le faire non plus.
274
Nous pensons alors que l'inégalité que nous avons constatée à l'égard de l'effet d'une certaine règle et qui est invoquée en vue de la distinction, n'exclut pas l'égalité devant la règle générale ou le principe auxquel la règle en question peut être ramenée. Ou bien, nous rejetons la particularisation du droit parce que nous jugeons — devant l'interprétation philologique — l'appel à la „ratio" trop faible pour s'écarter du texte. Il en est ainsi pour l'art. 91 C.c.u. dont nous venons de parler {Asser tome I, p. 52.} ; un nouveau mariage est interdit pendant le délai, même si la femme a accouché depuis la dissolution du premier mariage et que, par conséquent, la confusioPage 93  sanguinis est exclue. Dans l'une et l'autre hypothèse, nous ne procédons pas à la recherche des règles générales et de principes de droit, mais nous nous bornons aux données que nous procurent le langage et l'histoire du droit, éventuellement en rapport avec la systématisation du droit.
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   Si l'on veut qualifier d'interprétation seulement cette dernière activité, je n'y vois pas d'inconvénient, pourvu qu'on comprenne qu'on donne à ce terme „interprétation" un sens plus étroit qu'il n'a eu depuis les Romains, et, en outre, que le juge fait plus qu'interpréter; dès que le juge tient compte du but et des effets de sa décision, un autre élément entre dans cette décision.
   Mais, à mon avis, il est absolument erroné de tracer une ligne de démarcation fondamentale — comme le font la plupart des jurisconsultes — entre l'interprétation que l'on qualifie alors d' „extensive", et l'analogie. Une telle distinction est possible en raison des données dont se sert la découverte du droit. On peut opposer l'un à l'autre: usage, système, histoire de la loi, ratio. Une distinction selon la méthode se conçoit également. Seulement, quand on prend en considération soit les données, soit la méthode, l'analogie et l'interprétation extensive sont identiques à ce double égards. Dans les deux procédés, on cherche la décision par la détermination de la „ratio", de la règle supérieure, àl aquelle la règle légale peut être ramenée et dont on déduit la règle nouvelle. Il n'existe qu'une différence de degré.
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   On a dit {M. Mendels Actes Association néerlandaise des Juristes 1922,1, p. 3 suiv.; II, p. 220.} : l'interprétation, c'est la délimitation du terrain que régit une disposition légale, dans l'analogie le praticien sort consciemment de ce terrain. Mais on perd de vue qu'il ne s'agit pas ici de délimiter ce terrain in abstracto, mais qu'on rapproche, dans l'un et l'autre procédés, une disposition légale et une situation de fait, que l'application n'est pas donnée par la teneur du texte et que, dans l'un et l'autre cas, cette application est cherchée par généralisation de la „ratio". La H. C. considérait comme interprétation l'extension de l'art. 1612 C.c.n.; à mon avis c'était un exemple typique de l'analogie.
277
D'après un autre raisonnement invoqué à l'appui d'une distinction, on partirait dans l'analogie du point de vue de celui qui est à la recherche du droit; dans l'interprétation extensive de celui du législateur {Savigny, System (1840) I, p. 292. Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9me éd. (1906) I, § 22.} , qui, s'il avait prévuPage 94  le cas concret, se serait prononcé dans le même sens que l'interprète. Or, les partisans de cette conception considèrent à tort comme péremptoire l'interprétation historique de la loi et se servent, en outre, d'une fiction inutile. Nous ne savons rien de ce qu'aurait dit le législateur s'il avait songé à quelque chose qu'en réalité il n'a pas prévue.
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   C'est pour une double cause qu'on se cramponne néanmoins à cette différence qui n'existe pas. Il y a d'abord l'intérêt qu'elle présenterait pour le droit pénal. Dans le droit pénal, dit-on, l'analogie est interdite, l'interprétation permise. Mais les exemples d'interprétation extensive, cités par les partisans de cette théorie, peuvent être aussi bien appelés des exemples d'analogie. D'un point de vue purement philologique, ne sont pas identiques: téléphone et télégraphe, produits d'horticulture et produits agricoles, le dormeur et celui qui a perdu connaissance. Des tentatives entreprises au cours de la Réunion des Juristes de 1922, en vue de trancher la question: le vol d'électricité est-il punissable en vertu de l'art. 310 C.p.n. ou bien s'agit-il ici d'une analogie interdite?, ont trahi des confusions désespérées à ce sujet. {Actes Ass. néerl. des Juristes, 1922, Rapports de G. van Slooten et M. Mendei,s. Les exemples cités sont empruntés au rapport de Van Slooten, p.10} On ne peut pas objecter: nous récusons l'objection selon laquelle une distinction ne peut être rejetée parce qu'il y a des cas limites où se touchent les différents concepts; cela n'est vrai que lorsqu'une séparation de principe peut être établie, qu'on peut indiquer un critère. Ce critère fait ici défaut.
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   Cependant ce n'est pas dire qu'il n'y avait pas un bon motif pour s'opposer à l'analogie pour l'application du droit criminel; ce motif réside dans l'art. 1er du Code Pénal, dans le principe qui y est exprimé: pas de peine sans disposition pénale préalable. De par sa nature, la loi pénale a pour but, entre autres, de délimiter le fait punissable. Da sécurité du droit, qu'on invoque toujours pour rejeter une analogie, est d'une importance particulière dans le droit pénal, parce qu'elle y consiste, notamment, à prémunir les individus contre l'arbitraire éventuel du juge. {Van Kan parle ici de „sûreté du droit": Inleiding (Introduction) p. 194.} Dans le droit pénal on devra accepter l'injustice que constitue le fait de juger différemment deux cas, égaux en principe, lorsqu'un jugement contraire mettrait en danger Page 95 cette sécurité du droit.
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C'est donc pour des motifs valables qu'on recule devant l'analogie dans le droit pénal. Mais les exemples que je viens de citer prouvent qu'on ne peut pas s'en passer. La différence est seulement de degré: ici on ne peut s'élever à une règle supérieure qu'avec une extrême prudence; la règle nouvelle devra contenir à peu près tous les éléments des règles données, existantes, la généralisation devra être des plus restreintes. On a beau formuler tout cela d'une façon aussi précise que possible, il n'existe pas ici de différence fondamentale.
281
   Il en est autrement pour le droit privé. Ici on n'est pas libre de dire, comme dans le droit pénal: „de l'injustice", à la rigueur, pourvu que ce soit de l'injustice en faveur du prévenu. On ne voit pas dans ce domaine, opposées l'une à l'autre, deux valeures inégales: société et individu, dont la dernière est protégée par la consistance du texte légal. Un individu se trouve en face d'un autre et si la loi, si toute loi, limite le pouvoir du juge, et, par cela, veut empêcher une application par analogie, c'est l'art. 13 de la loi A.B. (art. 4 Ce.) l'obligeant à dire le droit dans toute cause, qui le pousse dans un autre sens. Ici la sentence: „dans la loi je ne trouve pas de motif pour une condamnation", donc j'acquitte, n'est pas à sa place. Ce serait injuste envers le demandeur.
282
   Cependant il existe également un motif pour ne pas identifier l'analogie et l'interprétation extensive; il réside dans le système de cassation. Il n'y a ouverture en cassation que pour violation de la loi; cette institution est fondée sur la conception d'après laquelle la loi contient l'ensemble du droit, que la découverte du droit est application de la loi et que celle-ci se fait par sub-sumptio, par l'emploi de la figure logique qu'est le syllogisme. Il en résulte que l'analogie ne rentre pas dans ce système et que le juge de cassation s'abstient de décider si l'analogie est permise. La cassation est possible en cas d'application par analogie d'un article qui, d'après la H.C., ne souffre pas d'extension. Mais si le juge du fait a refusé l'analogie, cette décision n'est pas soumise au contrôle de la H.C.
283
En cassation, on ne peut pas réclamer contre le refus d'une application par analogie; un article de la loi ne peut pas être violé par ce refus d'extension {Van Praag, Rechterlijke Organisatie (La loi sur l'organisation judiciaire) 1925, II, p. 587.} En vertu de l'art. 10Page 96  de la loi sur les marques, la demande en nullité d'une marque doit être intentée par requête. Si, dans cette procédure, une des parties croit que certaines règles du Code de Procédure Civile, écrites pour l'instance introduite par assignation, ne sont pas suffisamment observées, elle ne peut pas se pourvoir en cassation contre cette omission. L’application de ces règles aurait constitué une application par analogie, et: „la violation par refus d'application par analogie d'articles de loi ne peut être alléguée avec succès en cassation" {H. C. 31 déc. 1920, N. J. 1921, 275. W. 10711.} . Par contre, a été considéré comme violation de l'art. 1612 C.c.n. le refus par le Cour d'appel d'appliquer par analogie cet article à l'apport en société.
284
   Pas plus que les auteurs, la H.C. n'indique le critère d'après lequel il faut distinguer l'interprétation de l'analogie. Elle croit cependant devoir faire cette distinction, et aucun reproche sur ce point ne serait justifié: la H.C. est la prisonnière du système de cassation. Or, aucune analogie n'est compatible avec ce système, parce qu'il part de l'idée que le texte de la loi donne la solution pour toute hypothèse par une simple subsumptio. D'où les indécisions et inconséquences de la jurisprudence; celles-ci ne disparaîtront que lorsque la cassation sera étendue à toute violation du droit. Tant qu'il n'en sera pas ainsi, le juge se sentira forcé de séparer ce qui est inséparable: l'analogie et l'interprétation extensive. La distinction n'est pas moins scientifiquement indéfendable. Finalement le législateur ne peut pas imposer ce qui est théoriquement inexact.
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   Retournons à l'analogie même.
   Dans le paragraphe précédent, nous avons soutenu que la formation du droit par analogie s'effectue au moyen de la recherche de la règle générale, à laquelle une prescription peut être réduite, par la mise à jour du principe qui régit cette prescription. Parfois on reconnaît clairement la règle générale. Pour autant que je le sache personne ne le conteste, par exemple, pour l'art. 1612. Mais n'oublions pas que cette évidence se montre après coup; que, pour procéder à l'analogie, il faut toujours une décision qui n'est jamais prise sans hésitation, parce que dans toute analogie — et aussi dans toute interprétation extensive — on renonce au soutienPage 97  facile et évident, que nous offre l'interprétation littérale.
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   C'est toujours l'œuvre scientifique qui indique la règle générale àlaquelle on peut ramener une prescription; c'est aussi une œuvre d'appréciation. Toute recherche qui conduit à l'application analogique commence d'une façon purement intellectuelle, mais elle se termine par une décision qui repose également sur une appréciation.
   Voici quelques exemples: d'abord un exemple où l'élément d'appréciation reste à l'arrière plan, encore qu'il soit facilement perceptible. Posons la question de savoir si la règle de l'art. 637 C.c.n. est applicable par analogie en cas de revendication, non pas d'une chose achetée, mais d'une chose donnée en gage. Si l'on considère comme isolées les dispositions des articles 2014, 637 et 1198 C.c.n. il y a lieu d'y répondre par la négative comme l'a fait la H.C. Par contre, si l'on croit que l'art. 2014, 1er alinéa, exprime un principe et qu'il tend à protéger en général l'acquéreur de meubles, alors le second alinéa de cet article contient une exception à ce principe en cas de perte ou de vol, et l'art. 637 constitue un retour au même principe, mais sous une autre forme; il ne porte pas exclusion de la revendication, mais il l'admet seulement à condition de rembourser le prix payé.
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Alors l'art. 1198, pour autant qu'il prescrit que l'incapacité du débiteur de disposer de la chose remise en gage ne peut être opposée au créancier gagiste, ne constitue qu'une simple conséquence du même principe, de sorte que tout porte à admettre que l'action de l'art. 2014 est soumise à la même restriction lors qu'elle se dirige contre le créancier gagiste ou contre l'acheteur. Pour reprendre la distinction des anciens: l'art. 637 est, du „jus commune" non pas du „jus singulare". Selon mon opinion—qu'il n' y a pas lieu ici de développer; je renvoie au tome II du présent traité {page 400} — la recherche du système nous contraint à admettre cette conclusion; au fond il n'y a pas de place ici pour une appréciation. Cependant la H.C. a jugé différemment: serait-ce une audace de supposer que ce collège avait peu de sympathie pour le principe même de l'art. 2014, en considérant comme acceptable uniquement le principe de la revendication inconditionnelle d'après le modèle romain et que la H.C. croyait donc devoir interpréter d'une façon restrictive toutes dispositions contraires?
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   Voici un autre exemple, où l'élément d'appréciation apparaît avec plus de clarté encore. La Cour d'appel d'Amsterdam se vit saisir d'une Page 98 question que l'on peut considérer comme relative à l'extension analogique de l'art. 1345 conjointement avec l'art. 1637 C.c.n. {31 mai 1919, N. J. 1919/608. W. 10437.} Selon le premier article, il est loisible au juge de modifier une peine stipulée (art. 1228 Ce.) lorsque l'obligation principale a été exécutée en partie. Le second lui permet d'annuler dans un contrat de travail, en tout ou en partie lune clause pénale selon laquelle l'ouvrier promet de payer une pénalité en cas de contravention à une clause qui limite sa liberté d'exercer une profession après l'expiration du contrat.
289
Supposons qu'une telle clause ait été stipulée non pas dans un contrat de travail, mais à l'occasion du transfert d'un fonds de commerce; est-ce qu'alors le juge peut diminuer la peine stipulée par l'acheteur lorsqu'il croit la contravention légère et la peine démesurée? La Cour répondit par l'affirmative. I/article 1345 n'est pas applicable; quand il ne s'agit pas d'obligation de faire mais de ne pas faire (1142 Ce.) on ne peut pas parler d'une non-exécution partielle. Tout acte contraire à l'interdiction constitue une contravention et fait encourir la peine. Mais il peut y avoir lieu à une application analogique et telle était l'opinion de la Cour. Cependant il est clair qu'il s'agit ici d'une appréciation.
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Les articles 1345 et 1637% du C.c.n. confèrent tous deux au juge un pouvoir qu'il n'a pas ordinairement: la faculté d'écarter ce que les parties ont convenu. Ils comportent des restrictions au principe fondamental de la force obligatoire de la convention. Peut-on voir se faire jour dans ces deux dispositions une nouvelle règle contraire à la souveraineté de ce principe? Ou, est-ce que ce sont seulement des exceptions, qu'il faut appliquer le plus restrictivement possible? C'est sans aucun doute une question d'appréciation. Comment évalue-t-on le principe contractuel? Quelle valeur attribue-t-on aux tentatives entreprises eu vue d'agrandir l'équivalence dans les rapports contractuels? Les réponses ne se trouvent qu'après avoir pesé ces deux principes.
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   La même combinaison de la recherche intellectuelle et de l'appréciation se manifeste dans la particularisation du droit. D'après l'article 1962 C.c.n., l'aveu judiciaire lie dans le procès civil: il constitue, comme on le dit, une preuve complète. La recherche du fondement de cette règle nous apprend qu'il réside dans le fait que chacun peut disposer librement de ses droits privés, les faire respecter, ou bien y renoncer. Il en résulte que cette règle ne joue pas dans les cas où il n'appartient pas aux parties de disposer librement de ces droits. C'est ce que l'art. 810 C.Pr.Civ. prescritPage 99  pour la séparation de biens; on devrait cependant admettre cette exception également pour le divorce, l'interdiction, la contestation de la légitimité d'un enfant, etc. C'est un fait notoire que la jurisprudence ne l'a pas admis pour le divorce. {Asser Tome I, p. 244.}
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   Cependant il ne s'agit pas ici d'un cas qui permette de doutes, comme la clause de non-concurrence dans le contrat de travail; un principe ne se heurte pas à un autre. Mais, en 1883, la H.C. — comme d'ailleurs la plupart des juges de nos jours — était hostile à la règle selon laquelle le divorce ne relève pas de la libre disposition. Elle n'attribue pas une grande valeur à cette règle. C'est pourquoi elle rejette ici la particularisation du droit, qui doit toujours se frayer un chemin contre la résistance de l'interprétation mot à mot. Il résulte du reste, de ce dernier fait, que cette particularisation, même dans des hypothèses où cette critique ne joue pas, n'arrive à s'imposer qu'avec peine. {H. C. 7 nov. 1930, N. J. 1931/91. Voir pour le commentaire et les discussions sur cet arrêt N. J. B. 1931.}
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   On le voit, c'est toujours un double travail qui est accompli dans l'analogie et la particularisation du droit. On le savait déjà au Moyen-Age. A côté de la division en jus commune et jus singulare, en règle et exception, en règle conforme au principe et règle y dérogeante se trouvait la distinction du droit „favorable" et du droit „odieux". L'une devait être interprétée d'une façon „bénigne", l'autre d'une manière restrictive. La codification a rejeté cette distinction. Portalis avait préconisé l'incorporation dans le Titre Préliminaire de la prescription: „La distinction des lois odieuses et favorables faite dans la vue d'étendre ou de restreindre leur disposition est abusive". {Cité d'après Tourtoulon, op. cit. p. 431. L,'auteur ne mentionne pas le lieu d'origine de la proposition de Portalis.} Le législateur n'a probablement pas omis de reprendre cette prescription, parce qu'il ne l'approuva pas; il la jugea superflue. Cependant la distinction, en général condamnée, a conservé son influence.
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   Mais, pourrait-on objecter, le XVIIIème siècle n'a-t-il pas rejeté à raison cette idée? La distinction ne conduit-elle pas à l'arbitraire? Elle le peut en effet. On comprend aisément qu'une codification qui croit pouvoir fixer la vie juridique entière dans une loi universelle et régir celle-ci par le simple procédé de la subsumtio logique, ne veut pas de cette distinction. Elle gagne en poids dès que l'analogie et la particularisation deviennent des méthodes importantes dans la pratique Page 100 , mais en même temps on entend réclamer de tous côtés la sécurité que nous offrent des dispositions légales péremptoires.
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   Cette sécurité est irréalisable. L'analogie et la particularisation du droit requièrent toujours de nouveau une place et, de là, découle pour le juge la liberté d'apprécier; cette liberté n'a rien d'arbitraire; c'est une latitude. Nous avons déjà indiqué quelques limites à tracer ici; il faudra en signaler d'autres encore. En résumé, on peut dire au sujet de ces limites que la solution nouvelle et la règle nouvelle, même celles élaborées par le juge, doivent trouver leurs places dans le système de droit d'une certaine nation à une certaine époque.
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§ 17. Le système ouvert du droit.   Au § 12 nous avons remarqué que l'ordre juridique forme un système, c'est-à-dire que les différentes réglementations sont coordonnées, que l'une est déterminée par l'autre, qu'elles peuvent être classées logiquement et que des particularités sont réduites à des règles générales, de façon à arriver finalement aux principes.
   Cependant ce système est loin d'impliquer qu'on en peut déduire, par un travail purement logique, la décision qui convient pour chaque cas concret. C'est ce qui résulte de notre démonstration entière; il est donc inutile de préciser davantage. On ne peut pas dire que le droit forme un tout logique complet. Ce problème a été vivement débattu, le plus souvent sous le titre: Les lacunes dans le droit (en allemand: die Lücken). Ce combat n'était souvent qu'un vain cliquetis de paroles; il y avait de nombreux malentendus; c'est que les adversaires n'entendaient pas toujours par „lacune" la même chose.
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Certains contestaient l'existence des lacunes parce que, d'après eux, tout différend peut et doit trouver sa solution et qu'il n'est jamais loisible au juge de dire: „il y a une lacune ici, je ne sais pas". D'une autre notion de lacune partaient ceux qui soutenaient que la loi peut présenter des lacunes et que l'analogie n'est pas toujours efficace, de sorte que le juge doit combler le vide, tel un législateur, comme le dit l'article 1er du Code Civil Suisse. Ces derniers parlent de lacunes dans la loi, les premiers de lacunes dans le droit. Cependant il vaut mieux laisser entièrement de côté cette notion de „lacune". Le seul fait de s'en servir trahit déjà un point de vue qu'il faut Page 101 abandonner. Car se serait partir de l'hypothèse que la décision est trouvée uniquement par un travail intellectuel, par la soumission du cas à la règle. Il ne reste alors qu'à débattre la question de savoir s'il faut chercher cette règle exclusivement dans la loi ou aussi en dehors de celle-ci. Pour rejeter cette conception, il suffit d'avoir une bonne intelligence de l'analogie; elle constitue un travail intellectuel il est vrai, mais elle laisse aussi place pour l'appréciation.
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L'application par analogie est une application, c'est en même temps la création de quelque chose de nouveau. Il résulte de ce qui précède qu'il en est de même pour l'interprétation; dans le paragraphe précédent nous avons vu que l'interprétation et l'analogie se trouvent dans le prolongement l'une de l'autre et qu'elles ne sont pas différentes en principe; aux paragraphes io et ss nous avons démontré que nous sommes en mesure de déterminer les données de l'interprétation et leur valeur relative, mais qu'il est impossible d'établir des règles péremptoires permettant de choisir, à tout moment, la méthode qui convient, et qu'il y a ici, par conséquent, place pour l'opinion propre du juge. Burckhardt a parfaitement raison lorsqu'il dit: „zwischen Ergänzung eines Rechtssatzes, Ausdehnuug eines gegebenen Rechtssatzes nach Analogie und Auslegung ist nur ein Unterschied des Grades". {Die Lücken des Gesetzes und die Gesetzesauslegung (1925) p. 85.}
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Plus encore: toute décision, même celle soi-disant „littérale", est à la fois application et création; l'application se détermine toujours aussi par le jugement de celui qui décide. Ceci résulte déjà de la nature même de l'application. Une sentence n'est logiquement coërcitive que lorsque les prémisses majeure et mineure sont données. Le juge établit lui-même la mineure: „Primus a acheté", dont il se sert pour condamner au payement du prix de vente. C'est le juge qui décide qu'il s'agit d'une vente et cette décision implique déjà qu'il juge applicable la règle de la vente. {B. Horvath Gerechtigkeit und Wahrheit, Revue Internationale de la théorie du droit IV (1929/1930) p. 9.} Toute découverte du droit contient une activité logique; elle est liée par les données; mais il existe aussi toujours une certaine liberté. Les deux hypothèses ne diffèrent que graduellement l'une de l'autre.
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   A cette conclusion peuvent s'opposer seulement ceux qui croient que les décisions se trouvent uniquement par l'enchaînement ininterrompu Page 102 de raisonnements logiques, tout en partant d'un point déterminé, c'est-à-dire d'une donnée fixe, à partir de laquelle on avance pas à pas. En vérité nous trouvons ces décisions en réunissant le plus grand nombre possible de données et en décidant après. La décision demande toujours de sauter un vide.
   Il en résulte qu'elle n'est jamais trouvée par déduction d'un système fermé. Cependant le droit constitue un système, un ensemble de réglementations logiquement coordonnées. Ce système, œuvre d'homme, défectueuse, ne montre pas cependant uniquement de ce fait des lacunes, il est inachevé de par sa nature et il ne peut pas être achevé parce qu'il sert de base à des décisions qui y ajoutent sans cesse de nouveaux éléments. A mon avis cette idée s'exprime le mieux par les termes de système ouvert.
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   D'un autre côté encore on peut éclaircir cette idée.
   Le droit est un ensemble de normes, mais non pas de normes qui valent — comme celles de logique — indépendamment du lieu et du temps, mais qui empruntent leur autorité des événements historiques déterminés. (L'acte législatif, ou, pour le droit coutumier, la façon d'agir des personnes soumises au droit). Ce sont, ensuite, des normes qui demandent à être appliquées et qui, à leur tour, dépendent finalement de cette application. C'est donc et un système de normes, et un système d'actes (la législation, la jurisprudence, les actes exécutifs de l'administration, les actes des intéressés qui se conforment au droit). Le droit est un „Sollen", un „devoir", mais un „devoir" attaché à un „être", à des événements historiques. Le droit vaut seulement pendant une certaine période, dans un certain cercle.
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   Le terme „système ouvert" fait ressortir nettement ce double caractère. Le droit n'est jamais „achevé", il change tous les jourset cela non seulement par la législation, qui est la création consciente de droit nouveau, mais encore par l'application. On pourrait exprimer aussi cette idée en disant: le système doit être pensé comme „dynamique", non comme „statique". {Voir sur ces termes KELSEN, Die philosophischen Grundlagen der Natur-rechtslehre und der Rechtspositivismus (1928) p. 15/16; Horvath op. cit.} La théorie du système logiquement fermé le voit comme un système statique qui demeure inchangé, tant que le législateur n'intervient pas. C'est là son erreur.
   Il résulte de ce qui précède qu'il ne faut pas admettre une nette opposition entre le législateur et le juge dans ce sens que „l'un crée du droit, et que l'autre le maintient, „l'un est libre, l'autre est lié". Cette opposition signifie plutôt que, Page 103 pour le législateur, c'est la liberté qui prédomine, pour le juge la sujétion à la loi, que le premier, tout en créant le nouveau, reste cependant toujours lié par le maintien de l'ancien, que l'autre, tout en maintenant le droit existant, y ajoute toujours du nouveau.
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   Bien entendu: le juge se borne à ajouter; il s'ensuit qu'il ne peut créer arbitrairement du nouveau; il doit „rattacher" ses décisions à ce qui existe déjà. Ceci implique un travail historique. Si le système change continuellement, on peut le comprendre seulement dans ses changements. Lorsqu'on cherche ainsi du droit nouvea'u, il faut se poser la question: „Quelle était la genèse de l'ancien droit? Puis-je y déceler une ligne d'évolution? Est-ce que je continue la construction du droit actuel? Ma décision y est-elle bien adaptée?"
   En même temps ou doit se demander: où vais-je? quelles conséquences cela implique-t-il? On doit tenir compte de la nature logique de nos jugements, qui nous pousse sans cesse à d'autres eonséqiren-ces, justement parce que le droit exige, toujours à nouveau, de traiter d'une même façon les cas égaux.
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   Celui qui a une connaissance claire de l'analogie voit en même temps les places qui reviennent aux interprétations historique et téléologique. Ce qu'il cherche c'est une progression régulière. Il regarde en arrière pour mieux prévoir. Ici se trouvent les limites du libre jugement dans la recherche du droit, auxquelles je visais à la fin du paragraphe précédent.
   Nous participons à la construction d'un système. Le droit montre, il est vrai, dans la législation de brusques coupures apparemment très nettes — surtout lorsque celles-ci sont imprégnées d'un esprit révolutionnaire et qu'elles tendent clairement à des réformes — il n'en reste pas moins déterminé par une évolution immémoriale. Et inversement, si lié qu'il fût, le droit ne serait pas droit, s'il était sans direction, s'il ne se dirigeait pas en route vers des buts que nous nous sommes proposés. Ainsi apparaissent d'elles mêmes les places des interprétations historiques et téléologique.
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§ 18. L'interprétation historique du droit. La tradition. L'institution.   Ordinairement, on ne distingue pas entre l'interprétation de loi d'après l'histoire de sa confection et l'interprétation du droit historique dans son sens strict; on les réunit toutes les deux sous la dénomination Page 104 d'„interprétation historique". {Cette distinction cependant est soutenue par Fockema Andreae, op. cit. p. 11, qui oppose „l'interprétation d'après l'origine" à celle d'après l'histoire de la confection de la loi. De rnême P. van Bemmelen, Rechtsgeleerde Opstellen (Etudes de droit) 1891, I, p. 6, distingue entre l'interprétation historique et l'interprétation législative. Pour l'interprétation historique en général nous renvoyons à la thèse de C. Gruijs, Utrecht 1933.} On considère l'une et l'autre comme une recherche de l'intention du législateur; à l'histoire plus ancienne, celle du droit antérieur à la loi, on attribue de l'intérêt seulement parce que le législateur est supposé avoir voulu conserver l'ancien droit. Nous partons d'un autre point de vue, déjà indiqué aux § 9, n et 17. Pour la détermination de l'intention du législateur, la recherche de l'ancien droit présente peu d'intérêt; lorsque le législateur reprend une formule d'un auteur ancien, il n'est point sûr qu'il y attache la même signification, qu'il veuille reprendre tout ce que cet auteur a professé autour de cette formule. La valeur que nous attribuons à la recherche historique s'appuie sur un autre motif, elle est déterminée par une autre conception de l'œuvre législative.
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   Ci-dessus, page 44, nous avons souligné que l'on oppose la méthode objective d'interprétation de la loi à la méthode subjective; méthode objective: la loi en soi; méthode subjective: la loi comme manifestation de la volonté du législateur. A l'alternative: méthode objective ou subjective, nous avons substitué: méthode à la fois objective et subjective. I^a loi est en même temps une déclaration de volonté du législateur et une valeur en soi. Il faut y ajouter encore un autre élément: elle fait aussi partie de la vie juridique, cette vie, toujours changeante, de la nation telle qu'elle se manifeste dans les formes du droit. L,e droit est fixé par la législation et, à la formule dont on se sert à cet effet, on confère de l'autorité pour l'avenir; mais cette fixation n'est pas une création. La formule est consciemment ou inconsciemment rattachée à la réalité, elle appartient à une construction sur des bases déjà jetées. Toute loi nouvelle fait entrer un nouvel élément dans le système juridique, dans ce système: le nouvel élément n'est jamais entièrement nouveau. C'est là une vérité que l'Ecole Historique a mise en lumière et dont nous ne sommes pas toujours, à mon avis, assez pénétrés.
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   Même prises ainsi, l'interprétation historique du droit et celle de la loi peuvent coïncider; la première ne doit pas être considérée alors comme constituant une partie seulement de la recherche de la volonté du législateur, mais, inversement, il faut voir la seconde comme une partie de la Page 105 recherche, de l'évolution du droit. Cette interprétation historique de la loi ne présente pas alors en premier lieu d'intérêt pour la constatation de la volonté des personnes revêtues d'autorité qui ont élaboré la loi, mais elle forme un anneau d'une chaîne, une partie d'une ligne que l'on peut suivre à travers les siècles. C'est là le seul intérêt que présente pour nous l'histoire de l'élaboration du Code Civil français; la volonté des législateurs de Napoléon, comme telle, est pour nous indifférente; mais dans l'histoire de notre droit, le Code est d'une importance eminente et c'est pour cela que la continuation ou la modification de la ligne que nous montre l'histoire de ce Code peut avoir pour nous une certaine signification.
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   Il résulte de notre conception, qu'il faut refuser toute valeur à l'appel à la seule histoire, sans indiquer les motifs historiques de l'interprète, {Par exemple l'arrêt de la H. C, 12 mars 1926, N. J. 1926/777, W. 11488, statuant sur l'obligation naturelle.} et aussi à l'appel qui consiste à soumettre au chercheur un seul précédent détaché de toute une série. C'est ce qu'on faisait autrefois et on le fait parfois même de nos jours, pour les règles romaines ou de curieuses règles germaniques. Ce n'est pas le précédent, mais la ligne de développement qui est importante. Naturellement il y a dans cette évolution des phases d'un intérêt supérieur, qui, au cours des temps, deviennent prépondérantes. Il en est ainsi — à l'égard de notre droit des obligations — pour le droit romain et le droit français du XVIIIème siècle, surtout pour Pothier.
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   Notre droit des obligations est romain quant à sa structure; en grande partie ce n'est que de la tradition romaine qui est continuée. Mais ce n'est pas le droit romain en soi qui est important, mais le droit romain dans la mesure où il a influé sur le nôtre. La science moderne a démontré que beaucoup de matières que les juristes du Moyen-Age et même les Pandectistes jusqu'à la fin du XIXème siècle ont prises pour du droit romain n'étaient pas d'origine romaine. Ces matières n'en présentent pas moins d'intérêt pour nous. Au contraire, pour nous, la conception du droit romain de Pothier ou de Voetius est d'une plus grande signification que le fait de savoir ce qu'il aurait été d'après la théorie de l'interpolation moderne ou d'après les papyrus récemment découverts. Ces derniers résultats — si importants qu'ils soient du point de vue historique — révèlent pour nous, qui étudions le droit contemporain, une phase du droit romain plus éloignée que celle de la réception. Cette phase se situe au commencement d'une ligne Page 106 qu'il faut prolonger et qui gagne en importance à mesure qu'elle approche de notre époque.
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   Pour Pothier aussi, il faut que nous nous dégagions de la conception courante, selon laquelle cet auteur est une sorte de commentateur, un commentateur antérieur à la loi, et à qui revient une autorité plus considérable qu'à ses successeurs. Pothier fut le dernier — avant la codification – à résumer dans ses Traités le système entier du droit. Il l'a fait d'une façon simple et lumineuse à la fois; son œuvre a grandement influé sur le Code, surtout sur le droit des obligations. C'est ainsi qu'est déterminée l'importance de Pothier pour la recherche historique, mais même Pothier ne forme qu'une phase dans l'évolution. Il n'était pas un rénovateur du droit, mais un auteur qui le décrivait conformément aux conceptions traditionnelles. Il faut donc voir Pothier par rapport à ses prédécesseurs et ses contemporains; ses formules ne sont pas importantes parce qu'elles décrivent les intentions des auteurs duCode, mais parce qu'en elles est réunie toute la tradition antérieure à la codification et qu'elles montrent plus clairement que tout autre ouvrage les rapports entre le droit antérieur et le Code.
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C'est pourquoi nous devrons toujours étudier ces Traités. Mais il y a encore un autre argument. L'œuvre de Pothier nous inspire confiance, et c'est aussi sa qualité qui en détermine l'autorité. A quoi bon la connaissance des auteurs antérieurs au Code, s'il n'est pas certain, non seulement qu'ils faisaient autorité, mais qu'ils la méritaient? S'il n'en était pas ainsi, il resterait toujours des doutes sur l'exactitude de leurs descriptions du droit. C'est pourquoi l'appel à d'autres auteurs, là où le Code n'a pas suivi Pothier, est d'une valeur tellement plus réduite. Il n'est pas sûr que le Code leur prêtât de l'autorité, qu'il leur empruntât la formule que nous retrouvons chez eux, de plus nous ignorons s'ils reproduisaient exactement le droit qu'ils décrivaient. {Voir mes échanges de vue avec M. L. C. Hofmann sur Bourjon et son autorité pour l'interprétation de l'art. 2014 C.c.n. (C. 2279) W. P. N. R. 2060, 2075.}
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En effet, c'est ce droit qui importe en premier lieu et non pas les opinions des auteurs. Comme un autre, Pothier possédait le droit français d'avant le Code et avait l'art de le décrire. Je ne nie donc pas qu'il faille attribuer, à sa parole pour les raisons ci-dessus, une autorité autre que celle de constituer un élément dans l'évolution générale; mais ceci touche un point auquel nous nous réservonsPage 107  de revenir, à savoir l'autorité de la doctrine. {Ci-dessous page 131.} Ici il s'agit de l'évolution historique seulement.
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   Les articles 1358 et 1353 C.c.n. (resp. mo, 1121 C.c.f.), nous présentent des exemples de prescriptions légales qu'on ne peut comprendre qu'historiquement. Le premier article concerne l'annulation des conventions pour erreur; elle est possible lorsque l'erreur porte sur la substance même de la chose. Mais qu'est-ce que la „substance de la chose"? Qu'est-ce pour la vente, contrat qui vient le premier à l'idée?, qu'est-ce pour les autres conventions? Houwing qui, dans sa thèse connue, {L'erreur dans les conventions (1888).} a recherché l'évolution de la théorie de l'erreur avant Pothier et chez Pothier, arrive à la conclusion suivante: la fausse représentation, qui a amené une des parties à contracter, n'influe sur les effets juridiques du contrat, que lorsqu'il faut admettre, compte tenu de l'ensemble des circonstances, que l'une et l'autre parties ont fait dépendre leur contrat de l'exactitude de cette représentation comme d'une condition. {Page 148.} .
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C'est cette formule qu'il recommande au juge; doctrine et jurisprudence l'ont acceptée. Il est vrai que Houwing ne se borne pas à invoquer Pothier à l'appui de ses conclusions, ni même le résultat de ses recherches historiques, au contraire; il démontre que Pothier a mal résumé et mal formulé le principe qu'il proféra. Pourtant, sans cette recherche historique, Houwing n'aurait jamais pu trouver la liberté de substituer sa formule à celle de la loi. L/essentiel de cette formule: „pour qu'il y ait erreur, il faut qu'elle réside dans la représentation des parties", il l'a trouvé chez Pothier et Pothier a rattaché cette idée à la théorie romaine de l'error in substantia. L'évolution qui mène du critère objectif au critère subjectif pour admettre ou refuser l'erreur, s'arrête provisoirement chez Pothier. La terminologie du Code et de notre loi restait identique à celle des romains; l'histoire nous permet de nous dégager de la signification littérale des mots.
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   Il en est de même pour les termes: „stipuler pour soi-même" dans l'article 1353 C.c.n. Dans l'Hebdomadaire pour le Droit Privé de 1916 {Nos. 2427—31.} j'ai essayé de démontrer qu'une stipulation au profit d'un tiers produit ses effets à l'égard de celui-ci, lorsqu'elle fait partie d'une convention valablePage 108  entre les parties. Naturellement je dois laisser entière la question de savoir si j'ai réussi cette démonstration; je la cite ici uniquement parce que j'ai suivi entièrement la méthode que je viens de défendre comme interprétation historique. J'ai retracé le développement historique de la règle, son modeste début chez les Romains qui succédait au principe de l'exclusion de cette stipulation, restreignant l'effet des conventions aux seules parties, son extension au Moyen-Age, les facteurs qui ont influé sur elle dans le droit français du 16ème au 18ème siècle, et Pothier, non seulement le Pothier du Traité des Obligations, mais aussi ses autres développements à ce sujet, le Code Napoléon et le Code Napoléon pour la Hollande, enfin, l'histoire de notre propre loi. Encore une fois, ce n'était pas uniquement l'histoire dont je me suis autorisé pour préconiser ma formule, mais comment l'aurais-je trouvée, où aurais-je pris la liberté de la substituer aux termes plus stricts de la loi, si la démonstration historique, l'indication de la ligne du développement de la loi, ne m'avaient pas donné cette liberté?
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   Dans les deux cas précités (auxquels on en pourrait ajouter un grand nombre encore, empruntés au droit des obligations et aussi à d'autres matières), il s'agissait de la bonne compréhension d'une règle mal formulée par le législateur. Ba recherche historique peut également servir à l'élaboration d'une règle que la loi passe sous silence. Dans sa thèse: „L'enrichissement sans cause". {Amsterdam 1927.} M. H. Breg-stein a essayé de démontrer que notre droit connaît aussi l'action en restitution d'un enrichissement injuste. Notre loi contient quelques prescriptions spéciales qu'on peut ramener au principe: ce qui a été obtenu sans cause, doit être restitué. Mais ce n'est pas un principe exprimé et il semble incompatible avec l'indication des sources de l'obligation dans l'article 1269 C.c.n. Cependant Bregstein croit pouvoir défendre ce principe et les actions qui en découleraient éventuellement, par un appel à la tradition. Il montre le développement de cette théorie jusqu'à Pothier;
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on ne la retrouve pas dans le Code. Aucun motif ne porte à supposer qu'on a voulu l'exclure expressément. Ne serait-ce pas admissible de défendre, en vertu de la tradition, la persistance de la réglementation ancienne. Le Code reprend l'ancien système des obligations sans mentionner la matière en question. N'est-il pas plus justePage 109  de préférer ici la continuation de l'ancien principe à la règle d'après laquelle le silence de la loi a un effet abrogatoire? Cet effet peut se produire, mais il ne se produit pas toujours, pas plus qu'il n'est permis de raisonner a contrario dans tous les cas. Du reste, un des auteurs du Code et probablement le plus important, Portaus, le comprenait déjà ainsi lorsqu'il dit: „A défaut de texte précis sur chaque matière un usage ancien, constant et bien établi, tient lieu de loi". {LOCRÉ, Législation civile I, 157.} Une telle tradition française cependant, n'a de vraie valeur que lorsqu'elle est conforme à une ancienne tradition hollandaise. Bregstëin n'omet pas de rechercher aussi l'existence d'une telle concordance.
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   Donc la tradition vaut quand la loi, tout en résumant du droit existant, n'a réussi qu'en partie ses tentatives de formulation; elle vaut encore dans le silence de la loi, lorsque ce silence ne comporte pas une intention expresse d'abroger; elle vaut enfin lorsqu, une formule générale de la loi fait naître des doutes. Pour l'erreur et la stipulation au profit d'un tiers, nous étions à même d'indiquer les lignes de développement — à peu près parallèles — qui mènent en ce qui concerne l'erreur,de critères objectifs à des critères subjectifs; et pour la stipulation au profit d'un tiers, à une reconnaissance croissante de cette clause. Mais il arrive aussi que la ligne soit interrompue plusieurs fois, que des courants différents se heurtent. Une question connue — et toujours controversée — dan« notre droit est celle de savoir si le transfert de propriété est causal ou abstrait, c'est-à-dire si la propriété est transférée par un accord exprès de volonté des parties à cet effet, ou s'il faut, en dehors de cet accord, une cause de transfert, reconnue par le droit. {Tome II de ce traité, p. 149 suiv.} Dans cette controverse aussi, il est impossible de prendre parti sans connaissance du développement historique à ce sujet.
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Cependant ce développement n'a point suivi une seule ligne, au contraire les deux lignes, celle de l'abstraction et celle de la cause requise, courent tantôt en sens parallèle, tantôt en sens opposé, souvent aussi elles s'entrecroisent. On comprend aisément que les partisans des deux catégories recourent à l'histoire; d'une part Van Oven {Préavis pour la confrérie des aspirants au notariat, 1924.} et moi, pour la théorie causale, d'autre part Meijers {W. P. N. B. 2452—6, années 1916, 1917.} et Ceeveringa {De zakelijke werking van de ontbindende voorwaarde {L'effet réel de la condition résolutoire). Thèse Leiden 1919.} pour la théorie abstraite. Qu'on n'objecte pasPage 110  qu'il résulte précisément de ces divergences de vue combien est réduite la valeur de l'histoire pour la découverte du droit. Celui qui raisonne ainsi suppose encore qu'un seul facteur — l'histoire pour notre problème — décide de l'interprétation. En soi, l'histoire n'est pas plus décisive pour la découverte du droit que n'importe quel autre auxiliaire.
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Mais, comment trouver le chemin en l'absence de termes légaux péremptoires, de prescriptions logiquement compatibles, si nous ne voyons pas qu'ici s'opposent d'une part les partisans de la sécurité du droit, qui, en vue de la fixité, préconisent l'abstraction, d'autre part les partisans de la justice qui refusent de voir sanctionné ce qui s'est produit en méconnaissance du droit? Comment sortir de ce dilemme, si nous ne comprenons pas — et c'est ce qui importe avant tout — que cette lutte ne date pas de nos jours, qu'elle n'est pas causée par un manque de clarté dans des dispositions légales, mais que c'est la même lutte qui a été menée à travers les siècles; si nous ne reconnaissons pas qu'il est indispensable pour une bonne intelligence de ces dispositions de choisir un point de vue à l'égard de cette divergence qui ne s'apaise jamais?
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   Si le rôle de l'interprétation historique est ainsi précisé avec justesse, il en résulte que son autorité ne varie pas selon la nature de la matière en question. Elle a de l'importance en toute matière où la tradition est reconnaissable, mais c'est la recherche historique qui seule décide si la tradition peut être indiquée.
   Voilà la conception qu'ont suivi les auteurs du présent traité lorsqu'ils ont fait précéder l'exposé des règles d'une recherche historique. C'est ce qu'a fait Planioi, d'une façon particulièrement brillante, dans son célèbre manuel.
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   J'ai dit que l'histoire n'est jamais, en soi, décisive; il en est de même pour toute donnée dont se sert la découverte du droit, mais tout particulièrement pour un appel à la tradition. On lui attribue de l'autorité, parce qu'on admet dans le droit un élément de permanence et que nos règles et nos décisions sont attachées à l'ancien droit et le continuent. Il résulte de ce motif même que l'évolution n'est pas terminée par la rédaction de la loi; c'est là le point principal pour la recherche historique; mais il y en a d'autres encore. {C'est ce que méconnaît Geny, Méthode d'interprétation I n°. 99. Ci-dessous nous reviendrons sur ce point.}
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Dès que nous parlons d'évolution, nous ne sommes pas libres de nous arrêter quelque part; il faut avancer. Voici un exemple de l'emploi de la tradition Page 111 absolument a-historique: lorsqu'on défend, dans le droit international privé, la thèse selon laquelle notre législateur avait adopté la théorie des statuts et que, par conséquent, dans le silence de la loi cette théorie doit nous servir de directive. {Opzoomer, La loi contenant les dispositions générales (1884) p. 151.} Il est vrai qu'on ne peut pas comprendre notre droit internationa4 privé sans connaître la théorie des statuts. Mais si l'on s'arrête à cette théorie et à son développement jusqu'au XIXème siècle, on oublie que, justement à cette époque, on a imprimé au droit international privé une nouvelle direction, que l'on a, par là, en grande partie abandonné cette théorie et que, par conséquent, si on l'invoque à l'appui d'une décision, celle-ci se trouvera insuffisamment motivée.
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   A comprendre ainsi la valeur de l'histoire pour la découverte du droit, il est clair que nous pouvons ignorer le grief, souvent soulevé, selon lequel celui qui invoque l'histoire confond les recherches génétique et normative. La détermination de la genèse de ce qui existe, dit-on, ne nous conduit pas à décider ce qui doit être. Cette objection ne vaut pas pour le droit. La décision de droit est liée par des règles qui se présentent à nous comme des données objectives. Ces données ne peuvent être connues qu'historiquement. Il existe sans doute une différence entre la découverte du droit historique pure et la nôtre. Celle-là se borne à constater, l'autre tire des conclusions valables pour nos jours.
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Dans la masse des faits, la première distinguera d'une façon différente le principal de l'accessoire; elle se demande donc: tel fait exerçait-il de l'influence à cette époque? L'autre, par contre, pose la question: qu'est-ce qu'on retrouve à présent de cette influence? Dans la recherche historique pure, nous nous retournons du présent pour regarder le passé, dans la recherche historique de droit, nous nous retournons deux fois, vers le passé d'abord, puis, de nouveau, vers le présent. Qui ne se croit pas à même de puiser le droit uniquement dans sa propre conception du „devoir", est toujours lié par l'histoire.
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   L'histoire du droit est autre chose que l'histoire de la règle. Celle-ci est de peu d'intérêt pour l'historien du droit proprement dit: ce qui importe pour lui, c'est le droit tel qu'il était présent et se manifestait dans les décisions et les actes. Par contre, l'interprétation historique du droit commence par l'histoire Page 112 de la règle: le Code civil néerlandais l'emprunta au Code Napoléon, le Code à Pothier, etc. Mais cette recherche nous mène toujours à celle du droit même; finalement la formule est importante en tant que cristallisation du droit. La question est de savoir ce qui est actuellement de droit; à cet effet il faut savoir ce qui était autrefois le droit. L'histoire des formules nous apprend s'il y avait changement ou continuation (sur tel point le C.c.n. est, ou n'est pas conforme au Code Napoléon), et en cas de continuation c'est le droit contenu dans la formule qui importe.
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Nous attribuons de l'autorité à Pothier, parce que nous croyons fermement qu'il décrivait méticuleusement le droit de son époque et nous nous servons de ses ouvrages pour savoir ce qui était le droit en France avant le Code. Cependant une réponse plus précise nous donne la recherche de la jurisprudence; ce sont surtout les décisions des juges d'autrefois qui importent pour nos recherches; celles antérieures à une loi et celles qui la suivent immédiatement, car dans ces décisions se voit le plus clairement le fil de la tradition. Ce fil va jusqu'à nos jours; c'est ainsi qu'il existe un rapport entre l'autorité de l'histoire et celle de la jurisprudence, comme nous le verrons dans le prochain paragraphe. Un autre point attire encore notre attention, ce n'est ni dans la seule règle, ni dans la décision judiciaire. Ce n'est dans la vie en société même, que se manifeste le droit pour l'historien; pour l'appel à la tradition, l'évolution de cette vie importe également.
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   Le droit est une réglementation de rapports entre les hommes. Pour l'appel à la tradition, il faut poser la question de savoir quels étaient ces rapports au moment de l'élaboration de la règle et cela en vue soit de décider si la permanence de certains rapports exige de comprendre la règle de la même façon que jadis, soit de déterminer si un changement de ces rapports implique une modification de la règle. Quelle était la structure économique et technique de la société, quel était le milieu culturel où la règle devait jouer? Dans le droit nous sommes toujours liés aux faits. Ou ne peut déduire le droit des seuls faits; mais sans eux on ne peut jamais connaître le droit. Par „fait" il faut entendre ici non seulement les événements concrets se produisant entre les parties, mais encore ces événements en tant que types d'un rapport social, et donc aussi ce rapport même. Pas de recherche historique du droit sans examen de l'ensemble dont il fait partie. Lorsqu'on ouvre un livre d'histoire du droitPage 113 , on aperçoit bientôt qu'on nous présente une histoire des institutions juridiques, c'est-à-dire de ces complexes d'événements matériels qui sont reliés ensemble par des règles de droit.
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   On n'a analysé que rarement la notion d'institution juridique; l'histoire du droit s'en sert, le juriste, dans le sens strict du mot, la laisse de côté. Cependant, pour celui-ci, elle est également indispensable. Aucun praticien du droit constitutionnel ne décrirait ledroit d'un Etat contemporain sans esquisser ce qu'est la royauté ou le parlementarisme; il reproduirait alors des institutions de l'Etat. Ce ne sont pas les seules règles sur les prérogatives du Roi ou des Etats-Généraux, qui importent, même par la seule pratique, mais les règles telles qu'elles jouent dans la pratique, le phénomène entier, tel qu'il est dominé par ces règles. On établit des règles en vue d'un but déterminé; ces règles conduisent à des actes qui présentent entre eux de la cohésion et elles apparaissent à l'observateur de la vie en société comme un tout. {Voir la définition de Stahl: Die Philosophie des Rechts II (1854) p. 293. „Rechtsinstitute sind Komplexe von Tatsachen und tatsächliehen Beziehungen und ihren rechtlichen Nornen, die sämtlich durch die Einheit der ihnen innewohnenden Bestimmung ein unauflösliches Ganzes bilden". Savigny, System I, § 5. G. Renard emploie ce concept dans un autre sens. I.a théorie de l'Institution (1930) p. 26.} Il en est exactement de même dans le droit privé. Dans l'institution, des hommes poursuivent un but déterminé, d'une façon déterminée à l'aide de règles juridiques. On ne peut appeler la propriété une institution juridique, elle est une forme qui est utilisée dans diverses institutions; mais la propriété immobilière privée et le système des baux ruraux sont des institutions.
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La personne juridique est une catégorie; l'association ayanta personnalité juridique est un concept du droit positif, mais les associations forment ensemble une institution qui a ses subdivisions indépendantes, tels le syndicat et l'entreprise. L'histoire du droit décrit l'évolution sociale de ces institutions qu'elle voit comme l'ensemble des règles de droit. Par contre, pour l'interprétation historique, il s'agit surtout de règles, qui changent en même temps que les institutions sans lesquelles il est impossible de connaître les règles. Elle tiendra donc compte de l'évolution des institutions, même dans la vie juridique actuelle. Ne croit-on pas, par exemple, qu'il importe tout particulièrement, pour les questions du droit des associations, de savoir que les puissants syndicats et les sociétés anonymesPage 114 , qui ont leur mot à dire dans le commerce mondial, se servent d'une forme juridique, qui, au moment de la promulgation de la loi sur les associations de 1855, fut celle de cercles privés et de sociétés philanthropiques?
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   C'est ainsi que l'interprétation historique nous pousse vers l'interprétation sociologique ou téléologique. Lorsqu'on a recherché les rapports en raison desquels une règle a été autrefois établie, etl'évolution de ces rapports, on ne tranchera pas une question soulevée à présent, sans avoir examiné d'abord les rapports actuels, le but qu'on poursuit de nos jours. L'interprétation historique nous apprend que la règle — bien qu'elle puisse et qu'elle doive être prise isolément en son temps — ne peut être comprise qu'en considération des rapports en vue desquels elle a été écrite. La sociologie examine ces rapports même; elle n'étudie ces règles que dans la mesure où elles ont influé sur ces rapports. A nous autres juristes par contre, il incombe de demander après „ce qui convient", la règle, mais la règle four et dans les rapports.
   Il nous faut donc étudier successivement l'autorité de la jurisprudence pour la découverte du droit et l'interprétation selon les rapports sociaux matériels.
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§ 19. L'autorité de la jurisprudence.   Il y a relativement peu de temps on admettait généralement que la sentence du juge n'avait pas d'autorité en dehors du rapport juridique qui lui était soumis. Beaucoup sont toujours de cet avis. Le juge applique le droit, il le trouve dans le cas concret, sa tâche ne comporte pas l'établissement de règles d'une portée générale. Le plan même de notre organisation étatique, la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire, le système de cassation, tout exclut la possibilité de reconnaître de l'autorité à la jurisprudence en tant que telle. Non exemplis sed legibus judicandum est. On peut très bien avoir du respect pour une opinion de la Haute Cour sur un point de droit, mais ce respect ne dépasse pas celui qui est dû à la sentence de tout homme qui est compétent en la matière.
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Lorsqu'on est persuadé de l'inexactitude d'une telle opinion, on peut l'écarter; elle emprunte son autorité uniquement au poids de l'argumentation et non pas à la personne qui l'a prononcée. Ce principe est contenu non seulement dans l'ensemble de nos organisations politiques et juridiques, il fut aussi celui du plan de notre codification. L'ancienne autorité de la jurisprudence devaitPage 115  être supprimée; les arrêts de règlement dans lesquels les parlements français annonçaient leurs décisions futures sur des points de droit déterminés furent interdits (art. 5 Ce). C'est à l'instar de ce modèle quel'art. 12 de notre loi contenant les Dispositions Générales prescrit: „Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale ou réglementaire sur les causes qui lui sont soumises".
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   Si tel était l'idée primitive, la pratique est devenue toute autre ! Celui qui assiste à un plaidoyer en matière civile constatera qu'un avocat ne se sent jamais aussi fort que lorsqu'il peut invoquer un arrêt de la Haute Cour et que l'analyse de la comparaison des interprétations judiciaires est à l'ordre du jour devant le barreau. C'est la liste des citations de jurisprudence qui est la pièce principale pour son jugement et que le juge emporte chez lui après les plaidoiries. Ce sont les publications de jurisprudence que tout juriste suit avec assiduité comme la matière la plus nécessaire, lui laissent peu de temps pour ses études même si les besognes quotidiennes. La science considère comme une de ses tâches principales l'étude de l'évolution de la jurisprudence et la systématisation des résultats de celle-ci. Conformément au modèle français, ce premier but se poursuit dans les annotations sous les arrêts, tant dans la Jurisprudence Néerlandaise que dans l'Hebdomadaire du Droit.
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Et quant à la systématisation, que l'on compare la place attribuée à la jurisprudence dans un manuel de nos jours, à celle qu'elle occupait dans un traité d'il y a cinquante ans; et l'en se rendra compte de la mesure dans laquelle elle a gagné en autorité. {E. H. Parreau indique d'une façon détaillée des phénomènes similaires en France. Technique de la Jurisprudence en droit privé (1923) I, p. 17 suiv.} Portalis, qui regardait plus loin que la plupart des codificateurs a obtenu gain de cause car, en opposition avec l'esprit de son époque, il soutint la thèse déjà citée en partie, ci-dessus, page 114: „à défaut de texte précis sur chaque matière un usage ancien, constant et bien établi; une suite de décisions semblables; une opinion ou une maxime reçue tiennent lieu de loi". {Locré, op. cit. I, p. 157.} Cependant, même lui ne s'était certainement pas attendu à ce que la jurisprudence gagnât l'influence dont elle dispose maintenant.
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   On oppose ordinairement, comme une institution anglo-saxonne particulière, la théorie du précédent, selon laquelle le juge est lié par des décisions antérieures de juges supérieurs et par ses propres décisions antérieures, Page 116 au système continental qui laisse au juge une liberté absolue à cet égard. Il n'est pas étonnant qu'un auteur anglais, après avoir pris connaissance de la pratique française, ait soutenu la thèse d'après laquelle la différence est seulement de degrés {Kemp AllEN, Law in the making (1927) p. 118 suiv.} : le juge anglais n'est pas aussi lié qu'on veut le faire croire; le juge continental n'est pas aussi libre. Sans nous prononcer sur la valeur de la première partie de cette idée, il faut constater que dans la seconde elle est parfaitement exacte: le juge continental se sent lié et il se comporte conformément à ce sentiment,
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   bien qu'il ne l'exprime que très rarement de façon ouverte — et cela constitue déjà une différence avec la conception anglaise. Il n'arrive pratiquement jamais qu'un juge dise expressément qu'il a tranché telle question de droit, parce que la H.C. l'avait fait avant lui. Il n'en est pas moins vrai qu'il suit en effet la H.C. Seulement on le constate d'une autre façon; on ne peut le déduire de la jurisprudence même que du fait que les arguments et les formules de la H.C. y sont repris. Quant au collège judiciaire lui-même, jamais il n'invoque sa propre jurisprudence antérieure; {Le Ministère Public par contre, l'invoque souvent.} en revanche on trouve dans ses arrêts la répétition d'arguments et de formules d'arrêts plus anciens.
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Il est plus curieux encore de voir la H.C. contrôler, ces derniers temps, la décision attaquée, non pas d'après la formule de la loi, mais d'après celle qu'elle a établie dans une cause antérieure. Dans l'arrêt bien connu de 1919, la H.C. donna une nouvelle définition de l'acte illicite; lorsqu'en 1928 elle fut saisie de la question de l'illicéité d'un acte émanant de l'Etat même, le moyen de cassation échoua justement devant l'interprétation d'une partie de la formule élaborée par la H.C. elle-même: l'exigence de s'abstenir de tout acte contraire aux bons soins qui s'imposent dans le commerce social. {Arrêt du 29 juin 1928, N. J. 1928/1138, W. 11864.} La H.C. traita ici sa propre formule entièrement comme un texte légal. (Texte ajoutée)Très prudemment la H.C. continue dans cette voie. C'est ainsi qu'elle a donné dans son arrêt du 25 février 1932 (N. J. 1932, 301, W. 12405) traitant de la saisie-arrêt, une interprétation de celui de 1929 relatif à cette mesure, cité ci-dessus page 65. Ce procédé peut contribuer au développement par la jurisprudence de la sécurité du droit. Celle-ci serait certainement favorisée si le juge indiquait plus ouvertement dans quelles conditions et pour quels motifs, il entend suivre la H.C. et notamment s'il prenait l'habitude d'exprimer clairement en quoi consiste l'infraction à la bonne foi ou aux soins qui s'imposent. De cette façon, la jurisprudence fournirait, dans le cadre d'une formule, une directive, sinon fixe, au moins assez sûre, tant pour les intéressés que pour la juridiction en général. {J. W. HEDEMANN, Die Flucht in die General-Klauseln (1933).}
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   Ce contraste entre le plan primitif et ses résultats finaux dans la pratique s'explique facilement. Il n'est même pas besoin d'en appeler à l'inclination si humaine pour l'imitation, ou au besoin que nous éprouvons tous de s'appuyer à l'opinion d'autrui; sa cause est Page 117 plus évidente encore. Un procès coûte de l'argent et du temps; qui va l'intenter lorsqu'il sait d'avance qu'il doit le perdre? Une fois que l'on connaît l'opinion du juge sur une question quelconque, on l'accepte comme du droit. Pour l'avocat, la réponse aux questions de droit se trouve dans la décision probable du juge. Et pour le juge? Son attitude subit l'influence du système de l'appel et de la cassation. Il ne rendra pas aisément une sentence dont il prévoit l'annulation probable dans une instance supérieure. Ce n'est pas en premier lieu de la vanité, la peur de voir son travail anéanti, qui l'amène à s'aligner sur la H.C.; c'est surtout pour le motif qu'en agissant autrement, il mettrait nécessairement les parties en frais. Il se croit appelé, lui aussi, à maintenir la sécurité du droit. Nous reviendrons ci-dessous sur cette question. Un autre problème retient maintenant notre attention. Le voici.
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   S'il est vrai qu'on explique ainsi le fait que le juge reconnaît de l'autorité aux arrêts de la H.C, comme le font le barreau et les juristes en général pour l'ensemble de la jurisprudence, ce respect est-il justifié? N'est-ce pas confondre, de nouveau, l'explication selon la loi de causalité et ce qui convient juridiquement, que d'attribuer cette autorité à la jurisprudence? Ne faut-il pas ignorer totalement ce phénomène — quelle que soit son importance sociologique — lorsque nous énumérons les facteurs d'après lesquels le juge doit prononcer?La jurisprudence n'est pas une source de droit, n'est-ce pas? Nous nous en tenons là, bien entendu?
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   A poser ainsi le problème, on part de la conception d'aprèslaquelle la loi implique la décision pour toute hypothèse et d'après laquetta le juge est à même de l'en déduire avec une parfaite précision. On oppose alors à la conclusion ainsi trouvée celle qu'un juge antérieur a tirée par voie d'un raisonnement manifestement erroné et il va sans dire qu'il faut opter pour la première et non pas pour l'autre. Tous nos développements précédents me semble-t-il, suffisent, à démontrer que tel n'est pas l'état des choses, que ce n'est pas la seule déduction logique d'une règle à contenu acquis, qui constitue l'activité du juge, mais qu'il prend une décision, à l'issue d'un examen de toute une série de données, du pour et du contre. {voir pages 14, 105.}
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   Il faut aussi nous le répétons, voir la loi, comme une fixation, par l'autorité d'une formule destinée à régir la vie juridique. C'est le jeu de toutes les normes, telles qu'elles se manifestentPage 118  dans la société, qui forme cette vie. A admettre que souvent une autorité autre que celle du législateur va influer sur cette vie en ce que celle-ci détermine réellement aussi ce qui doit être reconnu comme droit, il faut s'incliner également devant cette autorité et accepter, comme du droit, les règles qu'elle implique. A nous la tâche d'indiquer les rapports entre cette autorité et celle du législateur et de rechercher dans quelles conditions celle-là doit être respectée et de la repousser si possible lorsqu'elle transgresse ses limites. Mais il est inadmissible de nier cette autorité.
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   Dans le droit, il ne faut pas se borner simplement à l'acceptation et à la description de ce qui se passe en réalité. Il faut replacer tout phénomène dans \'ensemble du droit, se demander s'il s'accorde avec d'autres phénomènes, et, tout en recherchant la concordance, le contrôler d'après les impulsions de cette justice qui domine l'ensemble. Cependant nous ne pouvons non plus écarter les phénomènes historiques, ni les ignorer — en leur refusant toute importance pour le droit — pour le seul motif qu'ils seraient incompatibles avec notre conception de „ce qui convient". A la différence de la sociologie, la description de ce qui se produit en réalité ne tranche jamais, dans la science juridique, d'une façon péremptoire, la question: „qu'est-ce-qu'il faut reconnaître comme droit?" Mais inversement, on ne peut pas déterminer le droit sans tenir compte de ce que nous apprennent les faits. Ce sont les faits qui nous forcent à reconnaître l'autorité de la jurisprudence; finalement cette autorité n'est pas d'une nature autre que celle de la loi, qui, elle aussi, repose sur un phénomène historique. Il nous incombe d'analyser cette autorité et de la préciser.
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   Si l'on objecte que, dans notre organisation constitutionnelle, la jurisprudence n'est pas une source de droit, je réponds que ce terme prête à confusion. C'est pourquoi j'en ai évité l'emploi jusqu'ici.
   Le terme „source" peut signifier aussi bien les matériaux à l'aide desquels on peut connaître un droit, (nous connaissons le droit romain par la codification de Justinien, mais aussi par les institutions de Gaius, par d'autres écrits, des inscriptions, etc.) que les réglementations antérieures à un certain ordre juridique, dont découlait historiquement ce dernier. (Le droit des obligations, tant romain que français, est une source du nôtre). On peut entendre enfin par ce terme l'autorité qui détermine le droit; dans ce sens, la loi seule serait maintenant source de droit. Pour le droit anglais — et non pas pour le nôtre — ce serait encore la jurisprudence. Page 119
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   Si l'on veut dire par cela qu'il revient au législateur l'autorité suprême pour notre droit, personne ne le contredira. Mais c'est une erreur d'en conclure qu'elle est la seule autorité. L'autorité du juge est d'une nature autre que celle du législateur, elle est aussi d'un rang inférieur; elle existe néanmoins. Aucune disposition légale en matière civile ne peut être réalisée sans passer par la machine judiciaire. Le mot de l'auteur américain {J. C. Gray, The nature and the sources of law (1916) p. 171.} "the law is at the mercy of the courts", peut être exagéré, cependant cette sentence fait valoir l'indépendance de l'autorité du juge. Il existe des degrés d'autorité. La recherche du droit consiste à fixer le droit concret en vertu de données dont l'autorité est admise. La jurisprudence est une de ces données.
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   Cette idée ressort nettement lorsqu'on étudie l'opinion qu'a exprimée sur notre problème Geny, le professeur français bien connu. {Méthode d'interprétation, 2ine éd. 1919, II, nos. 146 suiv.; 196 suiv.} II pose d'abord le principe selon lequel, en vertu de toute notre organisation constitutionnelle, la jurisprudence n'est pas une source de droit et c'est avec une ferme conviction qu'il maintient cette opinion à l'encontre de ses adversaires. Suivent les réserves, la reconnaissance de l'importance de la jurisprudence et la conclusion selon laquelle le précédent a non seulement „un ascendant moral et pratique", mais encore „s'impose au juge avec une force de conviction analogue à la force de la raison écrite, que connaissait notre ancien droit". En présence d'une jurisprudence constante, le juge peut s'abstenir d'effectuer lui-même la recherche; il existe „une puissance sérieuse qui peut et dans une certaine mesure doit tenir en échec les incertitudes ou les caprices de la raison subjective". {Geny op. cit. p. 50 avec reprise des termes mis en italiques suivant l'indication de l'auteur.} Si nous sommes obligés de suivre la jurisprudence, comment pouvons nous dire qu'elle ne constitue pas une source de droit?
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   A ce propos, l'article 1er du Code Civil Suisse mérite aussi notre attention; on reconnaît ici l'autorité de la jurisprudence. Lorsque le juge, qui se trouve devant des lacunes de la loi, cherche lui-même le droit, il doit: „bewährter Eehre und Ueberlieferung-folgen". Le texte français dit: „Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence". L'autorité est très restreinte, comme le prouvent les termes „folgen" et „s'inspirer de"; cependant il est curieux de voir la codification elle-même citer la jurisprudence comme une autorité.Page 120
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   Procédons maintenant à une détermination plus précise de cette autorité.
   D'abord à qui revient-elle? Il ne peut être question d'une force obligatoire dans le sens d'une sujétion stricte à toute sentence. Nous attribuons de l'autorité à la décision judiciaire en tant que reconnaissance d'une règle. En effet, c'est uniquement par la règle que cette autorité joue en dehors du cas concret; la jurisprudence peut l'obtenir par la répétition, par une suite de sentences. Alors nous nous inclinons devant la tradition, une tradition qui se manifeste par une jurisprudence „constante, „bien établie". Il arrive aussi que cette autorité est attribuée à un seul arrêt, soit en raison de la formule de la sentence — plus celle-ci est conçue eu des termes généraux et plus elle est détachée des faits de l'espèce, plus étendue est sa portée — soit à cause de la pertinence de raisonnement, soitpour l'insistance avec laquelle le juge s'est exprimé.
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Nous distinguons les arrêts d'espèce, décisions attachées en grande partie au cas concret, et les arrêts de principe qui, d'après l'intention manifeste de la H. C. elle-même, tendent à faire connaître une opinion déterminée. A ce titre on peut citer l'arrêt sur l'acte illicite, déjà mentionné et celui sur l'art. 1354 C.c.n.; {3 mars 1905, W, 8191.} ceux-ci ont d'autant plus le caractère d' arrêts de principe qu'ils rompent avec la jurisprudence de leur époque. C'est la contradiction qui inculque à notre conscience la nouvelle règle que l'arrêt contient. Il se peut également que non pas un seul arrêt mais qu'un ensemble d'arrêts, se complétant l'un l'autre, formulent une règle, ou un complexe de règles, qui font autorité et qui sont reconnues et observées comme telles. On peut citer à ce titre la série d'arrêts de la H. C. sur la notion de bonne foi dans l'art. 1374 C.c.n. et l'extension des obligations contractuelles au delà des limites de la convention, qui en découle. {L. C. Hofmann, De algemeene leer der verbintenissen (Théorie générale des obligations), 3111e éd. 1933, p. 226 suiv.}
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   Nous n'avons mentionné que des arrêts de la H. C.; il arrive aussi que des décisions de cours d'appel ou de tribunaux prennent de l'autorité. Cependant, par la force des choses, celle-ci est plus réduite. Nous approchons ici, d'une part l'autorité de la doctrine, d'autre part celle de la pratique dans la vie en société. D'autres chapitres seront consacrés à ce problème. {van Apeldoorn, Inleiding (Introduction) p. 76 suiv.}
   Dans quelles conditions la décision judiciaire fait-elle autorité? Peut-elle être déterminée plus précisément? Quelle est sa portée par rapport aux autres données dont se sert la découverte du droit? Page 121 Cette autorité n'est certainement pas inconditionnelle. Il y a lieu de craindre que nos juges n'exagèrent le respect de la H. C. Il y a un élément de moindre effort dans cette acceptation de la jurisprudence. La doctrine aussi risque parfois de surestimer l'autorité de la jurisprudence; de temps à autre celle-ci devra reculer lorsqu'elle mène à des résultats inacceptables. Le „revirement" le prouve. C'est ici surtout que notre système diffère du système anglo-saxon. En Angleterre le précédent vaut pour le juge comme une loi; toute autre est l'autorité du précédent chez nous. Même en Angleterre il se peut que la jurisprudence change à la suite d'un glissement insensible — un cas n'est presque jamais entièrement pareil à l'autre — mais il est impensable qu'un juge rejette ouvertement ce qu'il a prêché autrefois. Chez nous c'est possible, cela arrive aussi.
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   Il faut donc examiner les cas où il faut attribuer de l'autorité à la jurisprudence et aux arrêts de la H. C. en particulier.
   En peu de mots: toujours, lorsque la sécurité du droit prime le contenu du droit même. De droit est un ordre, souvent l'existence même de l'ordre importe plus que la façon dont on l'a obtenu. Il est parfaitement égal que les gens tiennent leur droite ou leur gauche, pourvu qu'ils fassent tous de même. Dans la vie sociale on demande toujours de nouveau que le droit soit sûrement prévisible; tel fut, entre autres, le but de la codification, il fut aussi celui de la théorie anglaise des précédents. Le désir d'atteindre cette sécurité a inspiré à Blackstone sa célèbre sentence — fondement de cette théorie — d'après laquelle il est nécessaire de "keep the scale of justice even and steady and not liable to waver with every new judge's opinion". {Commentaries on the laws of England, I, 69.}
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C'est cet élément de sécurité du droit qui donne à chaque arrêt de la H. C. une valeur pour la découverte du droit. Il faudra toujours tenir compte de ces arrêts. La même directive que j'ai établie à l'égard des données pour l'interprétation vaudra ici; il s'agit de peser le pour et le contre: la jurisprudence n'est jamais sans valeur, elle n'est pas, non plus décisive, en soi. Il faut admettre que la sécurité du droit est prépondérante dans les cas où notre conception de „ce qui convient", notre jugement moral, reste étranger à la décision.Page 122  Le juge compétent doit nécessairement être indiqué d'une façon constante, mais cette indication est moralement indifférente. Des décisions de la H. C. à cet égard doivent être suivies inconditionnellement. {Asser Tome I p. 295.} Il en est de même pour les questions de formes: celles de savoir si une action doit être introduite par assignation ou par requête, si des témoins doivent prêter serment, etc.
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   A côté de ces matières, d'une importance assez réduite il y en a d'autres plus lourdes de conséquences. Il arrive que la jurisprudencecrée une règle d'une importance telle que seul le législateur peut la modifier. Il en est ainsi lorsque cette règle est relative à une question à laquelle l'opinion publique s'intéresse vivement, une question qui divise la nation en des camps nettement opposés. Je n'en connais chez nous qu'un seul exemple. C'est celui de l'autorité de la jurisprudence {Tome I de ce traité, p. 243.} qui a établi la théorie d'après laquelle, en matière de divorce, l'aveu et le défaut entraînent la condamnation sans aucune autre administration de preuves, et qui a introduit indirectement le divorce par consentement mutuel. Un changement de cette règle constituerait une mesure trop radicale; il toucherait à des questions tellement délicates et tellement controversées que seul le législateur, qui est appelé à réunir les divers courants comme un fleuve rassemble les eaux de ses divers affluents pourrait l'entreprendre.
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   Tout cela indique déjà à quel point la jurisprudence peut présenter de l'intérêt pour la découverte du droit; il nous reste maintenant à mentionner son effet de loin le plus considérable. Cet effet se produit lorsque les intéressés, confiants dans la jurisprudence, dans la règle qu'elle a édictée comme règle de droit pour la vie en société, ont établi de toutes pièces des institutions, et ont réglé certains rapports de vaste portée. Dans ces cas, on n'en appelle pas à la jurisprudence en soi, mais à la jurisprudence comme fondement des actes matériels de la vie sociale, à la jurisprudence dans ses rapports avec ces actes. Des auteurs allemands.tel Gierke {Deutsches Privatrecht I (1895) p. 179. Le premier est le droit des juristes,
l'autre le droit populaire.
} ont qualifié de „Gerichtsgebrauch" l'autorité des décisions dont nous avons traité ci-dessus; dans les cas que nous venons d'indiquer, la jurisprudence fait partie du droit coutumier.
   Nous citons un seul exemple. Nulle part la loi ne déclare expressémentPage 123  qu'on peut créer une fondation; d'aucuns doutaient de cette possibilité;
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cependant la H. C. l'admet constamment. Confiant en cette jurisprudence, on a établi de nombreuses fondations et l'on en établit toujours. Ce serait provoquer un désordre général que de revenir sur une telle jurisprudence. Toutes les fondations, érigées depuis 1838, seraient nulles, il faudrait désigner des propriétaires pour tous leurs patrimoines — ce qui serait assez compliqué tous les actes accomplis par leurs administrateurs pourraient être contestés. Aucun juge ne rend une telle sentence et détruit ainsi — par une réaction contre sa propre théorie — ce que toute une série de générations a construit en comptant sur cette théorie. On comprend donc que l'Avocat-Général Ledeboer ait déclaré, lors d'une tentative pour obtenir de la H. C. une décision dérogatoire: „I,a théorie de la H. C. est à considérer comme du droit valable et la continuité de la jurisprudence dans une matière comme la présente est d'une telle prépondérance que, pour ce seul motif déjà, je juge le premier moyen inacceptable." {Tome I de ce traité, p. 628.} {Conclusions précédant l'arrêt de la H. C. du 11 dec. 1914, N. J. 1915,
238,
W. 9755. Dans la N. J. ces conclusions sont attribuées par erreur au
Procureur-Général
Noyon. Il est encore curieux de voir déclarer l'Avocat-
Général
Besier dans ses conclusions précédant l'arrêt du 10 mai 1929,
N. J. 1929, 1585, W. 11985: „personnellement j'approuve beaucoup le
moyen" et de conclure cependant à son rejet, parce qu'il est contraire à la
jurisprudence constante de la H. C. sur l'art. 1223 C.c.n.
}
356
   C'est ainsi que nous sommes passés insensiblement de l'autorité de la jurisprudence à celle qu'il faut attribuer aux actes matériels des sujets de droit et au droit que ceux-ci reconnaissent par ces actes, droit qu'on appelle généralement „les usages". Ces deux espèces d'autorité montrent une forte cohésion. C'est un point dont nous traiterons dans un autre paragraphe.
   Une seule remarque encore: l'appel à la jurisprudence est l'une des données à la disposition de la découverte du droit; on s'en sert parmi d'autres données. Cependant cet appel peuts'entre-croiser avec un autre; celui de la tradition, l'appel à l'interprétation historique. En effet les deux appels sont de même nature en ce qu'ils sont en faveur tous les deux, de la continuation du précédent, uniquement parce qu'il existe toujours. Devant une jurisprudence constante, un appel isolé à la tradition n'a pas de valeur.
357
En présence à'autres données qu'on peut invoquer à l'appui d'une modification de la jurisprudence, l'appel à une vieille tradition est certainement admis; une simple contestation de la jurisprudence pour des motifs historiques est inutile Une fois qu'on s'est écarté d'une certaine lignePage 124 , pourquoi revenir en arrière, uniquement parce qu'on s'en est écarté? Même l'histoire la plus récente est de l'histoire, on ne l'oublie que trop souvent: tant que la loi reste inchangée, l'histoire d'une règle juridique se lit dans la jurisprudence. C'est pourquoi le tribunal civil de la Haye {27 mai 1915, N. J. 1915, 646, W. P. N. R. 2374.} rejeta, à juste titre, la thèse selon laquelle le privilège du bailleur grève aussi les marchandises en magasin, lorsqu'on la défendit — contrairement à une jurisprudence bien établie — par un appel à l'histoire d'avant le Code Napoléon. {Tome II de ce traité, p. 358.}
358
§ 20. L'autorité de la doctrine.   Le texte français de l'article premier du Code civil suisse met sur le même plan les solutions consacrées par la jurisprudence et la doctrine" (dans le texte allemand: „bewährte Lehre") et même Portalis citait „l'opinion reçuee" comme source à côté de la suite ininterrompue de décisions semblables (voir page 121). Il se pose donc la question: faut-il aussi attribuer de l'autorité à la doctrine? {Van Apeldoorn, Inleiding {Introduction) p. 76.}
359
   Une réponse négative semble s'imposer. En effet, la doctrine tend à connaître le droit, elle veut constater ce qui est de droit; comment cette constatation pourrait-elle, à son tour, valoir comme du droit? Pourtant, le problème n'est pas si simple. La science en général — et non pas seulement la science juridique — ne se borne jamais à une reproduction, elle comprend en même temps la création de choses nouvelles. Ces innovations sont acceptées ou ne le sont pas par les confrères de celui qui les soutient. En cas d'acceptation, les affirmations dans les manuels sont précédées de „la science nous apprend", etc. La science a cessé d'être l'opinion d'un savant quelconque, elle est devenue un phénomène social: l'ensemble des opinions de ceux qui, à une certaine époque, sont reconnus comme des autorités scientifiques. La science prend de l'autorité en ce qu'elle est suivie par les masses qui l'acceptent comme irréfutable; elle est reprise par ceux qui ne disposent ni des moyens, ni du temps pour le contrôler.
360
   Pour la science juridique, ce fait a une signification particulière. Non pas pour autantPage 125  qu'elle recherche des sentences historiques ou des rapports sociaux; à cet égard, elle est soumise aux mêmes règles que la recherche historique ou sociologique. Mais par la science juridique, nous entendons ici celle qui décrit le droit actuel, la science juridique au sens étroit. Celle-ci élabore des règles par voie de synthèse des dispositions légales, des décisions judiciaires et des autres données dont elle pourrait se servir et elle présente ces règles comme du droit. Comme le législateur, elle se prononce in abstracto et non comme le juge, in concreto; cependant elle concrétise de plus en plus les rapports et essaye d'éclairer aussi son chemin. Elle indique les directives que le juge doit suivre dans certaines hypothèses, elle entreprend des essais de précision, là où la lumière des données est encore insuffisante.
361
A cet effet, elle applique toutes les méthodes que nous exposons dans le présent ouvrage; c'est en vertu de ces méthodes que les descriptions qu'elle donne sont en même temps des créations. Elle travaille les données auxquelles elle est soumise il est vrai; mais ce travail est une conversion; c'est celle-ci qui contient l'élément nouveau. Son objet, le droit existant en dehors d'elle, change durant ce travail. Sans aucun doute le droit subit continuellement l'influence de la doctrine. Le juge lui demande des éclaircissements; ce qu'il ajoute au système comme du droit nouveau, n'est pas, le plus souvent, le produit de sa propre invention, mais le résultat d'un travail préparatoire de la doctrine. Pour qui veut connaître le droit, la „théorie dominante" est un facteur d'importance: tout ouvrage juridique en tient compte, soit que nous entendions par le terme „théorie" l'ensemble de la doctrine et de la jurisprudence, soit que nous employons ce terme par opposition à la jurisprudence, donc la théorie comme l'opinion commune des auteurs.
362
   Dans ce sens, la doctrine présente certainement de l'autorité. Personne ne s'y soustrait; s'il en est qui l'essayent quand-même, ils restent en marge de l'évolution des esprits comme des pédants arbitraires. Cependant ce n'est pas ainsi que nous voulions poser, au début de ce paragraphe, le problème de l'autorité de la doctrine. Ea question, telle était notre intention, n'est pas de savoir s'il faut tenir compte de cette autorité, mais plutôt s'il faut s'y soumettre? Serrons de plus près la question: le juge peut-il baser sa décision sur un résultat de la doctrine sans contrôler lui-même les données élaborées par celle-ci, et doit-il la suivre même au cas où ce résultat lui semble erroné?
363
   A poser ainsi la question, il faudra répondre par la négative.Page 126  C'est justement parce qu'il est scientifique que tout jugement scientifique est exposé à la critique de la science postérieure. {E. Huber, Recht und Rechtsverwirklichung (1921) p. 438 suiv} Du point de vue scientifique, on ne peut attribuer à aucune sentence une autorité inconditionnelle, quelle que soit la valeur de celui qui la soutient. La science comporte toujours la critique. Et le juge est appelé, d'office, à la recherche scientifique. Jus curia novit.
364
   Cependant, envers la jurisprudence aussi, nous devons prendre une attitude critique; quelle est donc la différence? La voici: la jurisprudence peut imposer ses théories; la doctrine ne le peut pas. La législation et la jurisprudence ont de l'autorité, parce qu'elles disposent du pouvoir; comme la doctrine n'a pas ce pouvoir, son autorité est d'une nature différente. Elle se présente à ceux qui recherchent le droit comme une conseillère dont il serait prudent de prendre l'avis, avant de se rendre dans un domaine peu connu et non pas comme quelqu'un qui ordonne, tel le législateur, ou qui, par sa décision, peut annuler des actes accomplis, tel le juge suprême. C'est en raison de son pouvoir réel et de sa position d'interprète suprême du droit dans la vie sociale que l'autorité du juge diffère de celle d'un guide qui vous instruit.
365
   L'autorité de la doctrine sera donc toujours d'une nature autre que celle de la jurisprudence. Le terme de l'article ier, cité ci-dessus: „s'inspirer des solutions consacrées par la doctrine", exprime exactement le rapport entre la doctrine et la découverte du droit; pour le rapport entre celle-ci et la jurisprudence, ce terme est trop faible. Il existe parfois envers la jurisprudence un devoir d'obéissance qui fait défaut à l'égard de la doctrine. Il serait anti-scientifique de suivre, contrairement à sa propre conviction, une opinion scientifique.
366
   Cependant, il arrive qu'on suive, et à juste titre me semble-t-il, dans un domaine déterminé, une opinion doctrinale sans la soumettre à une recherche indépendante. Ceci tient à la nature spéciale du domaine en question. Toutes les fois que le juge, pour des décisions de droit privé, doit se rendre dans le domaine international, nous constatons que l'autorité de la doctrine prend une force différente et supérieure, au regard à celle dont elle jouit dans le droit national. C'est ce qui passe sur le terrain du droit international privé, dès qu'il ne s'y agit plus d'une application des rares dispositions relatives relatives à cette matière. Il en est de même lorsquePage 127  le juge est tenu — par exception, il est vrai — d'appliquer une règle du droit des gens. Nous ne trouvons pas ce phénomène dans la procédure en cassation; ce système amène la H. C. à restreindre sa tâche à la détermination du sens des quelques dispositions légales que nous venons de mentionner. Par contre, nous voyons chaque fois les instances inférieures emprunter des règles à la doctrine. Les théories élaborées par celle-ci servent ici de base aux décisions judiciaires.
367
Un jugement du 20 janvier 1921 {20 janv. 1.921, N. J. 1921/1084, W. 10681. Cour La Haye 15 mars 1910, W. 8984. Cour 's Bosch 22 janv. 1901, W. 7555. Tribunal Amsterdam 17 avril 1925, N. J. 1925/861, W. 11391 etc.} du tribunal de Maastricht en donne un bon exemple. Cette décision rejette expressément la théorie, présentée comme interprétation historique par la doctrine de l'époque de la confection de la loi. {voir p.111.} Aux termes de ce jugement, la doctrine rejette la théorie qui scinde la succession en meubles et immeubles et qui veut qu'ils soient régis les uns les autres par des règles successorales différentes; on ne devrait admettre cette théorie que lorsque la loi l'imposait, mais la loi laisse à l'interprète toute liberté „de suivre la doctrine". Et d'après la doctrine actuelle, il faut traiter la succession comme un tout. C'est un fait éloquent qu'un juriste comme le Procureur Général Polis, dont les conclusions furent presque toujours suivies par la H. C. a jugé, à l'égard du même point de droit, en 1907 déjà, qu'il n'est tranché par aucun texte légal et que, par conséquent „l'opinion de la doctrinedoit être prépondérante" {Conclusions précédant l'arrêt tlu 5 avril 1907, W, 8524.} M. Polis, en citant cette opinion, ajoute „qu'elle est „receptissimi juris". Qu'est- ce que ce jus receptum, sinon la théorie éprouvée de l'art. 1er du Code Civil Suisse?
368
   Mais comment expliquer que la doctrine dispose ici d'une autorité qui lui manque ailleurs? Il s'agit ici d'un concours de différents facteurs. D'abord des facteurs négatifs. Le législateur laisse toute latitude au juge; il n'existe dans ces cas-là, aucune sentence dulégislateur qui exclue l'autorité de la doctrine pour cette matière. Et encore, le juge sent ici l'insuffisance de son propre savoir. Dans le droit national il peut, et doit même dire qu'il est aussi bien „initié" que tout auteur; dans le droit international, il est conscient du fait que la seule consultation de la doctrine constitue pour lui un travail ardu; c'est rare qu'il se croie assez qualifié pour faire des recherches personnelles. Mais ce ne sont là que des observationsPage 128  expliquant psychologiquement pourquoi le juge recourt à la doctrine pour la solution de questions de nature internationale; elles ne justifient point ce procédé judiciaire.
369
   Pourquoi attribuer de l'autorité précisément à la doctrine?   Il faudra bien répondre: parce qu'elle seule élabore des règles dans ces domaines du droit. Chaque fois, nous avons fait ressortir que le juge cherche le droit „in concreto"; cependant comme le droit ordonnance la société le besoin se fait sentir de déduire la décision d'une règle, ou, au moins, de la ramener à une règle. Dans le droit international privé et le droit des gens, c'est une société internationale devant laquelle le juge rend sa décision — bien entendu pour autant que le système juridique de son propre pays le lui permet. Dans ce domaine-là, on ne reconnaît que l'autorité de la doctrine. En principe, cette reconnaissance ne repose pas sur un motif autre que celui qui conduit partout et dans tout domaine à suivre la science. Cependant, en l'absence de tout autre pouvoir, la doctrine obtient de soi une autorité plus considérable et qui demande à être obéie. En effet, pas d'ordre, pas de règle sans une telle autorité.
370
   Par sa nature, le droit demande de l'autorité. Lorsqu'il manque une autorité, qui est respectée dans l'organisation d'une société quelconque comme celle d'un législateur ou d'un juge, le droit confère cette autorité normative à la description de la réalité qu'est la doctrine. Par sa double nature, la doctrine peut reprendre ce rôle: elle décrit non seulement des règles, mais elle en prescrit aussi qui, il est vrai, manquent en soi d'autorité.
   Pour le droit romain reçu par des nations relevant de pouvoirs publics et de systèmes juridiques différents, la doctrine possédait avant la codification, la même autorité. Elle présentait un caractère, international et elle fut internationalement acceptée. C'est ainsi qu'il faut expliquer le fait étonnant que nos juges ont attribué aux doctrines française et italienne une autorité qui dépasse celle de la doctrine de nos jours. A tout cela la codification mit fin. Mais dans le domaine international, il en est toujours de même, et il en sera ainsi, tant que ne paraîtra pas, là aussi, un législateur, ou qu'on ne reconnaîtra pas l'autorité d'une cour dont les décisions pourront être réalisées.
371
   Ce n'est qu'en suivant cette doctrine que le juge pourra donner à sa sentence la place qui lui convient dans le système juridique. Sans cela cette sentence est en l'air, elle reste trop subjective, elle n'est pas convaincante,Page 129  bien qu'elle soit exécutable. Et il faut aussi que la décision judiciaire suscite cette conviction. Le juge qui, dans le domaine international, écarte brièvement la doctrine, surpasse ses forces.
   Ici le terme „suivre la doctrine" implique donc un élément d'obéissance qui fait défaut ailleurs. Ce n'est pas dire que la décision concrète est dictée sans plus par la doctrine, cela résulte déjà de nos développements précédents. En effet, même la loi ne dicte pas la décision.
372
§ 21. La signification des faits. Le droit coutumier. La coutume et la loi en général.   Le droit est trouvé par la fixation de ce qui doit se passer, en vertu de la règle, dans un rapport de fait déterminé. Cette règle peut-elle être déduite aussi de ce que d'autres ont fait dans des rapports matériels similaires et de ce qu'ils ont considéré comme correct?
   Est-ce que notre conception de ce qui est „de droit" est aussi déterminée par les événements sociaux, pourvu qu'ils soient antérieurs au rapport à juger et qu'ils se présentent insensiblement au juge comme importants en raison de leur répétition et de leur fréquence? Voilà la question que nous avons effleurée plusieurs fois et qu'il nous faut examiner maintenant.
373
   Cette question se trouve ordinairement formulée en ces termes: l'usage établit-il du droit? {Littérature plus nouvelle sur le droit coutumier: Aug. Lebrun, „La coutume" (1932), H.Mokke, Theorie des Gewohnheiisrechts (1932).} Des objections se soulèvent contre cette formule. C'est qu'elle comprend deux, ou plutôt trois questions qui, à notre avis, doivent être séparées: d'abord la question que nous venons de poser ci-dessus, ensuite: le jugement prononcé autrefois par des personnes revêtues d'un pouvoir public, lie-t-il le juge auquel des rapports similaires sont soumis postérieurement? et enfin: sommes-nous liés par la tradition, telle qu'elle se manifeste dans ces jugements et aussi dans la diffusion des règles qu'ils contiennent? Le problème du caractère normatif de la coutume comprend ainsi, tant celui de l'autorité de la jurisprudence et de la doctrine, que celui de la valeur de la tradition; il devient en somme le problème général de ce que l'on a appelé le droit non-écrit.
374
   Nous avons traité de l'autorité de la jurisprudencePage 130  et de l'importance de la tradition dans le système actuel; nous reviendrons ci-dessous brièvement sur les rapports entre ces matières et la coutume proprement dite. Pour le moment, nous nous bornons à l'effet normatif de la répétition des actes matériels. {Comparez le contraste dans le droit anglais entre common law (jurisprudence traditionnelle) et custom.} 1
   Ici encore la réponse semble ne présenter aucune difficulté. L'art. 3 de la loi contenant les Dispositions Générales, prescrit: „L'usage n'établit de droit que dans les cas où la loi y renvoie", et l'art. 5 qui y correspond: „Une loi ne peut être abrogée en tout ou en partie que par une loi, donc non pas par l'usage postérieur."
375
   Par conséquent il n'existe pas de droit coutumier en tant que tel. Dans le cas où la loi y renvoie, c'est la loi qui attache certains effets à certains agissements; c'est la loi et non pas l'usage qui lie.
   Cependant cette question aussi n'est pas tellement simple. Nous avons exposé plusieurs fois les arguments que l'on peut invoquer contre la théorie qui réduit tout le droit à la loi. Nous ne répéterons pas ici ces objections. Et la jurisprudence et la doctrine sont pour le droit des facteurs dont l'autorité est reconnue, la première en raison de sa nature de décision, l'autre en tant que jugement sur le contenu du droit, c'est-à-dire sur ce qui convient. De même des réflexions sur le caractère de la règle de droit, nous apprennent que les événements matériels aussi déterminent et même doivent déterminer le contenu du droit.
376
   Le droit est un ensemble de règles qui valent. Dans le droit le mot „valeur" a un double sens. On appelle droit „valable" non seulement les règles qui sont observées, mais aussi celles qui doivent être observées. Si, pour ces règles, le fait d'être suivies importait à l'exclusion de toute autre condition, l'usage et le droit seraient synonymes. Tous ceux qui reconnaissent l'autorité de la loi rejettent cette conception: „ce qui convient", ils l'apprennent de la-loi, même si l'on agit en réalité d'une façon différente. Cependant le droit ne se détermine pas plus par les seuls actes matériels qu'il ne relève exclusivement de l'autorité qui le régit. De sa nature le droit demande à être réalisé; une règle qui ne se réalise point cesse à un moment donné d'être droit.
377
   Il existe une tension perpétuelle entre la règle juridique et les événementsPage 131  matériels de la vie sociale. Si ces événements répondaient entièrement à la règle, il serait inutile d'imposer celle-ci: pourquoi prescrire ce que tous font déjà? Mais, inversement, si les événements réels se trouvent sans cesse et ouvertement en opposition à la règle, celle-ci perd son autorité et ne sera plus droit. Le droit est un ensemble de réglementations qui s'imposent; c'est en même temps un ensemble de normes sociales qui sont observées. Ce double caractère s'exprime également dans le terme „valoir" et dans le mot „règle".
378
„Règle de droit" est l'équivalent de „disposition de droit"; „en bonne règle" par contre est synonyme du terme „d'usage". Et ces termes ne sont pas les seuls à présenter un double sens; il y en a d'autres encore dont le langage juridique se sert pour exprimer ce caractère particulier du droit. Que l'on pense à „normal" (conforme à la norme, mais aussi ce qui se passe ordinairement), à l'ordre du droit, ordonnance, règlement, etc. Si l'on avait porté davantage son attention sur ce double caractère du droit, on serait arrivé, je ne dis pas „à la solution", car celle-ci n'existe pas, mais à la compréhension de maintes questions ardues, soulevées par la philosophie du droit. Le droit appartient aussi bien à la sphère des événements matériels qu'à celle du devoir; c'est la distinction allemande du „Sollen" et du „Sein". {Voir mon discours „Recht en gerechtigheid" (1932) et „Beginselen van samenleving" (1934), 2me discours.}
379
   Nous trouvons ici une tension qu'on peut comprendre, il est vrai, mais qu'il est impossible de neutraliser et cela d'autant moins queles deux caractères prétendent également à une valeur absolue. De là vient que chaque fois de nouveau, nous voyons l'un ou l'autre sacrifié, soit qu'on assujettisse la loi aux usages, ce à quoi inclinent les sociologues, soit qu'on fasse écarter les usages par la loi, tendance juridique caractéristique, au moins au XIXème siècle et de nos jours et qui se manifeste très clairement chez l'auteur déjà cité, Burckhardt. D'après celui-ci, le droit coutumier ne peut pas exister à côté de la loi;
380
il se produirait alors une contradiction restant sans solution. Un droit coutumier qui n'emprunte pas sa force à la loi même, ne cadre pas avec une organisation de l'Etat, qui confie à des personnes déterminées le pouvoir exclusif d'élaborer des lois, c'est-à-dire des règles de droit obligatoires. „Das Gewohnheits- recht ist dem Historiker, der die Tatsachen nachgeht, ein Schmaus, aber ein Gruel dem Dogmatiker, der mit dem Recht, Gewohnheitsrecht zu bilden, in seinem System nichts anfangen kann. Die beiden Geltungsgründe Gesetz und Gewohnheit schliessen sich aus." {op. cit. voir nostament p. 223, suiv. voir également 15: Kelsen: „Wie ein Rechtssatz, der dauernd nicht angewendet wird, aufhört Norm zu sein, wie eine langjährige Pflichtverletzung allmählich anfângt ihren Charakter zu verlieren, wie ein Sollen durch ein Sein verstört, oder aus einem Sein ein Sollen wird, das ist eine für die juristische Konstruktion nicht fassbare Tatsache, ist juristisch ein Mysterium." Hauptprobleme der Staatslehre (1911) p. 344.}
381
Ceci est incontesté:Page 132  la loi ne souffre pas d'autre autorité à côté d'elle. Mais qu'est-ce que notre auteur fait suivre immédiatement après ce passage? C'est la sentence: „Wir leugnen nicht, dass Gewohnheitsrecht vorkommt". Mais s'il existe un droit coutumier, le dogmatiste qui ne sait qu'en faire n'est-il pas condamné? N'est-il pas, lui aussi, tenu à accepter le fait? Et n'est-il pas funeste pour son système de reconnaître qu'il existe du droit — qui ne devrait pas exister — en dehors de la loi et contre la loi, et qui n'entre pas dans ce système?
382
   Ici, deux puissances se font face; à mon avis aucune solution ne permet d'indiquer une place pour l'une dans le système de l'autre. Cependant cette contradiction qui consiste à admettre l'existence d'une double autorité paraît supportable, pourvu que nous voyions que la décision concrète nous donne le moyen tantôt de maintenir la loi contre la coutume, tantôt de faire prévaloir la coutume vis-à- vis de la loi. Cette contradiction n'est inadmissible que pour ceux qui croient que toute décision de droit doit être nécessairement trouvée par déduction d'un ensemble fermé de règles. S'il en était ainsi, il ne pourrait y avoir qu'une seule source de droit.
383
Tous nos développements tendent à démontrer l'inexactitude de cette thèse. Le droit est un système de règles ouvert, que nous essayons, autant que possible, de comprendre logiquement, mais que nous n'arrivons jamais à soumettre entièrement à la logique; il change tous les jours, de nouvelles matières s'y ajoutant sans cesse. Si l'on comprend ainsi le droit, rien ne s'oppose à ce qu'on tolère cette infraction au système de construction légale, qu'est la reconnaissance du droit coutumier. S'il en est ainsi, l'acceptation de l'importance des faits cadre parfaitement avec la nature du droit, telle qu'on l'a déterminée.
384
   Cependant, il est propre à l'esprit humain de chercher toujours une solution facile pour les problèmes et il n'est donc pas étonnant qu'on ait essayé, chaque fois de nouveau, de lever la contradiction dont on était bien obligé de reconnaître l'existence. On n'y est jamais arrivé et, à mon avis, on n'y arrivera jamais. Ces tentations conduisirent à voiler, à estomper l'opposition, que l'on n'a pas pu éliminer. Nous en mentionnons les deux les plus connues. D'abord Page 133 la sentence dans les Pandectes qu'on attribue à Julien. {D. I, 3, 32, I.} Selon ce texte, la loi et la coutume sont de valeur égale, toutes deux forment des fondements de droit, parce qu'elles traduisent toutes deux la volonté du peuple et qu'il est indifférent que le peuple déclare sa volonté par des votes ou „rebus ipsis et factis". Cette sentence repose sur la conception d'après laquelle la coutume implique une déclaration de volonté consciente du peuple, sur ce qui doit être du droit, conception contraire à la réalité, puisque les actes ne sont pas accomplis, en raison de leur conformité au droit, mais que, inversement, on devient conscient du droit tout en agissant. Comme le dit Regelsbergkr: „Als Nichtrecht beginnt die Norm ihr Leben; in der Uebung erprobt sie ihre Berechtigung und erobert das Bewusztsein der Gemeinschaft". {Pandekten (1893) p. 94.}
385
Le droit coutumier devient ainsi une législation indirecte; pour les chefs de l'Ecole Historique par contre, la loi fut l'expression indirecte de l'esprit populaire qui s'exprime directement dans la coutume. Sans parler des critiques contre la théorie de l'esprit populaire en général — il reste à savoir comment la loi peut avoir une signification propre, si elle n'est que la formulation du droit qui se manifeste également dans les actes. De deux choses l'une: ou bien cette formulation n'apporte rien de nouveau et alors la loi n'a pas de valeur indépendante à côté de la coutume, ou bien l'on fait des concessions — tel Puchta, avec Savigny, le chef de l'Ecole Historique par excellence — en admettant que, parfois, la loi fait passer par le seuil du droit une opinion non encore transformée en conviction solide {Das Gewohnheitsrecht (1828 et 1837) I. 144. Mutatis mutandis on peut dire la même chose du sentiment de la justice de Krabbe. Voir § 27.} mais ceci revient à abandonner la théorie selon laquelle seul l'esprit populaire implique et exprime le droit.
386
§ 22. L'importance des faits. Le droit coutumier dans le droit privé néerlandais, et son opposition au droit supplétif.   Dans tout ordre juridique, le droit coutumier se trouve à côté du droit qui repose sur l'autorité publique. Cependant, cette formule ne nous avance guère; les limites entre ces domaines peuvent être tracées de façons très différentes; Page 134 tout ordre juridique les fixera de sa propre manière. Ici encore, il faut se garder des généralités. Il faut préciser l'importance de la coutume pour le droit privé néerlandais actuel.
387
   Remarquons d'abord que, dans ce domaine, la coutume occupe une toute auq.re place que dans le droit constitutionnel actuel. Ce fut surtout le droit constitutionnel qui fit poser à nouveau le problème de la force normative des événements matériels. Nous renvoyons ici à l'exposé que M. Struycken, avec sa clarté habituelle, a consacré à ce sujet dans son ouvrage „Le droit constitutionnel du Royaume des Pays-Bas". {édition de 1915, § 39 suiv.} 2. Sur ce terrain-là, la reconnaissance du droit coutumier touche aux fondements mêmes de nos institutions publiques (le parlementarisme); la coutume s'y heurte à des dispositions légales expresses et imperatives. En revanche, dans le domaine du droit privé, on arrive le plus souvent, au moins en apparence, à faire entrer par force la coutume dans le système de la loi; celle-là ne perce que rarement le mur qui enclôt le système du droit privé.
388
   Comment cela se fait-il?
   Cette différence s'explique par deux motifs. D'abord celui-ci: toute question de droit privé peut finalement être soumise au juge; pour beaucoup de questions de droit constitutionnel, et justement pour les plus importantes, la possibilité de recourir à ce jugement fait défaut. Ceci, à son tour, produit une double conséquence. Primo: dans le droit privé, le juge, appelé à maintenir la loi, la protège; il refuse la coutume lorsqu'elle entre en conflit avec la loi; par contre dans, le droit constitutionnel, la coutume se fraye facilement un chemin, parce que ceux qui sont appelés au maintien de la loi sont les mêmes dont les actes contraires à la loi demandent à'être reconnus comme du droit coutumier. Secundo: cette lutte entre la loi et la coutume sera, en droit privé, l'opposition entre la loi et le juge; ce n'est pas Vagissement des intéressés mêmes, mais la reconnaissance de cet agissement qui oppose une autorité propre à celle de la loi. Autrement dit: en droit privé,le problème de la coutume s'identifie souvent {souvent, ces problèmes ne se confondent pas toujours. Voir-ci-dessous.} avec celui de l'autorité de la jurisprudence.
389
Lorsqu'à notre époque, le divorce par consentement mutuel se voit de plus en plus, il ne s'agit pas de la questionPage 135 : est-ce que le changement de conviction que trahit ce phénomène, ou l'acte lui-même, écarte l'art. 262 Ce.n.? Ce qui joue ici, c'est l'opposition entre la jurisprudence de la H. C. et le texte de cet article. La lutte entre l'acte social et la loi ne se manifeste pas comme telle directement dans le droit, elle se cache souvent derrière celle entre le juge et la loi.
   Telle est la première raison de la différence signalée ci-dessus. Voici l'autre, plus importante encore. A la différence du droit constitutionnel, le droit privé est en grande partie du droit supplétif, du „droit-règlementation' '; pour ce domaine de la législation, le problème des rapports entre la coutume et le droit est, par la force des choses, d'une autre nature que pour le droit impératif. L'examen de ces rapports demande de séparer le droit supplétif du droit impératif.
390
   Commençons par le premier. L'art. 1375 C.c.n. (C. 1135) dit: „Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature", et
    l'art. 1383 C.c.n. (Cc. 1160) „Les clauses d'un usage constant sont présumées faire partie de la convention, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées." Ces deux articles sont généralement cités comme exemples du renvoi à l'usage auquel fait allusion l'art. 3 de la loi A.B. Ces dispositions assurent ainsi une place à la coutume dans le vaste domaine du droit des contrats. Mais s'agit-il d'une place secondaire, comme on l'enseigne souvent, ou bien la coutume a-t-elle une signification indépendante? Cette question en implique une autre, de nature pratique: qu'est- ce qu'il faut faire, lorsque la coutume déroge au droit supplétif?
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   C'est une question très controversée. La H. C. décida en 1874 {arrêt du 5 juin 1874, W. 3735.} qu'il fallait suivre la coutume lorsqu'elle déroge à la loi; en 1908 {arrêt du 26 juin iyo8, W. 8729, dans l'affaire Barzilai contre Grossrnann.} , par contre, que l'usage ne donne pas de droit contre la loi. Cette dernière opinion fut alors abandonnée en 1932 {arrêt du 7 avril 1932, N. J. 1932/1613, W. 12463, dans l'affaire Kamps contre Heilbron. Voir aussi l'annotation dans la N. J.} ; cependant il reste à savoir si, d'après cet arrêt, c'est l'usage en général, ou seulement la clause conventionnelle présumée, qui prime la disposition légale supplétive. Sur ce point, la jurisprudence des juridictions inférieures est divisée {Voir les citations dans l'Introduction de Molengraaff, 6me édition p. 12.} Molengraaff a pris le parti de l'arrêt de 1874; le plus souvent on adopte la théorie du second arrêt ou bien l'on cherche des Page 136 solutions intermédiaires: Kosters entend attribuer la priorité à la coutume, à condition qu'il soit établi que les parties l'ont connue. {L'usage et la conviction juridique dans le droit privé (1912) (De plaats van gewoonte en rechtsovertuiging in het privaatrecht).} . J. van Kuyk subordonne la coutume à la loi, celle-ci à la clause contractuelle présumée. {Actes de l'Association Néerlandaise de Juristes 1916, I, p. 188.} Houwing, enfin, juge décisive l'intention des parties; cependant, par l'intention, il n'entend pas ce que les parties ont voulu en réalité, mais ce qu'elles auraient voulu, si elles avaient consulté l'équité et la bonne foi; autrement dit, il préfère tantôt la coutume, tantôt la loi, selon les normes de l'équité. {Etudes de droit (ig2i) p. 292 (Rechtskundige opstellen).}
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   Quant à nous, nous croyons aussi qu'en cas de choc entre la loi et la coutume, celle-ci a la préférence. {Voir aussi: Réflexions sur le droit, p. 163 s. (Beschouwingen over het recht).} Je voudrais suivre l'usage la supposer. L'acception des termes d'après l'usage se trouve au et non pas les dispositions légales dans les exemples jurisprudentiels, cités par Houwing, concernant les conflits entre le lieu de payement usuel et celui indiqué dans l'art. 1429 C.c.n. (C. 1247), {Voir l'arrêt de 1908, cité ci-dessus p. 143.} entre l'usage relatif à une certaine forme de sous-location et l'interdiction de l'art. 1595 C.c.n. {Voir Cour d'Amsterdam, 5 mars 1915, N. J. 1916/987, W. 9868.}
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   On ne peut pas, pour soutenir le contraire, invoquer l'art. 3 de la loi A.B. comme l'a fait autrefois le Tribunal de Rotterdam. * L'usage, tel est le raisonnement, emprunte sa force à la loi et doit donc s'effacer devant celle-ci. Il faut objecter que la „loi" à laquelle l'usage emprunterait sa force est d'une nature autre que la „loi" à laquelle elle se heurte dans cette hypothèse. Donc, même si l'usage n'était obligatoire qu'en vertu de la loi, il n'en résulte pas qu'il est subordonné au droit supplétif. Par l'art. 3, le législateur a sans doute voulu abolir tout l'ancien droit coutumier et s'assurer, en même temps, le monopole de la formation du droit, mais a-t-il tenu compte des usages du commerce social, vis- à- vis du droit supplétif?
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Ce que l'on retrouve de l'histoire de cet article le rend peu probable. Cependant, quoiqu'il en soit, ce n'est pas à l'aide de la loi qu'on peut trancher la question de savoir si l'usage emprunte sa force à la loi.Page 137  Ceux qui croient qu'une disposition légale décide de la lutte entre la loi et l'usage, ont fixé leur choix avant même de procéder à l'examen des prérogatives respectives de l'un et de l'autre.
    Il faut donc voir ce problème, abstraction faite de l'art. 3 A.B.: ma conception s'appuie alors tant sur la nature de la force obligatoire de conventions que sur le caractère du droit supplétif.
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   Expliquons ces deux motifs. Aujourd'hui, on admet généralement qu'il faut interpréter les termes d'une promesse de l'un, tels que l'autre pouvait les comprendre. Ce n'est pas l'intention du promettant qui est décisive, mais son intention telle que l'autre pouvaitattribuer plus de force à la clause usuelle qu'à Vagissement usuel. {19 avril 1890, W. 5865.} Il est des auteurs sur notre sujet qui s'orientent vers la même pensée; cependant ils limitent la conclusion que nous venons de premier plan, il faut que les expectatives, suscitées par ces termes, soient réalisées. Avant de déterminer l'étendue des obligations résultant d'une déclaration, il faut rechercher la portée des termes employés par les parties. C'est l'usage qui nous apprend cette portée. Ce même usage ne nous servira-t-il pas de guide pour fixer non pas la portée des mots déterminés, mais encore celle de la déclaration en son entier? On peut examiner toute promesse qui lie juridiquement, tant dans son acception individuelle (qu'a voulu dire le promettant?), que dans sa fonction sociale (quelle est la nature de cette promesse en tant que phénomène parmi les rapports sociaux?).
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Ce sont les deux déterminantes de son contenu. Les parties sont libres de régler leurs rapports comme elles le veulent, mais dans la mesure où cette réglementation fait défaut, leur contrat, tel qu'il est rédigé, sera compris d'après la signification générale de contrats similaires. Si ce principe vaut pour les termes, pourquoi n'en serait il pas de même pour la portée des conventions en général? La détermination du sens des termes, l'interprétation et la fixation de quelques effets non-réglés se fondent. Si je peux déterminer d'après l'usage la signification du terme „payer" comme celle de n'importe quel autre terme, pourquoi ne serait-il pas permis de décider en vertu du même usage que dans un rapport donné „payer" est: „mettre une certaine somme d'argent à la disposition de quelqu'un qui passera la chercher" et non pas „apporter à quelqu'un une somme d'argent". (L'exemple jugé par la H. C. dans l'arrêt de 1908, cité ci-dessus page 143).
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L'interprétation d'après l'usage de la langue d'une promesse amène à reconnaître la coutume comme co-déterminante de l'étendue des obligations contractées, et, par conséquent, également à subordonner le droit supplétif à un usage y dérogeant. Aucun motif ne justifie cette distinction entre l'usage et la clause conventionnelle présumée.Page 138  
   Celle-ci n'a de signification indépendante que lorsqu'elle a revêtu une forme spéciale, c'est-à-dire qu'elle se voit régulièrement comme „clause de style" dans les contrats écrits. Alors, on fait appel à ce qui est ordinairement convenu; pour la coutume, il est question de savoir ce que les parties ont l'habitude de faire. Il n'y a aucune raison pour un matériel pour l'interprétation de la convention, mais pour moi l'interprétation n'est pas, comme elle l'est pour eux, une recherche tirer aux usages sociaux et notamment aux agissements dans le commerce, qu'ils distinguent comme usages conventionnels des coutumes. . {Voir l'annotation citée ci-dessus, page 143. La différence vient de cequ'on veut réduire souvent l'usage à la volonté de l'intéressé, réductionqui se fait plus facilement pour la clause de style que pour l'usage proprement dit.}
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Ils attribuent de l'effet aux usages sociaux, parce que les parties ont voulu ainsi; en revanche, d'après eux, la coutume ne peut rien contre la loi. {Dans ce sens CÎENY, Méthode n°. 130 suiv., KOSTERS op. cit. p. 102} Je crois que cette différence n'existe pas et pour l'usage social et pour la coutume, le motif de l'effet obligatoire est l'agissement réel dans des cas similaires: les usages sociaux n'ont pas de force obligatoire, parce que les parties l'ont voulu ainsi, mais parce que le contenu de la déclaration qui les oblige ne peut être déterminé qu'en considération des coutumes dans leur sens social. La volonté n'a qu'un intérêt négatif. Il est libre aux parties de ne pas vouloir ce qui est d'usage, mais alors, il faut que cette volonté se manifeste.
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   La diversité de ce principe gagne une importance pratique lorsqu'on pose la question de savoir s'il faut que les parties connaissent l'usage invoqué. Les auteurs auxquels j'ai fait allusion, Geny par exemple, y répondent par l'affirmative; {Geny op. cit. n°. 132.} 3. Pour ma part, je voudrais soutenir le contraire. Citons un autre exemple emprunté aux essais de Houwing. Celui qui donne à bail une ferme, située dans la Flandre, doit se soumettre aux usages locaux relatifs à de tels baux à ferme, même s'il habite en France et s'il ignore complètement ces usages. Houwing, partisan lui-même de la conception rejetée ci-dessus, y apporte une correction en tenant compte, non pas de ce que les parties ont voulu en réalité, mais seulement de qu'elles auraient voulu si elles s'étaient inspirées de l'équité et de la bonne foi. L'équité et la bonne foi l'amènent à écarter, dans un cas semblable, un appel à l'usage.
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Il est évident qu'on emploie ici une fiction superflue. {voir ci-dessus, p. 70.} Avec les auteurs cités, je vois, dans la coutume,de la volonté des parties — ce matériel ne sert pas à dépister leur „intention", mais le sens objectif de la déclaration, sa signification sociale et son effet juridique.Page 139     Il en résulte d'abord que l'usage lie, non pas parce que la loi y renvoie, mais parce qu'il détermine aussi le contenu de la promesse obligatoire, autrement dit, ce principe vaudrait également même si les articles 1375 et 1383 C.c.n. ne se trouvaient pas dans la loi et si elle contenait seulement la règle de l'art. 3 de la loi A.B. Cependant, la seule réflexion sur la nature du droit supplétif nous apprend déjà qu'il manque de tout effet vis- à- vis de l'usage.
   Ci-dessus nous avons souligné que le droit supplétif a une double fonction: l'ordonnancement fondé, ou non, sur la volonté présumée des intéressés et l'indication de ce que le législateur juge convenable dans un certain rapport, tant que les parties ne se sont pas prononcés elles-mêmes. Cette indication exerce donc une pression dans un sens déterminé.
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   Pour autant que des dispositions de droit supplétif contiennent de l'ordonnancement, elles reculeront certainement devant les usages. En effet, dès qu'elle se trouve en présence d'un usage contraire, la présomption relative à la volonté des parties tombe. Et un ordonnancement, imposé du dehors, n'a aucune raison d'être, lorsque la vie en société elle-même est arrivée à établir un ordre. L'ordonnancement des rapports contractuels tend toujours à les compléter en vue de substituer de la sécurité aux incertitudes dans les déclarations des parties — lorsque l'usage offre cette sécurité, il n'y a pas lieu à ordonnancement. Un législateur qui établit des règles de droit supplétif ne dit pas: „j'ordonne que", mais „il en sera ainsi lorsque vous n'avez pas formulé une règle vous-même",
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et, à ceci, nous pouvons ajouter: „ou lorsque cette règle n'est pas donnée par les usages". C'est sa fonction d'ordonnancer la vie en société qui fait que le droit supplétif cède à l'ordonnancement que cette vie nous offre elle-même. Celui qui objecte que l'usage ne peut pas supprimer une règle (art. 5. loi A.B. cité ci-dessus p. . . .) oublie que la règle n'est pas supprimée par l'usage, mais seulement restreinte. La règle légale est générale, il lui reste toute latitude à côté de la réglementation plus spéciale qu'opère l'usage. L'art. 1492 C.c.n. (1247 Ce.) n'a pas été aboli, bien qu'il ne soit pas appliqué à Amsterdam aux rapports entre preneurs et bailleurs d'appartements loués à la semaine. L'usage opère une certaine différenciation, une particularisation du droit.
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   Le principe dégagé ci-dessus vaut-il même si la réglementation supplétive contient également un élément d'appréciation? C'est que nous avons soutenu dans nos développements antérieurs {page 27 et ss.} que le législateur indique souvent par ses prescriptions ce qu'il croit juste pour un rapport déterminé. Une telle prescription, qu'il faut certainement respecter, peut-elle être écartée par une simplePage 140  non observation, à condition que celle-ci soit assez répandue?
   Posé ainsi, le problème approche celui de l'usage devant le droit impératif dont nous traiterons immédiatement. Quant au droit supplétif ce problème trouve sa solution dans les considérations élaborées ci-dessus, à l'égard du droit contractuel et le sens des dispositions légales supplétives.
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   La promesse ne lie pas, parce que la loi le dit; le droit des promesse est juxtaposé au droit légal — celui-ci pose les bornes de la force obligatoire de la promesse; il le fait dans le droit impératif. Il en résulte que tout droit supplétif doit céder à l'usage, si, en effet, celui-ci détermine la promesse dans son sens social. Cependant, ici encore, il faut se garder d'une seule réponse facile et catégorique. Il s'en faut de beaucoup qu'on puisse écarter toute règle de droit supplétif, lorsqu'elle est fréquemment violée dans une certaine hypothèse.
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Il faut faire ici une distinction. Lorsque la règle est nouvelle, l'usage contraire doit lui être postérieur. C'est que la règle qui veut aiguiller vers des tendances nouvelles ne respecte pas les usages, qui sont antérieurs. Dès que nous acceptons la compétence du législateur — ce que nous faisons a priori dans le présent ouvrage, je le répète — il faut le suivre, il est vrai, toutes les fois qu'il entend diriger la vie en société. Mais quand cette vie y résiste, c'est-à-dire qu'un usage se développe ou se maintient postérieurement à la règle, le moment peut arriver où l'usage la prime.
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   Et deuxièmement: l'usage est une entité quantitative. Il est des usages passagers, se manifestant ça et là seulement: il est des usages qui se répètent continuellement, mais cependant de peu d'importance, il en est aussi qui sont inébranlables, respectés par tous. Au fur et à mesure qu'il faut évaluer davantage la règle légale et qu'elle dépasse le pur ordonnancement en ce qu'elle contient également une certaine tendance, dans la même mesure l'usage invoqué à son encontre doit être plus fort et plus répandu.
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Ce n'est pas par hasard que précisément dans l'art. 1429 C.c.n. (1247 Ce.) — qui constitue l'ordonnancement le plus pur — s'exprime si clairement la force de l'usage vis-à-vis de la loi. L'exemple de l'art. 1595 C.c.n. est déjà moins frappant. Il en est autrement pour les prescriptions dans les lois nouvelles (contrat de travail, société anonyme) Page 141 où le législateur entend aiguiller la vie sociale dans une direction déterminée, et ne retient son pouvoir coercitif que par timidité devant une intervention trop rigoureuse. S'il veut triompher de pareilles prescriptions, l'usage doit être très fort, de longue durée et d'une étendue considérable.
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   Il se fait ici „un pesage". La quintessence si juste de l'observation de Houwing est que l'équité et la bonne foi doivent décider à qui reconnaître la priorité: à l'usage ou au droit supplétif.
   En résumé, le droit supplétif qui constitue un ordonnancement cède à l'usage; le droit supplétif, indiquant la direction vers laquelle les intéressés doivent s'orienter d'après l'opinion du législateur, ne cède à l'usage que lorsqu'il est fort.
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§ 23. La coutume et le droit supplétif. (Suite)Leurs conditions. L'importance de la formulation. La preuve.   Dans quelles conditions l'usage devient-il du droit?
   A cet effet il faut d'abord une répétition des faits, c'est-à-dire d'actes similaires dans des rapports semblables. L'appel à l'usage revient en grande partie à l'affirmation: tous ont agi comme moi, ou bien: ie pouvais m'attendre à ce que vous agissiez comme tout le monde. {Voir les exemples dans le paragraphe 22.} A Amsterdam on fait généralement percevoir les loyers des baux des appartements toutes les semaines; en fait, le preneur n'apporte pas l'argent chez le bailleur; telle fut la défense au cours d'un procès; — et dans un autre litige: dans le polder, dit „Haarlemmermeer", les fermiers mettent généralement à la disposition de leurs ouvriers une parcelle pour y planter des pommes de terre; on n'en demande pas la permission au propriétaire.
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   L'existence de l'usage est-elle établie par la preuve des faits de la série d'actes, ou est-ce qu'il faut qu'un autre élément vienne s'y ajouter? Faut-il que ces actes proviennent d'une conviction qui les croit justes? A ce propos l'on parle de l'opinio necessitatis, qui serait une condition du droit coutumier. L'expression est peu heureuse: la nécessité d'agir comme on l'a fait ne se conçoit pas, quand il s'agit de droit supplétif. Si l'on remplace cette expression par „opinio juris", le grief n'est pasPage 142  neutralisé: les intéressés ne songent pas au droit, lorsqu'ils agissent; leurs actes ne sont ni précédés ni accompagnés d'une acception morale déterminée. Si ces actes dérogent aux usages, personne ne les jugera, de ce fait, inconvenants, pourvu que ce soit stipulé expressément; sinon, la partie peut s'attendre à ce qu'on ne lui reproche pas d'avoir suivi l'usage et â ce que l'autre partie se comporte aussi conformément à l'usage. On dit inconvenant seulement l'acte accompli en dérogation à l'usage sans stipulation expresse.
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   Il n'existe donc pas de conviction juridique dictant ou accompagnant les agissements, mais ce n'est pas dire quece que les intéressés se sont représentés relativement aux effets de leurs actes soit toujours indifférent ni qu'une série ininterrompue d'actes similaires établisse toujours un usage et, par là, du droit, he fait d'agir sans interruption d'une façon similaire peut obliger à la continuation de ces actes, mais une telle obligation n'existe pas et ne s'impose pas lorsque les intéressés demeurent conscients de la nature indue de leurs actes, de sorte qu'il ne naît aucune expectative, ou confiance, de voir l'usage devenir une règle (dans le double sens indiqué ci-dessus, page ….).
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Il se peut qu'un employé de bureau reçoive chaque année des étrennes, que tous les employés de la même situation obtiennent des gratifications similaires, et que pourtant l'individu en question, aussi bien que son patron, demeurent toujours conscients du fait que la remise de l'enveloppe n'est qu'un acte de bienveillance. Autrement dit: Y „opinio juris" ne constitue pas une exigence positive; cependant la conviction de ne pas être lié peut empêcher la naissance d'un usage obligatoire. Des mœurs, il peut naître du droit; mais les mœurs sont des actes dans leur sens social. Ce sens ne peut pas être fixé sans tenir compte des représentations de ceux qui agissent. Or, il ne s'agit pas des représentations de quelques parties déterminées, mais de la signification typique de l'acte, des expectatives qu'il suscite dans son milieu.
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   Il est évident qu'on ne peut pas établir de règle générale indiquant les conditions dans lesquelles l'événement répété a pris une intensité et une telle fixité, qu'on peut dès lors s'attendre à la continuation de la série d'actes similaires, sauf stipulation contraire. Ici encore la décision finale relève du juge. Mais ce Page 141  n'est pas dire que c'est le juge qui crée du droit. On l'a soutenu pour l'ensemble des usages, mais à tort; le juge formule l'usage — c'est une activité d'une importance considérable — mais il ne s'agit pas ici d'une création. Nous touchons ici un point fondamental.
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   On conçoit aisément des usages que le juge n'ait jamais encore protégés. Le juge peut, il est vrai, mettre fin à des doutes relatifs à la nature juridique d'un usage et ajouter ainsi une règle nouvelle au système de droit, mais il le fait dans la conviction que cette règle était déjà latente dans le système, et que c'est de lui que provient la formulation de cette règle, non pas son contenu. De plus, ces doutes peuvent être dissipés d'une autre façon encore, par exemple d'un commun accord. Il arrive même que jamais des doutes ne se soient soulevés, que la règle ait franchi, sans aucune intervention expresse, le seuil qui sépare les mœurs du droit; ces dernières règles sont les plus fortes, les plus évidentes.
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   C'est ce que savaient déjà les connaisseurs anciens du droit coutumier. Un des plus grands d'entre eux, Philippe de Beaumanoir (1283) remarque {Coutumes de Beanvoisis. Ed. Salmon, tios. 682, 683.} qu'il est deux façons de prouver l'existence d'une coutume: ou bien elle est tellement générale qu'on l'observe partout sans contredit, ou bien elle doit être constatée par un jugement lorsqu'elle est contestée. Pour la première catégorie, il cite comme exemple la règle selon laquelle un noble doit payer une dette reconnue dans les 15 jours, le menu peuple dans les 8 jours.
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   Il en est toujours de même. Par les jugements on ne peut connaître qu'une partie des usages — la vraie connaissance se trouve seulement par la recherche des actes sociaux mêmes. {C'est surtout à E. Ehlich (Soziologie des Rechts) que nous sommes redevables de cette notion. Cet auteur commit cependant la faute d'identifier l'acte social et le droit, en méconnaissant ainsi et l'importance de la loi et l'élément normatif qu'implique tout droit.} Lorsque John Austin {Lectures of jurisprudence (1861—1863), 4111e éd. (1879) p. 560.} s'opposa carrément à la doctrine dominante de son époque en Angleterre par la sentence: "customary law is but a species of judiciary law", il oublia que le juge est autant lié par la loi que par la coutume. Si cet auteur avait raison, tout droit seraitPage 144  du "judiciary law". Ces conceptions se basent finalement sur l'idée d'après laquelle seule la règle formulée est du droit. Cette conception s'exprime très nettement chez un auteur plus récent, Alf. Ross. „Eine Gewohnheit", dit-il, {Theorie der Rechtsquellen (1929) p. 425.} „als solche kann nicht Erkennt-nisgrund fur etwas als Recht sein. Auch nicht einmal als eine unselbstàndige Quelle làsst die Gewohnheit sich verstehen: denn es werden hiermit nicht bestimmte, objectiv eindeutige Kriterien angegeben wenn etwas Recht ist".
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   Avant lui, l'auteur néerlandais B. A. Kahn {„Conventions" of politieke stelregels. Thèse A'd. 1919.} s'était prononcé dans le même sens. „Il n'existe une règle de droit que lorsque sa validité est incontestée et que son contenu est sans équivoque". S'il en était ainsi, beaucoup de „droit légal" ne pourrait pas être nommé du droit. On se trouve ici en présence d'une surestimation de la formule; c'est l'hypothèse selon laquelle celle-ci implique la solution pour tout différend „pensable", une conception qui est entièrement réfutée par la pratique de notre jurisprudence basée sur la loi depuis la codification et aussi par notre notion d'interprétation. C'est une pure „petitio principii" que de croire que seul le droit formulé serait du droit. {Une heureuse parabole, élaborée par notre auteur, montre clairement l'opposition entre sa théorie et la nôtre. L'évolution du droit, dit-il, peutêtre comparée à une horloge dont les aiguilles n'avancent pas insensiblement,mais qui se déplacent par saccades. C'est ce que je conteste: les aiguillesavancent insensiblement, mais nous 11e saurions indiquer leur position
précise que lorsqu'elles ont atteint un chiffre du cadran.
} L'expérience des siècles s'y oppose ainsi que la pratique de nos jours. La jurisprudence s'est appuyée sur la coutume et elle s'y appuie toujours.
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   Cependant nous ne nions point l'importance de la formule. Au contraire, j'admets que la fixation par le juge de la coutume n'est qu'en apparence une constatation: son activité est en même temps de nature formative. Mais s'il est erroné de contester le nouvel élément que contient la décision, il est également erroné d'ignorer laconstatation de ce qui existe déjà. La règle est antérieure au jugement; elle obtient sa forme par le jugement et, par cela, une nouvelle signification.
   Quelle est cette signification de la formulation des usages?
   Avant de répondre à cette question, il faut souligner le fait Page 145 que notre époque connaît justement une formulation non pas élaborée par le juge mais par d'autres et qui est d'un intérêt plus considérable encore. Da formulation par le juge est toujours incohérente, plus ou moins fortuite, mais on peut aussi indiquer une description consciente et achevée de la coutume. Je ne songe pas ici au fait que des parties considérables de la législation ne sont que des usages formulés. Nous partageons entièrement la conception qui voit dans la loi une manifestation de volonté des personnes munies d'autorité, et qui l'oppose comme telle aux usages.
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Non seulement l'autorité étatique, mais d'autres autorités aussi, auxquelles se soumettent volontairement les intéressés, procèdent à la description et la fixation de la coutume. Des associations de commerçants élaborent des codes, où elles notent méticuleusement les règles à suivre par leur branche commerciale. Des assureurs d'Amsterdam et de Rotterdam l'ont entrepris il y a des siècles déjà. De nos jours le commerce proprement dit a suivi leur exemple dans une large mesure. De commerce des grains, des titres, du café et d'autres branches du commerce a obtenu ainsi sa propre codification, dans laquelle la vente entière et ses effets sont réglés. Da marine commerciale a établi des réglementations internationales, les „York-Antwerp rules" dominent depuis des années le droit des avaries communes (C.d.C. 414); pour le transport maritime se sont constitués en 1923 les "Hague Rules".
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   De telles réglementations tiennent tant des lois que des usages. Elles ne sont ni imposées, ni prescrites par une autorité publique; les parties se soumettent de plein gré, bien que, d'un point de vue social, elles ne puissent pas faire autrement. Ce sont des prescriptions abstraites, qui deviennent automatiquement applicables, dès que les parties concluent un contrat-type, des prescriptions qui font souvent naître du droit nouveau et par lesquelles on tend aussi à aboutir à des solutions nouvelles contraires à la pratique de l'époque. Elles se rapprochent alors tout près de la loi, surtout en tant que droit supplétif. Mais nous ne traitons pas maintenant de ce phénomène, nous nous bornons à cette partie de ces réglementations qui ne tend qu'à noter le droit déjà existant dans des formules aussi précises que possible.
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   C'est ainsi que nous voyons clairement la signification de cette formulation, une signification qu'il faut également attribuer à la formulation du juge, à celle de toute personne qui décrit la coutume avec autorité.
   Cette signification se manifeste par un triple effet:
   1. La formule elle même devient une partie du droit; à son tour Page 146 elle demande une interprétation. A cet effet, les actes matériels peuvent servir d'auxiliaires, ils ne forment plus il est vrai l'objet de la recherche que constitue la formule, mais la règle fixée dans des termes. La recherche philologique et historique de la formule influera sur l'application de la règle. Ce qui fut entendu comme fixation des faits obtient une importance indépendante vis- à- vis des faits.
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   2. La formule opère la „coagulation" du droit. Il ne se produit pas un arrêt total dans la formation du droit — un tel arrêt ne se produit jamais — mais bien un retard considérable. Le droit non-formulé change facilement; pour remporter la modification d'une règle „rivée" à des termes déterminés, il faut lutter: une telle règle résiste toujours. Ce qu'on a exprimé par des mots (et non seulement vaguement senti) s'inculque dans la conscience, et nous offre un appui en cas de doute; aussi ne l'abandonnera-t-on pas facilement.
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   3. La formulation supprime l'exigence qu'on pose pour la coutume selon laquelle il faut qu'on ait autrefois agi de telle ou telle façon, mais qu'on ait agi ainsi même dans les temps qui ont précédé immédiatement la décision. La formule demeure, même si sa base, les actes matériels, tombe, pourvu que ceux-ci ne se changent pas en leurs contraires. Il se peut que pendant un certain temps les conditions pour agir fassent défaut et que pourtant la règle dure. Une règle coutumière pour l'état de guerre peut subsister — bien qu'une guerre n'éclate pas pendant une série d'années, mais cela ne peut se produire que lorsqu'elle a été exprimée dans une formule. Des actes datant d'il y a des dizaines d'années ne permettent pas de conclure à l'existence d'un usage.
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   En résumé, on peut dire que ces trois effets sont la conséquence de ce seul principe: la formulation est la fixation de ce qui appartient au passé, mais cette fixation se fait en vue de l'avenir. Cette formulation influe sur le futur. Nous voyons que les effets de la formulation sont considérables. On pourrait ajouter que nous possédons seulement ce que nous comprenons clairement, c'est-à-dire ce que nous pouvons rendre brièvement par une formule. Nous possédons les usages, nous les connaissons seulement lorsque nous les écrivons: le besoin se fait toujours sentir de les fixer dans des termes, mais cette fixation, si importante soit-elle, n'est pas la coutume elle-même.
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   Essayons, après ces quelques développements théoriques sur l'importance de la formulation, de retrouver celle-ci dans la réglementation coutumière même. Au fond l'opposition entre „l'usage" de l'art. 1375 et „les clauses d'un usage constant" de l'art. Page 147 1383, n'est autre que celle entre les usages écrits et non-écrits. Soulignons encore que la formulation n'émane pas ici d'une autorité, imposée ou choisie, mais des intéressés mêmes; par conséquent elle repose, à son tour, exclusivement sur l'usage.
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   Les deux espèces d'usages mentionnées dans ces articles montrent les mêmes différences indiquées déjà ci-dessus. La clause d'un usage constant doit être interprétée — cette interprétation également est de l'exégèse, elle aussi demande des recherches philologiques et historiques. La clause produit de la sécurité; elle peut subsister même si les conditions requises pour son application font défaut. Qui plus est: la clause peut se détacher tellement des événements matériels, qu'elle finit par concerner une situation qui ne s'est jamais produite depuis qu'on l'a stipulée. En effet, la clause usuelle ne règle pas nécessairement un événement fréquent, mais aussi un événement dont on prévoit seulement l'éventualité. Comme les codifications, les usages prennent le caractère de petits codes contenant des réglementations valables pour l'avenir sans qu'il soit tenu compte de ce qui s'est passé en réalité jusque-là, la clause devenue d'usage peut être dégagée de ces événements matériels.
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Cette opposition entre l'usage et la clause usuelle, entre les articles 1375 et 1383, est clairement illustrée par un arrêt rendu pendant la guerre de 1914—1918. {Cour de Leeuwarden 12.6. 1918, N. J. 1918/1104.} Le litige portait sur la question de savoir si, dans le commerce du charbon, la clause „le contrat est dissous en cas de guerre", était une clause usuelle. On pouvait bien constater que la clause était régulièrement stipulée, mais non pas qu'en cas de guerre les contrats fussent annulés, même lorsque la clause n'avait pas été stipulée. En effet, avant 1914, chez nous la question n'avait pas été soulevée pour le commerce du charbon. Le tribunal conclut: il n'existe donc pas d'usage. Mais la Cour d'appel annule: ce ne sont pas les événements qui importent, mais ce qu'on stipule ordinairement, c'est l'art. 1383 et non pas l'art. 1375 que l'on a invoqué. La clause pouvait devenir d'usage, même si on ne l'avait jamais appliquée.
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   Résumons nos conclusions en vue d'éclaircir cette matière ardue. Il est des usages écrits et non-écrits. Ils peuvent être écrits soit par la jurisprudence, soit autrement. La formulation a son importance propre. Les usages Page 148 non-écrits peuvent également constituer du droit. C'est du droit lorsqu'il existe une répétition des actes, telle qu'on compte sur sa continuation dans la vie en société. L/expectative suscitée par ces actes est décisive.
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   Dans la littérature, on discute souvent deux questions qui, à notre avis, ne méritent pas un traitement spécial. 1.L’usage peut-il être local, ou faut-il qu'il soit généralement observé? La réponse n'est pas douteuse: l'usage consiste dans des actes régulièrement accomplis dans un certain cercle. Ce cercle peut être réduit, ou plus étendu, local ou déterminé selon le métier ou la profession. La distinction proposée ne se justifie pour aucun motif. 2.La recherche de la raison des usages est-elle permise et les usages irrationnels ne sont-ils pas susceptibles d'être écartés comme non-obligatoires? Mais sur quoi devrait se baser le pouvoir de con-tirôler par la raison ce droit développé irrationnellement et qui s'appuie justement sur le fait qu'il n'a pas été inventé, mais qu'il est né spontanément dans la vie sociale même. Il est vrai que l'application des usages peut donner lieu à la question de savoir si la solution concrète ne se heurte pas à notre sentiment moral. Mais ceci n'implique nullement une recherche spéciale de l'équité de la coutume.
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   Examinons enfin la preuve des usages. On admet généralement, comme le fait aussi la jurisprudence, {Voir les citations de la doctrine et de la jurisprudence chez van Praag, Wet Alg. Bepalingen, ad art. 3, n°. 6. Comparer aussi § 293 Deutsche Zivil prozess ordnung.} qu'il est loisible au juge de conclure à l'existence d'un usage par tous les moyens qui lui semblent bons et qu'à cet effet les moyens de preuve légaux ne le lient point. C'est que, dit-on, l'usage est une source de droit et que „curia jus novit". Ce raisonnement me paraît faible et la conclusion trop générale. Celui qui invoque un usage (dans son sens propre et donc pas la jurisprudence qui l'a fixé), invoque des faits. En cas de contestation de ces faits, on est tenu de les prouver, comme tout autre fait: pour les établir juridiquement,le moyen le plus propre est la preuve par témoins, non pas par l'interrogation d'experts.
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Si ce procédé est souvent superflu, c'est que le juge Page 149 peut tenir pour acquis des faits notoires sans aucune administration de la preuve. La contestation est écartée par le juge, non pas parce que l'usage crée du droit, mais parce qu'elle constitue une chicane devant les faits notoires. Une fois les faits établis, il appartient au juge, et non pas aux parties, aux experts, ou aux témoins, de conclure s'ils contiennent du droit coutumier. A cet effet, le juge est libre de prendre des conseils où il voudra.
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§ 24. La coutume vis- à- vis du droit impératif.   Nous nous trouvons maintenant devant la question de savoir si, aux Pays-Bas, ce sont les règles du droit impératif priment.
   Nos développements dans les paragraphes précédents impliquent la réponse. Le motif pour lequel l'usage passe avant le droit supplétif tombe ici. A la différence de la prescription supplétive du législateur son commandement n'est pas impuissant devant des actes dérogatoires Le juge est soumis à ces commandements. Bien qu'il soit d'usage de payer les dettes de jeu, auxquelles on attribue même souvent une force obligatoire dépassant celle d'autres dettes, aucun juge ne prononcera, contrairement à l'art. 1825 C.c.n. une condamnation à payer une dette de jeu.
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Et pourtant — il se peut qu'on écarte dans la vie réelle une règle de droit impératif à ce point, que des rapports tellement importants aient trouvé peu à peu un "ordonnancement" contraire à cette règle, qu'il fût impossible de la maintenir. Ici se produit le heurt que nous avons signalé au paragraphe 21; il résulte de ce que nous avons dit à ce sujet qu'on ne saurait dégager aucune directive indiquant les conditions dans lesquelles la règle imperative succombe; il en résulte aussi que dans notre droit privé ce phénomène ne doit se produire que très rarement. Le système de codification, la position de nos juges, la considération traditionnelle dont jouit la loi, tout porte à restreindre les usages contraires aux dispositions imperatives. Pourtant ils sont inévitables et ils existent aussi chez nous.
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   Cependant cela ne se prouve pas facilement par des exemples, ce qui s'explique pour une double raison. Premièrement, on voit rarement l'histoire ou un texte légal trancher clairement une question juridique que l'usage a résolue en sens opposé. Le plus souvent, il s'agit d'une controverse interprétativePage 150 ; c'est alors l'usage qui, parmi les arguments invoqués de part et d'autre, dit le mot décisif. ha. maxime: „optima interpres consuetudo" vaut non seulement pour l'interprétation de la loi par la jurisprudence, mais aussi pour celle que l'on décèle dans les actes des intéressés. Dans ces cas-là, la consuetudo forme un motif de la décision pour le moins au même degré que l'analyse la plus pénétrante du texte de la loi. Mais deuxièmement, même dans ces hypothèses, le juge ne se prononce pas ouvertement sur ce point, parce qu'il s'estime avant tout lié par la loi, et libre dans son appréciation théorique des usages.
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   Ci-dessus, page 123, j'ai donné l'exemple de la fondation. Da possibilité de constituer une fondation est, chez nous, du droit jurisprudentiel, c'est aussi un usage lorsqu'on accepte la motivation de l'Avocat Général Ledeboer, citée au même endroit. Mais une telle motivation est rare: la H.C. elle-même ne s'en sert presque jamais. Serait-il osé de soutenir néanmoins qu'elle reconnaissait aussi l'importance de cet argument?
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   Si, pour la fondation, on peut alléguer avec raison que sa contradiction avec la loi n'est pas démontrable, beaucoup plus faible était la position dans une hypothèse où il s'agissait également de la question de savoir si un acte était valable et produisait l'effet juridique envisagé, ou bien si une disposition légale imperative excluait cet effet. J'ai eu vue la question de savoir si, avant la loi de 1928, la constitution d'une société anonyme, n'ayant pas pour but l'accomplissement d'actes de commerce était possible. Iyes art. 14, 36 (ancien) C.d.C.n. le système et l'histoire de la loi plaidèrent en faveur d'une réponse négative. Cependant de telles sociétés avaient été reconnues par le Ministère de la Justice. On en avait constitué un grand nombre (des sociétés de construction, sociétés agricoles,etc.), on y avait investi des capitaux considérables, et, par elles, on avait accompli d'innombrables actes juridiques.
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Tout cela aurait été ébranlé si l'on avait proféré la parole autoritaire: la société anonyme n'ayant pas pour but de faire le commerce est nulle. Est-il étonnant qu'on reculât devant cette sentence, malgré les forts arguments d'interprétation, qu'on s'inclinât devant les faits; devant existence de ces sociétés anonymes qui ne font pas le commerce dans le sens légal. Molengraaff dit ouvertement: „par l'usage — et contrairement à la loi, le droit s'est formé ici". {Leidraad, 5me éd. p. 208} Page 151
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   Citons un autre exemple dans un domaine entièrement différent. Il s'agit de l'organisation de l'Eglise Réformée des Pays-Bas. En 1816, le Roi Guillaume 1er édicta un arrêté à ce sujet, dont la validité juridique est fort contestable, qui plus est, dont l'irrégularité est depuis établie. Un grand nombre de juristes et d'autorités ecclésiastiques admettent qu'il ne revient au Roi aucun pouvoir d'intervenir dans cette matière. {Van Apeldoorn {De Synode en de predikantstractementen 1925, p. 7)cite une longue liste d'auteurs.} Néanmoins peu désavouent l'arrêté royal comme fondement de cette organisation. {Dont cependant un vrai connaisseur de notre droit ecclésiastique comme M. Van Apeldoorn} 3.
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Il est vrai que l'argument tiré de l'acceptation de cette réglementation par les intéressés est discutable, je crois cependant que l'organisation prescrite par le Roi est devenue „rebus if sis et factis" — pour reprendre une expression de la H.C. {Arrêt du 2 janvier 1876 n°. 674.} — celle de l'Eglise Réformée des Pays-Bas. C'est que l'acceptation nous rappelle trop une volition expresse des intéressés — en réalité on a simplement agi, pendant de longues années, comme si l'A.R. était une loi, en vertu de laquelle est né un ensemble d'institutions et de réglementations tellement ramifié, que sa contestation ne se conçoit plus. S'agit-il ici d'autre chose que de l'usage? D'un usage contraire à la loi? {II en est de même pour le rétablissement des anciens droits de chasse par l'arrêté royal du 26 mars 1814, datant d'une époque, où le Prince Souverain eut pouvoir de l'édicter, mais promulgué dans le Journal Officiel après la promulgation de la Constitution supprimant ce pouvoir. Voir Kosters: L'ancien droit de chasse (1910) p. 102 et notamment sa sentence: „Même si on déclarait nuls les arrêtés de rétablissement, on serait incliné à admettre ici un usage né d'une jurisprudence constante et de la pratique s'appuyant sur celle-ci."}
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   On pourrait citer d'autres exemples encore: la cession d'antériorité en matière d'hypothèques — opération qui tend à donner un rang supérieur à une hypothèque de date ultérieure, par consentement mutuel des créanciers inscrits — est absolument contraire au système légal d'inscription hypothécaire. Pourtant, cette cession se fait régulièrement et une déclaration de nullité à l'heure actuelle où la coutume a acquis droit de cité provoquerait des difficultés de grande portée. Le fait de ne pas écrire en entier de la main des titres d'obligations ou des obligations hypothécaires (Ripert n°. 1303) ou de ne pas y porter d'une approbation écrite, peut être considéré comme contraire à l'art. 1915 C.c.n. (C. 1326). Cependant abstraction faite de l'argument tiré de l'histoire, qu'on peut invoquer ici contre la lettre, {Tribunal d'Amsterdam, 13 mars 1907, W. 8567.} il faut admettre que le présent article ne vaut pas pour les titres en question. Sinon, on ne saurait en calculer les conséquences néfastes.
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L'usage crée du droit. On accepte toujours de nouveau le fait accompli. On a agi en croyant fermement dans le caractère licite de ses actes; dans la vie en société, le cours normal des affairesPage 152  s'appuie dans une large mesure sur la validité juridique des actes accomplis. Le droit manquerait à sa tâche qui consiste à former les normes régissant la réalité s'il perdait de vue cette réalité en refusant brusquement — en vertu de réglementations peut-être déjà oubliées — tout effet à ces actes. Comme pour l'acquisition d'un droit, un titre est requis en dehors de la prescription, l'usage joue son rôle pour la formation du droit à côté de la loi. Le droit naît même de ce qui est illicite. C'est une sagesse très ancienne, découverte déjà par les Scholastiques et les Canonistes. {Geny, Méthode I, n°. 116 et Suarez, De legibus ac Deo legislature. Lib. VII, cap. I, n°. 5, cap. 15} .
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   Si, dans le droit impératif, l'usage occupe une place plus modeste que dans le droit supplétif — phénomène qui tient à la différence de ces deux espèces de droit — la nature de la coutume et les motifs pour lesquels le droit l'accepte sont les mêmes dans les deux domaines. Dans l'un comme l'autre, ce sont les événements matériels qui déterminent le droit. Pour la règle imperative aussi, la frontière entre les mœurs et le droit s'effacera dès que ces événements ont pris une importance suffisante pour que la règle puisse finalement être constituée en droit.
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Les rapports entre les membres d'une famille, relatifs à l'usage et à la consommation de ce qui leur appartient en commun, ont été à tort qualifiés de droit coutumier par certains; {Ehrlicii, op cit. p. 70} ce sont des rapports purement moraux. On ne pourrait pas indiquer ici des points de droit opposés qu'un procès pourrait trancher. Par contre, devient du droit la coutume d'après laquelle la femme mariée fait précéder son nom de famille par celui du mari, dès qu'on reconnaît qu'une telle indication tient lieu de signature juridiquement valable. Cette solution ne me semble d'ailleurs pas douteuse.
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C'est précisément parce qu'on ne sait pas la maintenir en droit que la règle d'après laquelle la femme doit obéissance à son mari — pourtant une règle de droit de notre code (art. 161) — a été écartée par l'usage. La procédure en séparation de corps pourrait servir, in abstracto, à son maintien — or il n'en est rien. Aucun avocat n'essaierait d'invoquer comme excès dans le sens de l'art. 288 C.c.n. la désobéissance de la femme. Aucun juge ne lui donnerait raison. Nous pouvons admettre ici un usage contraire à la loi, bien qu'il manque une décision repoussant une telle action. Tout doute est exclu à ce sujet. {voir p. 93.} Page 153  
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Et ici encore — comme pour l'usage contraire au droit supplétif — la conscience de l'agent est d'un intérêt négatif seulement. Dans l'un et l'autre cas, on ne peut pas exiger que les actes soient accompagnés d'une conviction spéciale; ce qu'on peut, exiger c'est que les intéressés, lorsqu'ils commencèrent à agir, ne fussent pas conscients du fait que leurs actes étaient contraires à la loi. A cet égard, les doutes ne se présentent qu'après coup, le plus souvent ce sont les juristes qui les suscitent: un avocat ingénieux intente un procès au cours duquel il conteste la validité de ce qu'on a toujours fait, ou bien un auteur soulève des objections dans un article de revue ou dans un manuel de droit.
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Les hommes, eux, agissent ingénument, d'après leur conviction leurs actes sont parfaitement licites et produisent les effets qu'ils se représentent. Ici encore se voit l'analogie avec la prescription dont la bonne foi est une des conditions. {Asser II, p. 199.} C'est cette bonne foi, le fait d'avoir continué, pendant de longues années, les mêmes agissements, comme s'ils étaient de droit, même s'ils se révèlent, après coup, contraires au droit, que protège le juge, lorsqu'il déclare que l'usage fait du droit. Toute autre décision serait sentie par les intéressés comme injuste. Devant ceux qui s'y opposent, ils plaident: vous alléguez l'illicéité ou l'impossibilité de tel acte, mais j'ai agi de cette façon parce que bien des gens ont agi ainsi avant moi et que j'étais convaincu de l'admissibilité de ce que j'ai fait. C'est cette confiance qui trouve protection.
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   Nous concluons donc à un parallélisme complet entre l'usage vis-à-vis du droit impératif et l'usage devant le droit supplétif. Il n'existe pas de motif pour admettre ici, avec Gény {Méthode I, n°. 129, 133. Geny retire d'ailleurs en grande partie cette distinction, lorsque, dans le droit commercial, il reconnaît l'usage comme source de droit.} et Oertmann {Rechtsordnung und Verkehrssitte, p. 349 suiv.} une opposition fondamentale. Tout en refusant d'attribuer à la coutume un effet à l'encontre du droit impératif et en vue de sauver la coutume devant le droit supplétif, ces auteurs distinguent nettement entre la coutume et les usages conventionnels qu'ils réduisent à la volonté des parties. Ci-dessus, nous avons déjà exposé les arguments qui contredisent cette conception; ajoutons qu'il s'agit ici d'une différence de degrés seulement. L’effet de la coutume vis- à- vis de la loi a été refoulé par la codification; et de nos jours même, elle n'a conquis qu'une place modeste, baisser à l'arrière plan la coutume-même lorsqu'elle est importante et avancer alors une autre argumentation cadre entièrement avec le système de notre droit.
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Qu'on se rappelle, que la décision ne dépend que très rarement Page 154 d'une seule donnée isolée et que, par conséquent, l'opposition coutume-loi, reprise dans nos développements, est souvent trop absolue. Ce sont des facteurs de nature différente qui déterminent toute solution. C'est pourquoi nous n'avons pas attribué à la coutume une place indépendante à côté de la loi et que nous l'avons traitée comme un des auxiliaires pour la découverte du droit, se trouvant sur le même plan que le langage et l'histoire. Cependant en tant qu'auxiliaire elle est d'une importance qu'on ne saurait méconnaître, et il est souhaitable qu'on la mette en avant plus qu'on ne l'a fait jusqu'ici, ne fût- ce qu'en considération de ce que M. Taverne {De taak van de strafrechter (1918).} a appelé la vérité — je dirais plutôt la sincérité — dans les décisions judiciaires.
   Ce sont — répétons-le enfin — les agissements matériels qui déterminent, entre autres, le droit.
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§ 25. Les exigences du commerce social. La nature de l'affaire. Les interprétations sociologique et téléologique.   Les faits aussi déterminent le droit; l'événement social est un facteur pour la découverte du droit. Ceci vaut encore dans un domaine autre que celui de la coutume, un domaine qu'on ne rapproche que rarement de celui-là, mais qui lui est très voisin.
   On motive souvent la nature juridique d'une règle en disant „que le commerce social l'exige". Ce motif de droit, très employé par les auteurs, a pénétré aussi ces derniers temps dans la jurisprudence et la Haute Cour elle-même s'en sert. C'est là un phénomène qui mérite notre attention; sur ce point, comme sur d'autres encore, la méthode de la H.C. a subi un changement. {Fockema Andreae dans son ouvrage cité ci-dessus p. 56 ne mentionne pas ce motif de droit.}
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L'emploi de ce motif de droit est caractéristique pour le développement de cette méthode dans les limites étroites de notre système de cassation. Nous retrouvons l'appel aux exigences du commerce social dans l'arrêt bien connu sur l'art. 2014 C.c.n. (1382 Ce.) du 3 février 1922. {N. J. 1922/388; W. 10864.} Le motif est précédé de toute une série d'autres arguments surtout de nature historique. A la fin de l'arrêt la H.C. dit: „que, d'après la tendance utile et large de cette règle, qu'exige le commerce social, etc." Plus curieux encorePage 155  est l'appel à cette exigence dans les arrêts où la H.C. estime lié le mandant par les actes de mandataire, même s'il s'agit d'engagements pris en dépassement du mandat (voir art. 1998 C.civil), pourvu que le tiers, qui a traité avec celui-ci, ait pu supposer en toute confiance que le mandataire soit resté dans les limites de son pouvoir.
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L'argument a gagné ici une indépendance complète, ce qui mérite d'autant plus notre attention que la H.C. — ayant déclaré primitivement en 1926 qu'il s'agit ici d'une application de l'art. 1844 C.c.n. (1998 Ce.) — soutient en 1928 que l'argument constitue une exception à cette disposition, une exception d'ailleurs que la loi ignore. Nous voyons ici une „particularisation' 'du droit" {voir p. 87.} que l'on pourrait bien baser sur un principe de droit {voir p. 91.} , mais que la H.C. fonde uniquement sur les exigences du commerce social.
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   Que faut-il entendre par là? Rien d'autre que ceci: dans la vie en société on suppose à l'égard de certains comportements que leur auteur n'agit pas pour son propre compte, mais en représentation d'un autre: le gérant d'un fonds de commerce, l'agent, le vendeur dans un magasin, l'administrateur, tous accomplissent dans leur profession des séries d'actes, que l'on considère généralement — et le plus souvent à juste titre — comme des actes pour le compte de ceux qui les ont embauchés. Mais il est des cas exceptionnels où il n'en est pas ainsi — parce que le mandat fait défaut. Cependant, comme on dit, et comme le dit la H.C, dans ces cas-là on peut avoir confiance dans l'apparence s'il en est une. {Voir v. d. Heyden dans „Rechtsgeleerd Magazijn" 1928, p. 1, 3.} C'est ce qu'exige le commerce social, c'est-à-dire que sans cela il serait impossible de traiter rapidement et continuellement avec les personnes précitées; une recherche spéciale de leurs pouvoirs ne peut pas se faire et ne se fait pas en réalité.
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   La ressemblance avec la coutume est évidente. L'un et l'autre demandent des agissements dans la vie sociale, dont dépend le droit; l'un et l'autre demandent une confiance dans les effets juridiques de ces agissements, qu'on ne peut pas frustrer, parce qu'elle est de nature générale. Pour l'un et l'autre il s'agit d'une apparence sur laquelle on compte. Il y a aussi une différence: pour la coutume la confiance porte sur l'existence d'une règle qu'on ne trouve pas dans la loi; pour l'exigence du commerce par contre, sur la présence, in concreto,Page 156  des conditions de fait — du reste en réalité absentes — d'une règle légale, en l'espèce celle du mandat. Dans la coutume, ce que l'on fait „en règle générale" devient un devoir selon une „règle". Il en est autrement pour l'exigence du commerce social: l'auteur d'une situation qui fait présumer l'applicabilité d'une règle, est censé engagé en vertu de la règle, même si celle-ci ne peut pas être appliquée directement. C'est ce qu'exige le commerce social; on devra en tenir compte pour la découverte du droit.
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   Il y a donc, dans cette dernière hypothèse, une reconnaissancedes faits, mais aussi une décision sur l'efficacité d'un certain agisse-ment. Le juge peut rejeter l'exigence du commerce social — mais il embrouille de ce fait ce commerce. Le but du mandat dans la vie sociale n'est pas atteint, lorsqu' on' accepte pas la règle nouvelle prononcée par la H.C. {La règle „nouvelle". Ici encore la formulation est, le fait du juge; pour cette formulation vaut aussi ce que nous avons remarqué à l'égard de la coutume.} Le juge veut concourir à la réalisation de ce but, parce que la vie sociale le demande elle-même. C'est pourquoi l'on pourrait qualifier et de sociologique et de téléologique cette méthode pour trouver le droit: elle recherche les événements sociaux et elle y puise la règle, mais elle le fait parce que ce n'est qu'au moyen de cette règle que la vie en société peut être organisée d'une façon efficace.
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   Cette méthode présente un intérêt non seulement pour la détermination de l'effet qu'il faut attribuer à l'exigence du commerce social, mais dans d'autres cas aussi. Elle est encore appliquée lorsque le juge rend une décision d'après „la nature de l'affaire". C'est un terme assez vague, par lequel on a entendu des choses les plus diverses. Ce n'est donc pas étonnant qu'on l'ait entièrement rejeté. {WlNDSCHEiD, Lehrbuch des Pandektenrechis, gros éd. (KlPP, 1906) § 23,
note ia;
Geny, Méthode II n°. 159.} Pourtant, la loi renvoie dans l'important article 1375 C.c.n. (1135 Ce.) à la nature des conventions, lorsqu'elle recommande au juge de déterminer ce qu'exigent l'usage et l'équité. Ceci n'a un sens utile que lorsqu'on entend par cette „nature" le type auquel appartient la convention dans la vie sociale. Les gens peuvent entrer en rapports mutuels les plus divers; ils sont libres de régler ceux-ci à leur gré, mais cela ne nous empêche pas de classer ces rapports d'une certaine manière et de les ramener à des types et des sous-types.
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La vente, le louage, le mandat, le contrat de travailPage 157  sont des types de contrats; le contrat de fournitures périodiques, la vente d'une chose déterminée, la vente à l'essai, des types de vente. On connaît d'autres classifications encore; vente de grains, de bétail, d'immeubles. Chaque type est exécuté dans la société d'une façon déterminée. Il est loisible aux parties de les former comme elles le veulent, mais il existe une certaine régularité.
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Lorsqu'on considère cette régularité même comme obligatoire, celle-ci devient un usage; lorsqu'on déduit du but social, propre à un certain type dans le commerce social, une décision parce que celle-ci répond le mieux à ce but, on juge d'après la nature du contrat. C'est ainsi que la décision selon laquelle un contrat de fournitures périodiques peut être partiellement résolu, une décision d'après la nature du contract {Voir l'annotation sur l'arrêt de la H. C. du 11.3.1926, N. J. 1926/508; W. 11485.} Et ce fut „la nature" du contrat entre l'entrepreneur et l'architecte, c'est-à-dire la fonction sociale de ce dernier qui servit de directive à la Cour d'appel de la Haye, lorsqu'elle statua sur les limites dans lesquelles l'entrepreneur est lié par les actes de l'architecte. {25 novembre 1926, N J r928/ioo6; W. 11712.}
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   Cette „nature" apparaît plus clairement encore lorsqu'il s'agit d'institutions {Voir ci-dessus page 119.} 3 comme la propriété immobilière, le mariage, etc. qui se sont développées dans la vie sociale. Elles ont dans la vie une fonction, qui conduit à des règles déterminées.
   Tout cela montre l'importance des événements sociaux pour la découverte du droit; mais cela montre aussi qu'ici le juge jouit d'une latitude considérable, plus considérable que pour les autres méthodes dont il se sert. Rien que ce fait oblige à un emploi très sobre de cette méthode. Celui qui découvre le droit, le fait dans un „état de sujétion"; {Voir ci-dessus p. 23.} „les exigences du commerce social", la „nature de l'affaire" sont des termes dont le vague conduit facilement à l'arbitraire.
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   Mais, lorsque je mets en avance ce principe, je voudrais ajouter en même temps qu'il est d'un intérêt primordial pour la découverte du droit sur la base des autres facteurs de tenir compte des événements sociaux. Le juge doit prendre connaissance méticuleusement de ces événements et des formes qui les accompagnent non pas en soi, pris isolément, Page 158 mais en vue de l'emploi de l'analogie et de la particularisation du droit".
   Il est tenu de rechercher aussi comment les courants et les tendances qui se manifestent dans la vie en société parviennent le mieux à leurs buts.
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   Pour ces procédés, il doit s'en tenir aux buts reconnus dans le système du droit. Ce n'est pas sa tâche, mais celle du législateur que d'apporter ici, le cas échéant, des modifications radicales. {Voir ci-dessus p. 113} Lorsque dans la vie sociale se heurtent les intérêts et les désirs de groupes entiers, c'est au législateur, non pas au juge, de dire le mot décisif. Mais, à l'intérieur des limites, tracées par le système au cours d'un long procès, le chercheur du droit, lui aussi, doit tenir compte des changements qui se produisent journellement dans la vie en société.
461
Il faut que nous nous bornions à ces observations générales. Seule la matière positive permet d'étudier plus amplement ces idées à l'aide d'exemples. Il importe seulement ici d'attirer l'attention sur une méthode téléologique d'une autre nature encore, et qui consiste non pas à rechercher le but des agissements sociaux, mais le but d'une disposition particulière. Le législateur intervient dans ces agissements qu'il veut diriger. Or, on peut rechercher le contenu et la consistance de ces ordres, mais on peut aussi poser la question: quel est le but que visait le législateur? C'est ce que se demande l'interprète lorsqu'il examine la possibilité d'une certaine analogie, mais il peut se le demander également pour la détermination du sens d'une prescription concrète. Nous en trouvons un exemple instructif dans la décision rendue il y a quelque années par la H.C. sur l'art. 61 de la loi sur le régime des faillites. {23 mai 1924, N. J. 1924/817; W. 11292.}
462
En cas de faillite, les intérêts de la femme du failli peuvent se heurter à ceux des créanciers. Il importe que celle-ci puisse maintenir les garanties stipulées dans le contrat de mariage envers les créanciers de son mari. Mais il faut que ceux-ci soient à l'abri des effets d'une conspiration probable entre les époux à leur détriment. L'art. 61 donne la délimitation des droits des deux parties. Ces limites ne sont pas tracées très nettement. La H.C. appelée à les préciser,Page 159  commença, dérogeant à sa méthode ordinaire, qui consiste à s'attaquer immédiatement aux moyens de cassation, par exposer l'opposition des intérêts en question, le but de l'article précité et l'indication générale des pouvoirs qui reviennent aux créanciers du mari.
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Cet arrêt contient une des plus belles motivations de ces dernières années. Une description nette du but de la prescription, le „pesage" des intérêts en jeu, tels que le législateur les a édictés, suivis d'une décision concrète, voilà une méthode qu'on voudrait voir appliquée plus fréquemment par la H.C. On pourrait parler ici encore d'interprétation téléologique, seulement elle n'est pas non plus une méthode indépendante, elle trouve son complément dans des raisons philologiques et historiques.
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§ 26. La signification des faits. Le cas.   Nous avons traité des faits qui se sont passés antérieurement; nous avons soutenu que la décision juridique dépend de ce que d'autres ont fait dans des cas similaires. Nous avons également examiné l'importance des événements sociaux au milieu desquels s'était situé le cas envisagé. Nous avons vu, que dans le cours de ces événements, surgissent des exigences qui demandent à être satisfaites, qu'on aspire à des buts réalisable uniquement à l'aide du droit. Il faut s'arrêter encore aux faits du cas même, ceux-ci importent également pour la découverte du droit.
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   A première vue, cela paraît étrange. C'est qu'il faut chercher la règle en vue de juger le cas, c'est-à-dire de trouver la décision exacte au milieu de la lutte des arguments pour lesquels, en vertu de certains faits, l'un réclame une prestation de l'autre. Nous cherchons un critérium pour le cas; comment le cas peut-il procurer lui-même ce critérium?
   Le doute que trahit cette question est fondé. Le jugement est un syllogisme, la mineure ne peut jamais impliquer la majeure en quelque lieu qu'on trouve cette dernière.
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Cependant, ceci montre clairement que les faits de l'hypothèse ne sauraient jamais donner la règle d'après laquelle le cas doit être apprécié, mais nullement que ces faits ne présentent pour la décision que le seul intérêt de constituer l'objet du jugement. Il en serait ainsi uniquement si la décisionPage 160  se trouvait par une simple soumission du cas à la règle. Nous avons déjà plusieurs fois démontré le caractère erroné de cette conception. {Voir ci-dessus p. 13, 100, 113. Comparez Julius Moor: Das Logische im Recht. Revue internationale de la théorie du droit II, 193.}
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   Dans la plupart des phénomènes qui ont occasionné le procès, le juge cherche les faits qui importent pour le jugement. Mais il ne peut pas arriver à un choix sans partir d'une règle, d'une décision abstraite — sinon comment expliquer que tel fait présente del'intérêt, que tel autre est sans importance? Dans la juridiction l'examen des faits repose toujours sur une règle, sur une décision.
   Mais, inversement, le choix de la règle d'après laquelle nous jugeons est uniquement déterminé par les faits. Lorsqu'un ensemble d'événements et le litige qui les suit nous sont soumis, il faut chercher la règle à appliquer. Cette règle ne se trouve pas directement à notre disposition. Des règles sont données, il est vrai, mais non pas la règle propre au cas envisagé. De plus, ces règles subissent continuellement des changements. Comment celui qui cherche le droit pourrait-il trouver la règle exacte sinon en prenant le cas comme point de départ?
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   Mais, si nous admettons cela, il nous faut également reconnaître que le cas envisagé détermine aussi la décision et que tout en examinant ces faits, nous voyons une solution qui, à première vue, nous semble la solution exacte. Il est vrai que celle-ci doit être mise à l'essai et que nous ne pouvons l'accepter avant de lui avoir trouvé une place dans le système qui lui convient logiquement en vertu d'une règle, mais la solution nous satisfait pour le moment, elle est, comme on le dit, propre au cas envisagé, elle cadre avec le cas. Sinon, comment pourrait- on faire droit au cas, c'est-à-dire dégager son droit? C'est ce qui me parait être juste dans la théorie dite: „du droit de la réalité".
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   C'est l'auteur Hijmans qui a autrefois lancé cette expression inspiratrice. {Het recht der werkelijkheid 1910.} Par ce terme, on entend les choses les plus diverses. Certains ont assimilé le droit de la réalité au droit positif dans son sens sociologique. {C'est ce que Hijmans fait ressortir surtout dans son discours sur La Bifurcation du droit, cité ci-dessus p. 60.} Pour d'autres, ce fut le cri à la reconnaissance des éléments réels dans la vie juridique, de l'importance des événements sociaux, du commerce social, etc. pour la formation du droit. De ternie comprenait, en effet, quelques-unes de ces idées, il est vrai, cependant on n'a pas indiqué ainsi suffisamment, me semble-t-il, l'essentiel de ce que Hijmans a voulu dire. Pour lui le „droit de la Page 161 réalité" est en premier lieu l'appel à la compréhension intuitive de l'espèce, à une décision conforme à cette compréhension.
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C'est ce qu'il nomme: juger d'après le sentiment de la justice, qu'il distingue nettement du „sentiment de justice". Je préfère éviterle terme „sentiment de justice", qui n'est pas sans équivoque et parce qu'il ne s'agit pas uniquement de „sentir", mais aussi de percevoir et de juger intuitivement. Il faut, dit l'auteur, „scruter le cas d'une façon universelle", c'est-à-dire qu'il faut se renseigner le plus précisément possible sur ce qui s'est passé, s'efforcer de comprendre autant que possible ce qu'ont fait et voulu les intéressés alors, la décision s'impose à notre esprit, une décision — et c'est là son élément sentimental — que nous jugeons „équitable", qui nous satisfait.
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   Mais, est-ce que dans le droit nous ne jugeons pas d'après une règle? N'est-ce pas là la différence avec le jugement d'après l'équité, et aussi {Voir mes „Réflexions sur le droit", p. 200 et mon discours: „Le droit et le moral", Handelingen van de Vereeniging voor de Wijsbegeerte des Rechts XIII (1927).} avec le jugement moral? Sans doute, dans le droit on ne peut pas se contenter d'un jugement intuitif; le droit demande compte de nos jugements. Ce compte, il faut le rendre dans une voie rationnelle. Nous essayons toujours de réunir ces deux éléments: et la compréhension intuitive de la décision qui nous parait juste parce qu'elle satisfait notre opinion sur ce qui est convenable dans tel cas concret, et l'explication rationnelle de la décision sur la base des facteurs qui font autorité? Lorsque nous n'arrivons pas à trouver cette explication, nous allons mettre en doute notre jugement intuitif. Inversement, quand nous réussissons à ramener la solution à ces facteurs — ce qui le plus souvent n'est pas trop difficile pour un juriste formé abonne école — et quand l'acceptation intuitive fait défaut, nous ne sommes pas satisfaits, et nous poursuivons ailleurs nos recherches.
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   Juger, c'est une double activité: tâtonner cas après cas et, en même temps, consulter les règles disponibles.
   Ceci ressort nettement lorsque nous nous rappelons, par exemple, en quoi consiste l'emploi de l'analogie et de „la particularisation du droit": {Voir ci-dessus. Je dis „par exemple' ' car il en est de même pour la méthode interprétative d'après le langage ou la tradition, mais notre pensée se montre le plus clairement dans l'analogie et la particularisation du droit".} le juge étend la règle au delà de la signification philologique, ou bien il apporte une restriction à la règle. Comment s'y resout-il? Il voit le cas concret et il connaît la règle; il ne peut pas appliquer celle-ci d'après la lettre; cependant il veut décider comme si la règle était applicable au casPage 162 , donc il étend cette règle. Nous avons indiqué pourquoi il peut faire cela et dans quelles conditions. Seulement, il ne procède pas ici „in abstracto", c'est-à-dire abstraction faite du cas envisagé, mais il infléchit la règle vers le cas. Il en est exactement de même pour la particularisation du droit.
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Telle est la signification des faits de l'espèce. Ceux-ci seraient d'un intérêt réduit, si une règle invariable, raide et absolue se trouvait à notre disposition, si, comme on le dit, on n'avait qu'à „appliquer" celle-là. Mais la règle se transforme, l'application constitue une formation du droit et par conséquent, cette formation se fait également en considération du cas. N'est-il pas chose connue que des règles nouvelles viennent s'imposer dans la vie juridique en vertu de cas frappants?
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Qu'est-ce dire, sinon que le cas, pris séparément, imposait une certaine solution avec tant de force, et qu'on ressentait tellement le contraire comme injuste, qu'il fallait bien prononcer le jugement nouveau tout en brisant l'ancienne règle. Si la concurrence déloyale, dont se rendait coupable l'imprimeur qui corrompait l'employé de son concurrent, n'avait pas été tellement incorrecte, nous n'aurions peut-être jamais obtenu l'arrêt de la H. C. de 1919 sur l'acte illicite. Pour celui qui sait le voir, l'hypothèse même peut impliquer la solution. C'est le mérite de Hijmans de l'avoir, le premier, mis en lumière.
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   „Pour celui qui sait le voir" — car tous ne possèdent pas ce don; personne ne l'acquiert sans peine. Les cas frappants, à la solution évidente, sont rares. L,e meilleur exercice, qui consiste à comparer les innombrables nuances que nous offre la réalité, aiguise notre intelligence.
   N'arrive-t-il pas souvent qu'un cas se présente comme un simple exemple d'un type déterminé, dont on a déjà antérieurement jugé un grand nombre, un cas pour lequel la règle se trouve à portée de la main et que pourtant, tout à coup, se soulève le doute; la solution serait-elle bien juste, n'y a-t-il rien d'anormal dans ce cas, qui exclue l'application de la règle? Alors la science entame des recherches et elle essaie de justifier la dérogation à l'aide d'autres règles, susceptibles d'expliquer l'exception. On s'engage dans des chemins différents, mais tous ont le même but. Ceci ne pourrait pas se faire.si l'espèce ne leur montrait pas ce but. Les exemples sont faciles à trouver. A cet égard nous renvoyons au § 2.
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Ce sont aussi les faits de l'hypothèse qui déterminent la règle. Plus que jamais ce principe vaut lorsqu'il est loisible au juge de juger Page 163 „selon les circonstances" ou „d'après l'équité". Plus général est le terme légal, plus il existe de latitude pour l'appréciation personnelle. Celle-ci est la plus étendue lorsque l'appréciation d'après l'équité est opposée à l'appréciation selon les règles de droit. L’art. 636 du Code de Procédure civile {Les arbitres se prononcent selon les règles de droit, à moins que le compromis ne les ait autorisée à statuer d'après l'équité.} part de cette opposition. {Comp. mon ouvrage Beschouwingen over recht (Réflexions sur le droit)
p. 184 suiv.} Cependant, même dans ces cas là, il incombe au chercheur du droit, de vérifier si sa décision supporte la généralisation. A l'opposé du jugement moral, la décision juridique n'a jamais un caractère purement individuel.
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   Toute décision demande de par sa nature la généralisation. Ce qui est de droit pour A doit l'être aussi pour B dans des rapports similaires. La difficulté consiste à déterminer ce qu'il y a d'égal ou d'inégal dans ces rapports. C'est la tâche du juriste de rechercher d'une part par voie d'analyse les parties du jugement qui supportent la généralisation, c'est-à-dire ce qui peut être interressant dans d'autres cas encore, et d'autre part les éléments qu'il faut considérer comme individuels. C'est là l'activité principale de toute exploration de la jurisprudence. Pour le juriste anglais, cela constitue l'essentiel de son travail. {A. L. G00DHART, Essays in jurisprudence and common law (1931), p- 1,uiv., et notamment p. 10 et 19.} Vu les nombreux appels à la jurisprudence, cette analyse prend chez nous aussi une importance toujours croissante.
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   Et le plan, et la formation de l'arrêt de 1919 sur l'acte illicite montraient une tendance fort générale; les faits sont entièrement passés à l'arrière plan de notre intérêt, mais cela n'empêche pas que le juge, appelé à décider, dût sauter le pas de l'ancienne à la nouvelle interprétation, et qu'il dût regarder les faits qui prenaient ainsi de l'importance pour sa décision. On ne saurait pas dire à quel point les faits importent, sans connaître les délibérations en chambre du conseil; dans le cas en question, l'arrêt ne contenait aucune indication à ce sujet.
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   Nous avons dit que nous essayons toujours de ramener l'hypothèse à une règle. Il arrive cependant que le juge n'y réussisse pas. Ceci apparaît le plus clairement lorsque la loi lui laisse une latitude considérable, dans l'interprétation des notions telles que la faute, la bonne foi, etc. Il se peut que le juge trouve ou forme une règle et qu'il en déduise telle ou telle solution. On voit aussi qu'il énumère les faits et qu'il conclut: celui qui agit ainsi est responsable, n'est pas de bonne foi, attente aux bonnes moeursPage 164 , alors il s'abstient d'indiquer séparément les éléments généraux et spéciaux de sa sentence. Peut-être n'est-il pas en mesure de les indiquer; il sent uniquement la nécessité de sa décision. Ceux qui jugent après lui peuvent y déceler ce qui permet d'établir une formule de portée plus générale.
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   Il faut prendre en considération  le caractère individuel des décisions, tout particulièrement lorsque le juge ne manie pas des normes générales, mais des règles concrètes élaborées par les parties elles-mêmes. L'interprétation d'un contrat ou d'un testament constitue une découverte du droit en présence de faits matériels spéciaux et d'une règle spéciale. Nous ne pouvons pas nous étendre là-dessus; ce sujet appartient à la théorie des contrats et à celle des déclarations de dernière volonté.
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§ 27. Le sentiment de la justice.   Jusqu'ici nous avons gardé le silence sur un facteur de la découverte du droit, qui, d'après certains, devrait occuper la place principale; le sentiment de (la) justice. Après avoir examiné les autres facteurs déterminant la décision, il faut s'arrêter un moment à celui-ci. Par le sentiment de la justice, on n'entend pas le jugement juridique sur un cas concret, mais le sentiment, présent en tout homme, sur ce qui est le droit, ou devrait être le droit, une catégorie déterminée de notre vie spirituelle, qui nous permet de distinguer entre le juste et l'injuste en toute évidence et abstraction faite de toute institution positive, comme nous distinguons entre le bien et le mal, le vrai et le faux, le beau et le laid. Ce sentiment de justice est, selon les auteurs que j'ai en vue, par exemple Krabbë, la seule source de tout le droit. {De moderne Staatsidee (1915) p. 423.}
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   Un de ceux qui suivent cette doctrine, Kranenburg, croit même avoir découvert la „loi" selon laquelle fonctionne ce sentiment de justice. „A l'égard de la distribution de „plaisir et de déplaisir", nous dit cet auteur, „tous les membres de la communauté juridique sont égaux et équivalents, pour autant qu'ils ne créent pas eux-mêmes des conditions particulières de plaisir ou de déplaisir; à chacun revient précisément la quantité de plaisir et de déplaisir, dont il a créé les conditions. Page 165 Voilà l'ultime loi du sentiment de la justice; c'est d'après ce critère que se fait l'appréciation des intérêts, qu'on „pèse" à chacun ce que lui revient; cette „pesée" et cette attribution sont les fonctions essentielles du droit". {Positief recht en rechtsbewustzijn, 2me éd. (1928) p. 130.}
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   Or, j'ai de multiples griefs péremptoires tant contre cette conclusion que contre la méthode par laquelle elle a été trouvée, dite la méthode empiro-analytique, qui croit pouvoir déduire d'un grand nombre de jugements juridiques le plus grand commun diviseur, qui régit, telle une „loi", tous ces jugements. Rien que l'idée de l'existence d'une telle conformité aux lois naturelles — pour Kranenburg un axiome, et non pas le résultat d'une recherche — me semble intenable.
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Cette idée repose sur la supposition d'après laquelle une recherche intellectuelle nous permet de déterminer complètement ce que nous devons faire, et que la vérité suprême réside dans une idée ou loi générale, dont on déduit des vérités concrètes. Ces suppositions font partie d'une conception intellectualiste et rationaliste de la vérité et de la vie, que je rejette entièrement. Cependant, ce n'est pas le lieu de m'étendre là-dessus et non plus de critiquer ici la philosophie du droit de Kranenburg. {Comparez les critiques de l'ouvrage cité par G. Scholten dans W. P. N.R. 3091/2 et par J. H. Carp dans la N. J. B. p. 761 et 783.} Je devais noter cela en passant parce que je me croyais tenu envers Kranenburg d'exposer les motifs pour lesquels, partant d'un autre point de vue que lui, je ne peux pas reconnaître à sa „loi" la place qu'il réclame pour elle. Nous nous bornons ici à déterminer la signification de cette loi et du „postulat de la proportionnalité" pour la découverte du droit, du droit in concreto.
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   En voici le résumé: c'est un principe de droit, un principe d'une grande valeur et d'une large étendue, ayant la même signification que nous avons attribuée ci-dessus aux principes du droit en général, ni plus, ni moins. A mon avis, on essayera en vain de retrouver partout comme fondement ce principe de la proportionnalité, du „do ut des", de l'échange et de l'équivalence. Ce principe n' „explique" pas „l'autorité": comment justifier la valeur des données historiques, comment trouver les conditions qui permettent de choisir ceux qui sont „aptes" à exercer l'autorité? Il n'explique pas le droit matrimonial: le mariage Page 166 ne dure-t-il pas et ne doit-il pas durer même lorsque le „déplaisir" dépasse de loin „le plaisir"?
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Certes, l'équivalence des époux doit être reconnue, mais à quoi sert ce principe lorsque je suis appelé à trancher la question de savoir qui doit décider en cas de dissentiment entre les époux, le mari ou un tiers? Il n'explique pas non plus la propriété — que seule la production semble justifier; ni le droit successoral dont Kranenburg lui-même ne sait que faire. Il expose clairement que ce droit est difficilement acceptable pour son sentiment du droit, et celui de beaucoup de ses contemporains, mais il n'explique pas que ce droit ne puisse pas exister devant le sentiment du droit de tous les temps. Ce principe, enfin, n'explique pas la force obligatoire des conventions.
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C'est peut-être sur ce point que la divergence de vue entre Kranenburg et moi ressort le plus nettement. Comme mon collègue, je reconnais l'importance du principe de la proportionnalité pour le droit des contrats. Mais, loin d'être le fondement de l'assujetissement au contrat, ce principe en constitue plutôt la limite. Le principe de la proportionnalité exige l'équivalence des prestations, celui de la sujétion à la parole donnée de tenir ses promesses même en l'absence de l'équivalence. Dans notre système juridique, les contrats sont généralement obligatoires — ce n'est que par exception qu'ils ne lient pas, lorsque l'équivalence est rompue entre les parties.
488
Ce principe était à la base de l'annulabilité des contrats en cas de lésion dans le droit ancien; il présente toujours de l'intérêt pour la théorie de la cause, celle de la bonne foi et de l'erreur. Mais l'assujettissement à la propre promesse ne peut jamais être déduit d'un principe qui dans certains cas lève cette sujétion. Ici encore, comme cela se voit aussi ailleurs, c'est la tendance à réduire l'ensemble des phénomènes à un seul procédé que l'on considère comme la seule science possible, qui nous empêche de voir le droit d'une façon non prévue et qui mène à des conséquences indéfendables.
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   Ce sont plusieurs principes, que nous observons pour la découverte du droit; c'est la tâche de celui qui cherche le droit de peser leur pour et leur contre. L'histoire du droit nous montre une série de décisions toujours changeantes, dans lesquelles prévalait tantôt ce principe, tantôt un autre. Le droit des contrats et l'importance qu'a dans ce domaine l'équivalence des prestations en fournit un exemple instructif.Page 167 Mais est-ce qu'en rejetant la „loi" du sentiment de la justice, nous refusons tout intérêt à ce sentiment en tant que facteur pour la découverte du droit? Il va de soi qu'il faut répondre à cette question par la négative. Passons à l'examen de cet intérêt.
 
490
   Le terme „sentiment de la justice" est équivoque. Il indique en premier lieu une catégorie de la vie spirituelle de l'individu, mais en même temps ce qu'il y a de commun dans les opinions propres à un cercle déterminé. Lorsque je vois qu'une injustice est commise et que je m'y oppose, je dis que mon sentiment de la justice se révolte — mais j'emploie ce ternie dans l'autre sens, quand je dis que le sentiment de la justice demande une amélioration des conditions de la vie de la classe ouvrière. Cette double signification se comprend facilement. En effet, le sentiment individuel de la justice diffère du sentiment moral précisément en ce que celui-ci ne se borne pas à désapprouver tel acte ou telle situation, mais qu'il exige de la communauté qu'elle agisse contre cet acte ou cette situation, {Comparez mon discours sur le droit et le moral, Handelingen Vereniging voor de Wijsbegeerte des Rechts (1927) p. 15.} L’appel à l'opinion d'autrui, membre de la même communauté, est le propre du jugement de droit. Il n'est donc pas étonnant qu'on aille à la recherche d'une opinion commune que l'on attribue aussi au „sentiment de la justice".
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   Cependant, pour notre démonstration il faut faire la distinction entre les deux acceptions du terme.
   Or, la question de la valeur du sentiment individuel de la justice pour la formation du droit n'est autre que celle de savoir commentla décision est élaborée. Nous y consacrerons le paragraphe suivant. Pour le moment, il faut traiter de la signification de l'opinion du cercle social, du sentiment de la justice dans la seconde acception indiquée ci-dessus, pour la découverte du droit.
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   A mon avis, il faut rejeter l'idée de Krabbe d'après laquelle le contenu de ce sentiment est tout simplement le droit, ne fût-ce que pour le motif que l'existence d'un pareil contenu général du sentiment de la justice dans une nation ne peut pas être indiquée. Nous n'avons pas le droit de dire que le sentiment de la justice de tous Page 168 et non plus celui d'une majorité exige ceci ou cela. Nous n'en savons rien. Ce que nous appelons à ce propos le sentiment de la justice est seulement une idée vague sur ce qui doit être le droit, qui ne dépasse pas l'intérêt d'une „opinion publique". le système parlementaire tend à réaliser une méthode pour connaître cette opinion; il tend aussi à en dégager des règles légales. Que ses résultats sont pauvres! Mais, en dehors de ce système, nous savons peu de chose sur la conviction de la nation ou de la majorité.
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Nous ne pouvons jamais affirmer qu'une sentence rendue dans n'importe quelle cause concrète soit exigée par le sentiment de la justice d'une nation. La nécessité d'une connaissance complète de toutes les circonstances et d'une „pesée" de tous les facteurs différents que comporte une telle décision s'y oppose. Un pareil jugement doit être précédé d'amples considérations, l'opinion passagère du premier venu est ici sans valeur. Nous n'arrivons qu'à une vague conviction sur ce qui convient en général. Et même à l'égard de cette conviction, il est très difficile de constater si beaucoup la partagent et surtout s'il s'agit d'une conviction juridique et non pas d'une opinion dictée par un intérêt individuel, ou un intérêt de groupe.
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   Il est impossible de généraliser la réaction du sentiment individuel de la justice et de l'élever ainsi à une règle générale du sentiment de la justice, pour le seul motif déjà que le sentiment de la justice ne parle que lorsqu'un homme, conscient de sa responsabilité, rend un jugement. A ce propos, il est curieux de lire ce qu'écrit B. TER Haar sur la juridiction en Indonésie. I,e juge européen qui est à la recherche du droit non-écrit, vivant dans la conviction juridique, se heurte souvent au fait que les chefs indigènes ne sont pas à même de formuler le contenu du droit „adat" {Droit coutumier indonésien.} , tant qu'ils ne se trouvent pas en présence d'un cas concret et qu'ils sont appelés à le juger. {De rechtspraak van de landraden naar ongeschreven recht (1930) p. il.} . La conception d'après laquelle, nous devons nous appuyer sur le sentiment de la justice de la nation à l'égard de la question de droit dont nous cherchons la solution, méconnaît le caractère de décision que comprend tout jugement juridique; une décision qui ne peut être prise que lorsqu'on ressent sa responsabilité. {Ceci présente plus qu'un seul intérêt psychologique, comme le soutient HOETINK dans son importante étude: Rechtsregel en rechtsbeslissing, Indisch Tijdschrift van het Recht, T. 13.7.1933, p. 600. Il s'agit ici de la nature même de la décision juridique. Hoetink distingue nettement entre les conceptions pédagogiques-psychologiques et théoriques du droit, distinction à notre avis inexistante.} C'est le devoir du juriste d'être imprégné de cette idée.
495
   Cependant, ce n'est pas dire que le sentiment de la justice — je préfère me servir désormais du terme „opinion publique" — serait indifférent pour la découverte du droit. Chercher du droit, c'est chercherPage 169  une règle de la société. Il n'en résulte pas qu'il faille consulter la société sur le contenu de cette règle, mais il faut bien se demander si la société supporte et accepte la règle. Le sentiment de la justice est surtout un sentiment de l'injustice. On peut exiger que les intéressés ne se révoltent pas contre une décision, parce qu'ils sont frappés par son injustice.
496
Il faut se borner ici à cet élément négatif. L/opinion publique, que l'on appelle aussi „la volonté du peuple" n'est pas un fondement du droit, justement parce que ce n'est pas une conviction bien défini, sur ce qui se doit, mais seulement une aspiration indistincte vers un but vaguement perceptible, comme le dit Maurice Hauriou: „une volonté d'aspiration, d'adhésion, de sujétion". {Principes de droit public, 2me éd. (1916) p. 274.} Cependant, cette opinion importe bien pour la question de savoir si une règle projetée peut devenir du droit durable.
497
Si l'opinion publique n'accepte pas la règle, si elle se révolte, celle-ci sera à la longue indéfendable. {Que l'on pense à la législation américaine sur la vente des boissons alcooliques.} . Dans l'Evangile selon St. Matthieu nous lisons que Jésus, après avoir avancé le principe de l'indissolubilité du mariage, répondit à la question „pourquoi Moïse a-t-il permis de donner la lettre de divorce et de répudier sa femme?": „C'est à cause de la dureté de votre coeur, mais il n'en était pas ainsi au commencement" (XIX: 7). Celui qui est appelé à chercher le droit est tenu de se demander, si „la dureté du coeur" de la société supporte bien la règle qu'il vise et qui, en principe, est juste.
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   Tout cela est d'importance, notamment dans le droit privé où la loi laisse une liberté considérable au juge, par exemple en matière de nullité des conventions contraires aux bonnes moeurs. Selon Ch. Petit {Thèse Leiden 1920, p. 49} dans son importante thèse sur ce sujet, la solution est fournie ici conformément à la théorie de Krabbe par la conception du droit qui domine dans la communauté juridique. Il s'adonne à l'illusion naïve d'après laquelle l'opinion de la majorité neutralise l'opposition entre les jugements subjectifs et qu'il reste seulement l'élément objectif, le „facteur de la justice", comme élément commun. Il résulte de ce qui précède quelles sont mes objections contre cette théorie. Mais, un peu avant ce passage {voir page 49.} , le même auteur dit que le jugement juridique doit contenter les justiciables. Ceci me semble justePage 170 ; une règle contre laquelle se révolterait une ample couche de la société, parce qu'elle l'éprouve comme une injustice, ne peut pas être imposée. Ceci est toute autre chose que déduire une règle des opinions générales.
499
   Le contrat par lequel les entrepreneurs règlent leurs offres en vue d'une certaine soumission, tout en convenant que le moins offrant, à qui les travaux seront adjugés, payera une indemnité aux autres, était d'un usage assez répandu dans les milieux d'entrepreneurs. Il est douteux que les entrepreneurs eux-mêmes reconnaissent le caractère illicite de ce contrat; pour autant qu'on peut le prédire, un collège d'arbitres, hommes du métier, n'admettra pas ici une contradiction avec les bonnes moeurs. Telle fut cependant l'opinion de la H. C.; seulement se pose la question: le milieu des intéressés peut-il accepter cette sentence? Ou, est-ce que celle-ci leur est tellement étrangère, est-ce que le contraire a acquis tellement le droit de cité, qu'ils continuent tranquillement à conclure ces contrats, tout en ignorant l'arrêt de la H. C?
500
   Le juge est toujours un organe de la société, sa décision n'est pas un jugement moral individuel, mais une sentence rendue avecautorité et qui lie la société. Il en résulte qu'il doit connaître les opinions régnant parmi ceux qui relèvent de sa compétence et qu'il y a des limites à la possibilité de s'y opposer. Le juge doit observer ces limites, mais à l'intérieur de celles-ci, il a toute liberté. Il faut encore faire une distinction entre les opinions générales et celles propres à certains milieux seulement. Plus l'opinion publique est répandue, plus elle est solide.
501
Si elle émane d'un groupe déterminé, il est toujours possible que la formation du droit, appuyée par une communauté plus considérable, impose au cercle des intéressés une règle, que ce groupe, s'il avait été souverain, n'aurait pas tolérée. Il se peut donc que le juge continue à juger le contrat précité contraire aux bonnes moeurs et que pourtant les entrepreneurs continuent à s'en servir. Cependant, lorsqu'un tel conflit se présente, la communauté entière — dans notre hypothèse l'Etat — supprimera ces actes à la longue par des mesures plus rigoureuses, ou bien le juge devra céder et reconnaître que son opinion sur les bonnes moeurs ne peut pas, dans l'espèce, être imposée à ceux qui ne peuvent pas accepter cette règle.
   C'est en cela que l'opinion publique importe pour la découverte du droit.Page 171
502
§ 28. La décision.   C'est le moment de réunir les fils de nos développements. Nous avons traité des différentes données pour la découverte du droit; d'abord la loi dans le sens qu'elle a d'après l'usage, puis l'histoire du texte, la tradition, la coutume, l'analogie, „la particularisation du droit", etc. Chaque fois nous avons dû conclure qu'il est impossible d'établir un schéma catégorique de leur importance respective pour la découverte du droit, d'établir entre elles un ordre. Nous autres hollandais — et tous les pays ayant une codification — nous avons vécu pendant de longues années sous l'empire de la conception absolutiste de l'interprétation philologique de la loi, dont nous ne nous sommes pas débarrassés sans peine, j'allais dire dont nous sommes toujours en train de nous dégager.
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Pas plus que pour la loi dans son sens selon l'usage, nous ne pouvons retenir le caractère absolu de la jurisprudence, comme le fait la théorie des précédents, absolu de la tradition, comme le fait l'école historique, ni le caractère. La valeur de chacune de ces données reste relative. Pas d'ordre fixe, tel que celui qu'on a essayé d'établir dans l'art, i du Code Suisse. {voir p. 9.} Il n'existe. La coutume ne vient pas après l'interprétation, mais elle a son mot à dire dans l'interprétation. Une interprétation historiquement ou systématiquement préférable doit parfois céder le pas à une jurisprudence constante. Et le juge tient compte de la règle qu'il établirait lui-même s'il était législateur, non seulement lorsqu'il est dépourvu de tout autre appui, mais il la cherche sans cesse dans l'accomplissement de sa tâche.
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   Cependant, si la décision ne peut pas être déduite de certaines données d'après un schéma logique, comment la trouve-t-on alors? Une ancienne image peut nous mettre ici sur la bonne voie: celle des balances de Thémis. Le juge pèse, mais ce n'est pas dire — comme on le représente souvent de nos jours — que dans l'une des balances se trouve la prétention, dans l'autre le poids frappé par la loi ou le sentiment de la justice: ce que l'on pèse, ce sont les deux prétentions. Chacune des parties jette dans la balance de quoi la faire pencher en sa faveur, c'est-à-dire la plus grande abondance d'arguments qu'elle peut produire. Celui dont la prétention pèse le plus lourd gagne. Si cet image fait ressortir clairement l'évaluation des intérêts respectifs, elle est cependant insuffisante sur un seul point. Elle ne fait pas ressortir que le chercheur du droit, disons le juge, Page 172 est lui-même mis en cause, que son activité n'a pas un caractère impersonnel.
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Le juge fait autre chose que de constater quel plateau de la balance penche en faveur de l'une des parties, il décide. Cette décision est un acte; finalement elle prend sa source dans la conscience de son auteur. On attend du juge qu'il accomplisse un fait. Ce n'est pas par hasard que, dans nos jugements, après des considérations souvent interminables, dans lesquelles le pour et le contre sont amplement balancés, il est inséré, avant le dispositif, le terme: „faisant justice",
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après le long clapotis des réflexions vient le terme qui demande l'attention, pour la décision dont elle caractérise en même temps la nature — et ensuite la sentence même: brève, positive. C'est la tâche du juge de faire justice. Je crois que tout jugement scientifique contient plus qu'une seule observation ou le seul résultat d'une démonstration logique, mais quoi qu'il en soit, le jugement juridique ne peut jamais être réduit à ces deux éléments. Ce n'est pas un jugement scientifique, c'est une déclaration de volonté: „qu'il soit ainsi"; il contient un certain élan comme tout acte, tout jugement moral.
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   L'essentiel de toute sentence judiciaire, même des jugements déclaratoires et constitutifs, est toujours: „tu dois" ou „tu ne dois pas", „il vous est loisible" ou „il ne vous est pas loisible". Une telle sentence peut être proférée seulement lorsqu'elle s'appuie sur la conscience de son auteur. Le jugement juridique prend sa source dans le domaine moral et notre vie spirituelle; tout bon juge tend à imposer ce dont il peut répondre devant sa propre conscience. C'est en cela que tout jugement juridique est irrationnel.
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   Mais c'est en même temps un jugement prononcé dans une fonction conférée par la société. Ceci implique deux éléments: le jugement doit se fonder sur l'autorité, il faut qu'il soit logiquement justifiable. Cette justification peut se faire uniquement par un raisonnement qui met ce jugement en rapport avec des facteurs dont l'autorité est reconnue dans une société déterminée. A cet égard tout jugement juridique est rationnel. Le devoir de motivation exprime d'une façon complète cet aspect de la juridiction.
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   Mais, si cette autorité est relative, comme nous l'avons affirmé à plusieurs reprises, cest-à-dire s'il existe divers facteurs juxtaposés, dont l'un n'est pas soumis à l'autre, ne serait-il pas arbitraire de préférer l'un à l'autre? N'en est-il pas de même quand le juge recourt tantôt à l'histoire, tantôt au texte dans son sens littéral en vue de réfuter des arguments historiques? Page 173
   Il est vrai que les données dont nous avons parlé font autorité. Mais „l'autorité" ne demande pas ce que les Allemands appellent „Kadaver-Disziplin", qui réduit les sujets obéissant à des instruments, elle demande le „respect". Pour la découverte du droit, on ne peut se passer du respect de la loi d'abord, de tout ce qui fait autorité ensuite.
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   La décision judiciaire n'est jamais „arbitraire". J'en appelle à tous ceux qui ont participé à la juridiction; s'ils ont accompli sérieusement leur travail, ils ne l'ont jamais senti arbitraire. Tout au moins, tel n'est pas le caractère de la décision proprement dite du litige. Ceci ressort plus nettement encore lorsque l'on voit qu'une partie de la tâche du juge dans la vie en société contient un élément arbitraire, il en est ainsi quand il doit exprimer en chiffresce qui ne se mesure pas quantitativement.
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Que l'on pense ici aux pénalités, au calcul des dommages-intérêts lorsque l'argent n'est pas l'équivalent du dommage, mais seulement une indemnité ou une satisfaction. Le dommage est alors évalué „ex aequo et bono". Le terme est typique: le juge sent qu'il quitte le domaine du droit. „Je dis ioo florins mais j'aurais pu tout aussi bien dire 150 florins." Cependant, là aussi l'arbitraire est limité: attribuer 1 ou 1000 florins ne serait plus du droit.
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   L'auteur d'un jugement juridique est lié intérieurement et extérieurement: il faut que le jugement cadre toujours avec le système juridique; ce qu'il contient de nouveau, d'original, se trouve limité par toutes les données de ce système. La nouvelle pensée n'est exprimée qu'avec hésitation: il faut qu'elle trouve sa place. Il est vrai que le chercheur du droit peut indiquer une tendance qu'à son avis l'évolution doit suivre. En ce sens son application, sa conception de la vie, déterminent aussi le droit, et cela d'autant plus que sa sentence touche des questions fondamentales. {Voir mon ouvrage: Recht en levensbeschouwing (1914) et „Beschouwingen over recht".}
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Mais la liberté extérieure est toujours limitée; c'est le devoir de motivation qui constitue une garantie contre les abus. C'est ainsi que l'on oblige le juge à rendre compte de son opinion, tant à lui-même qu'aux autres, à se demander si ses motifs étaient bien réels, c'est-à- dire étaient des considérations fondées sur le cas envisagé et non pas sur des sentiments de sympathie ou d'antipathie envers les parties. C'est ainsi que le juge est forcé de se prononcer sur la question de savoir dans quelle mesure sa sentence, en tant que règle de droit, supporte la généralisation.Page 174 C'est pourquoi il est d'un intérêt primordial que la sentence contienne les véritables motifs qui ont conduit le juge à sa décision, qu'il ne se contente pas de phrases à effet, de clichés.
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   Une histoire de Hermann Isay, relatée dans son ouvrage „Rechtsnorm unci Entscheidung", {1929, p. 61.} nous montre à quel point on peut se tromper facilement à ce sujet. L'auteur nous raconte une affaire dont fut saisi un Président de Tribunal à qui il était adjoint comme jeune „Referendar". Pendant la récréation, des élèves jouent dans la cour de leur école; l'un deux, jetant une pierre, touche, par accident un de ses camarades au visage, de sorte que celui-ci perd un oeil. Le père de la victime réclame des dommages-intérêt au père de l'élève imprudent. On invoque l'art. 1384 Ce. (1403 C.c.n.).
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Unanimement les juges croient devoir rejeter l'action. Les garçons se trouvaient pendant la récréation sous la garde de l'instituteur, ce qui exclut la responsabilité du père. Mais voilà qu'avant le prononcé, le président apprend que l'assigné a 65 ans et qu'il est marié depuis 8 ans seulement. Ceci constitue pour lui une raison de revenir sur la décision; il se dit: „lorsqu'un homme de cet age-là engendre encore des enfants, il doit en assumer les conséquences". Il rouvre le délibéré et une décision contraire est rendue.
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Je m'étonne moins de ce juge que de l'adhésion dont témoigne Isay lorsqu'il nous raconte cet exemple de façon de dire le droit. D'après notre auteur, cette anecdote nous apprend comment c'est souvent le „sentiment de la justice" qui décide; pour ma part je voudrais m'en servir pour illustrer la thèse selon laquelle parfois des motifs irréels gâtent la sentence. Ce juge a obéi à une répugnance pour les mariages conclus à un âge avancé. Je ne juge pas le bien fondé de cette aversion, il est certain que, dans notre cas, elle n'aurait pas dû peser dans la balance.
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En effet, ce dégoût n'avait rien à voir dans la cause dont le juge fut saisi. Ceci aurait apparu directement, si le motif avait été exprimé. Il est simplement impossible de donner une motivation de ce genre: „n'est pas responsable le père dont l'enfant, en train de jouer dans la cour de son école et se trouvant sous la garde de son instituteur, cause par son imprudence un dommage, excepté si le père est âgé et s'il l'était déjà au moment de la conception de cet enfant." Il n'existe pas de rapport „pensable" entre la question de la responsabilité et l'âge (du père de l'auteur du dommage). Pareille sentence pèche contre le principe fondamental de la justice: traiter les égaux d'une façon égale — Page 175 à cet égard les pères âgés et les pères jeunes sont entièrement égaux.
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   Isay cite ce cas pour démontrer que c'est le sentiment qui décide finalement de la sentence et que les motifs sont seulement d'intérêt secondaire. Il invoque l'expérience de beaucoup de juges ayant tous déclaré que la décision se présentait de prime abord clairement à leur esprit, qu'après cela, ils cherchaient les motifs propres. S'il en est ainsi pour beaucoup, ce n'est pas dire que ces motifs n'ont pas déjà contribué à la décision, telle que le juge l'a vue intuitivement. Dans le jugement final, on peut distinguer les uns des autres les arguments intellectuels et sentimentaux; en réalité, ils ne se présentent qu'intimement unis.
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   Si nous jugeons selon notre sentiment, selon l'aspect sentimental de notre esprit, le jugement juridique touche en même temps la séparation qui existe intuitivement entre le Bien et le Mal. Il s'agit ici de deux choses, de deux éléments différents, le jugement moral d'une part, l'expérience sociale de l'autre, c'est-à-dire l'expérience résultant de la vie en société, qui réclame la concrétisation de ce droit. Mais c'est en même temps une activité intellectuelle qui consiste à rendre compte devant la communauté et l'autorité qui la dirige et en même temps devant sa propre conscience.
   Vis-à-vis de la société, l'élément intellectuel passe au premier plan, l'élément intuitif au second. Pour l'activité intérieure, c'est l'inverse. La motivation intellectuelle de la décision rendue par notre conscience, si nécessaire qu'elle soit pour nous-mêmes, ne touche pas à l'essentiel de la décision — inversement on peut bien témoigner devant les autres d'un „sentiment de la justice", mais on n'arrive pas à le leur transmettre, bien moins à le prouver.
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   La découverte du droit est toujours un travail intellectuel et intuitif. C'est précisément parce que cette découverte consiste en même temps à décider de ce qui est et de ce qui doit être qu'elle se distingue aussi bien du jugement scientifique que du jugement moral.
   Parce que, à l'extérieur, l'élément intellectuel passe au premier plan, il semble souvent que la décision puisse être entièrement réduite à la „source" dont on croit qu'elle découle. Nous avons démontré qu'il s'agit ici d'une apparence seulement. Mais cela ne nous permet pas d'admettre la proposition inverse d'après laquelle c'est le sentiment de la justice qui dicte la sentence et d'après laquelle on cherche les textes nécessaires après coup. Même le juge, qui „voit" intuitivement la solution d'une cause dès qu'il en est saisi, se sert dans cette intuition de son savoir juridique, toute son expérience, encore qu'il ne sache pas précisément de frime abord comment il faut motiver la décision à rendre.Page 176
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On dit également que certains savants voient la solution de certains problèmes avant qu'ils puissent en fournir la démonstration. Mais cela n'empêche pas que la solution est obtenue uniquement dans la voie de recherches. Il en est de même pour la décision juridique. L'expérience des juges, à laquelle Isay fait appel, suffit en effet à réfuter la théorie courante de la „subsumtio", mais cela ne nous permet pas d'adopter la conception exclusive selon laquelle l'intuition ne comprendrait pas d'éléments fort intellectuels. Celui qui dit le droit s'incline devant l'autorité qui lui „parle", mais il faut qu'il connaisse aussi.
   C'est la nécessité de justifier la décision, même trouvée intuitivement, non pas par des sophismes, mais par des motifs la soutenant suffisamment, faisant autorité et généralement admis, qui met en lumière la sévère discipline à observer pour la découverte du droit.
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   Mais il existe aussi une sujétion intime. Précisément parce que la décision est une décision de la conscience, elle est exempte de tout arbitraire. La sentence n'est justifiable que lorsque le juge peut témoigner: je ne peux pas autrement. Mais — objectera-t-on — comment-est ce que cela s'accorde avec le fait que dans toute procédure, digne de ce nom, le point de vue de l'autre partie se défend, aussi qu'on voit souvent dans les chambres du onseil se dérouler des débats aussi longs qu'acharnés, et que presqu'aucune décision importante n'est publiée sans être critiquée et attaquée? Ne faut-il pas plutôt préférer le point de vue de ceux qui affirment que dans beaucoup d'affaires le juge ne peut pas décider et qu'il faut concilier les plaideurs. {Mr C. A. J. Hartzfeld a plaidé avec beaucoup d'énergie en faveur de cette façon de dire le droit. Voir „Rechtsverfijning" (1919). Handelingen Ned. Juristenvereniging 1916, les rapports de Lodder et G. Kirberger; comparez aussi mon étude: Spraakverwarring, W. P. N. R. 2632.}
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   Il faut faire une distinction. Il existe plusieurs sortes de conciliation. Certes, il peut être prudent de conseiller aux plaideurs de se faire réciproquement des concessions en vue d'arriver à un accord. Cependant ce procédé ne s'applique pas parce qu'il constituerait du droit, mais parce que la paix est souvent un bien plus précieux que le droit et qu'il faut préférer parfois l'accord au litige, afin d'éviter une perte de temps ou d'argent, voir une attaque nerveuse! {Comparez le discours d'ouverture de Jhr D. R. DE Marées van Swinderen prononcée dans la réunion de la Juristenvereniging de 1931} Mais la valeur d'un tel accord réside dans l'acceptation de celui-ci par les parties.
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Page 177    Cela n'a rien à voir avec les jugements conciliatoires.Dans d'autres cas aussi, on parle à tort de jugement conciliâtoire. Naturellement, il se peut que, dans un procès compliqué, le juge conclue que Primus a raison à certains égards, Secundus à d'autres; il se peut encore qu'il rende une décision qui ne partage ni le point de vue de Primus ni celui de Secundus, mais qui adopte une opinion inter médiaire. Il se peut même que cette opinion, étant une particularisation du droit, constitue du droit nouveau. Il en fut ainsi pour la théorie de la compensation des responsabilités: la faute de la victime en cas d'acte illicite ne supprime pas la responsabilité de l'auteur, mais elle la diminue.
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De telles décisions ne sont pas des jugements conciliatoires. Le juge rend un jugement de ce genre lorsqu'il dit: les deux points de vue allégués se défendent, je ne saurais pas dire qui des deux plaideurs a raison, donc je mets fin au litige en donnant à chacun d'eux en partie raison et en partie tort. Je n'hésite pas à dire que c'est là de l'injustice. Le point de départ de Hartzfeld „il arrive dans toute science que l'homme qui est saisi d'un problème quelconque doit avouer: „je ne le sais pas" prouve que cet auteur méconnait la nature de la décision judiciaire qui n'est pas un jugement scientifique. Ce qu'on attend du juge, c'est un acte. Il doit se risquer à la responsabilité qui consiste à dire enfin ou ceci, ou cela et non ceci et cela. L'homme qui demeure dans le doute et qui ne sait pas arriver à l'acte qu'est la décision n'est pas fait pour être juge. {Hijmans professe une autre opinion sur les jugements conciliatoires, voir De Tweesprong der Rechtswetenschap (Le carrefour de la science juridique), p. 10.}
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   Et c'est ainsi que je reviens à la question soulevée tout à l'heure: comment se fait-il que, malgré les multiples divergences de vue en matière de droit, pour le juge sa décision est la seule qui s'impose? Je crois que la solution de ce problème réside dans la responsabilité du juge. La décision n'est pas la seule possible dans le système juridique et peut-être un autre aurait décidé autrement, mais pour lui toute autre sentence est exclue parce qu'il s'agit d'une décision de la conscience. Mais celle-ci ne peut être prise que lorsqu'on sent sa responsabilité et que le juge accomplit sérieusement sa tâche. C'est en cela aussi que la responsabilité de l'avocat diffère de celle du juge.
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A accepter ainsi tous nos développements dans le présent chapitre, il devient compréhensible que les points de vue des deuxparties se défendent; des deux côtés l'argumentation a une valeur, une valeur relative. Le droit reconnaît ces valeurs, il est vrai, mais exige Page 178 finalement une décision. La responsabilité de l'avocat est d'une nature autre que celle du juge, d'une nature plus restreinte. On ne demande pas de celui-là une conviction telle qu'il prononcerait — étant juge lui-même — la décision qu'il sollicite comme avocat, encore qu'il soit logiquement compréhensible qu'à force de travailler une affaire, il se persuade que la seule sentence possible est celle à rendre en sa faveur. Par contre, c'est le juge qui doit décider — après avoir entendu les deux plaideurs, il doit fixer son choix.
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De l'avocat, on demande le raisonnement, du juge: Y acte. Et cet acte, comme tout acte qui est autre chose que du jeu {Comparez mon étude: Beginselen van samenleving (1934) p. 46. Voir pour l'opinion différente de Rengers Hora Siccama ses deux critiques sur la première édition du présent ouvrage, dans W. P. N. R. 3306/7 et Themis 1933, p. 328.} doit être pour lui le seul qui s'impose, le seul possible. Un mauvais juge, ou, en général, un mauvais juriste est celui qui dit: telle est mon opinion, mais une autre est également possible. Un bon juge ne peut pas faire autrement. Et tout juriste qui est saisi d'un problème se prononce comme il le ferait éventuellement s'il était juge. Son choix est un choix fait en liberté, mais précisément pour cela il est soumis à une discipline extérieure et intérieure. Tel est son devoir. C'est avec raison qu'on appelle juge idéal non pas le plus subtil ou le plus savant, mais le juge sage. C'est celui qui sait agir, qui est à la fois instruit et résolu, et qui subordonne son savoir à ses actes.
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   Cependant il reste une dernière objection: „Tout en faisant des distinctions restrictives, vous aboutissez finalement à la seule conscience du juge, vous n' invoquez pas de sécurité supérieure. Et la conscience peut faillir. Le juge, dans l'exemple d' Isay, dont vous avez incriminé l'injustice, ne fut-il pas peut-être persuadé dans sa conscience d'avoir rendu la justice?"
   C'est possible, je ne le sais pas. J'admets que l'élément subjectif demeure. Mais il ne faut pas croire que le travail purement intellectuel offre une sécurité plus considérable. E'une et l'autre méthode reste l'oeuvre de l'homme, défectueuse et faillible. Les questions que j'ai tranchées comme juge, d'autres les décideront autrement; beaucoup de ce qui prétend être une décision de droit et que son auteur a considéré comme la seule possible, se révèle non durable. Il n'existe pas ici une vérité démontrable. Mais il vaut mieux accepter ce qui est défectueux et subjectif que de vénérer une apparence d'objectivité et de sécurité qui ne résiste pas devant la critique. Cela laisse entière la sujétion objective de la décision, pour celui qui l'a rendue.
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   Du reste, moi aussi je crois que la conscience individuelle n'a pas ici le dernier mot. Cependant il n'entre pas dans le cadre de la science juridique, et moins encore dans le cadre de cet ouvrage {J'ai essayé d'indiquer le plus profond de ma pensée à ce sujet dans mon discours „Recht en gerechtigheid" (1932) et dans „Beginselen van samenleving" (1934).} de rechercher la direction vers laquelle il faut s'aiguiller ici. A mon avis, deux directives seulement sont possibles: ou bien une idée, l'idée du droit, qui est une des formes dans lesquelles se manifeste „l'esprit de l'univers", ou bien la conception d'après laquelle la conscience est soumise à une puissance supérieure, qui, dans la Création et dans l'Histoire s'est révélée comme une Personne, et qui s'adresse et à l'individu et à la société avec ses demandes inconditionnelles.
   La première conception est celle de l'idéalisme, notamment dans ses formes hégéliennes-panthéistes, l'autre est l'exigence de la foi chrétienne.

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